Auftraggeber können Unternehmen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen

von Thomas Ax

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Unternehmen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann er von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen.

Als Nachunternehmer wird ein Unternehmen bezeichnet, welches Teile der ausgeschriebenen und vom Bieter zu erbringenden Leistung ausführt, ohne selbst in einem unmittelbaren vertraglichen Verhältnis zum Auftraggeber zu stehen. Der Nachunternehmer steht nur zu dem Bieter in Vertragsbeziehungen. Ausgangspunkt ist grundsätzlich die Leistungsbeschreibung und die darin enthaltene Festlegung, zu welchen primären Leistungen sich der Bieter gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet. Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Leistung erbringen, sondern in Hilfsfunktion tätig sind oder Hilfeleistungen übernehmen, wie z.B. Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen, sind schon begrifflich keine Nachunternehmer (vgl. nur BayObLG, Beschl. v. 31.08.2022, Verg 18/21).

Das Vergaberecht und die dazugehörige Rechtsprechung regeln die strikte Abgrenzung zwischen echten Nachunternehmern und bloßen Hilfsbetrieben im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 1 VgV.

Zusammenfassend gilt für diese rechtliche Unterscheidung Folgendes:

• Echte Nachunternehmer (Unterauftragnehmer): Diese übernehmen Teile der primären, ausgeschriebenen Hauptleistung, die eigentlich der Bieter schuldet. Sie erbringen eigenständig einen Teil des Auftrags, stehen jedoch in keinem direkten Vertragsverhältnis zum öffentlichen Auftraggeber, sondern nur zum Bieter. Für sie kann der Auftraggeber die Benennung und entsprechende Nachweise fordern.
• Hilfsunternehmen / Lieferanten: Unternehmen, die lediglich Hilfsfunktionen erfüllen – wie die Lieferung von Baustoffen oder das Verleihen von Baumaschinen –, erbringen keinen Teil der ausgeschriebenen Leistung im vergaberechtlichen Sinne. Sie fallen begrifflich nicht unter § 36 VgV und müssen folglich im Angebot nicht als Unterauftragnehmer benannt werden.

Diese Differenzierung ist in der Vergabepraxis von zentraler Bedeutung, um Bieter vor übermäßigen Nachweispflichten zu schützen und den administrativen Prüfaufwand des Auftraggebers auf die tatsächlichen Leistungsträger zu beschränken.

Hier sind bestimmte Fragestellung zu vertiefen:

• Die Abgrenzung zur Eignungsleihe nach § 47 VgV zu klären.
• Zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ein Selbstausführungsgebot für kritische Aufgaben zulässig ist.
• Zu ermitteln, welche Formblätter oder Verpflichtungserklärungen für echte Nachunternehmer im Angebot zwingend erforderlich sind.

Abgrenzung zur Eignungsleihe nach § 47 VgV

Die Abgrenzung zwischen der reinen Unterauftragsvergabe nach § 36 VgV und der Eignungsleihe nach § 47 VgV gehört zu den wichtigsten und fehlerträchtigsten Unterscheidungen im Vergaberecht. Sie trennt die reine Ausführung eines Auftrags vom formellen Eignungsnachweis im Vergabeverfahren.

Die wesentlichen Unterschiede lassen sich anhand von Funktion, Zweck und Rechtsfolgen wie folgt abgrenzen:

Kriterium

Reine Unterauftragsvergabe (§ 36 VgV)

Eignungsleihe (§ 47 VgV)

Zweck / Funktion

Reine Leistungserbringung. Der Bieter ist aus eigener Kraft voll eignungsfähig, lagert aber Teile der Hauptleistung an einen Dritten aus.

Defizitausgleich. Der Bieter erfüllt eine geforderte Eignung (z. B. Umsatz, Referenzen, Zertifikate) selbst nicht und "leiht" sich diese vom Dritten.

Fokus der Prüfung

Betrifft die Auftragsausführung. Es geht darum, wer die Leistung physisch erbringt.

Betrifft die Eignungsprüfung. Es geht darum, ob der Bieter überhaupt die formellen Kriterien zur Teilnahme erfüllt.

Umfang der Nachweise

Der Auftraggeber verlangt gestuft Informationen (Teile des Auftrags im Angebot, Namen und Ausschlussgründe meist erst in der engeren Wahl).

Der Bieter muss zwingend bereits mit dem Angebot nachweisen, dass ihm die Kapazitäten des Dritten tatsächlich zur Verfügung stehen.

Tatsächliche Ausführung

Der Unterauftragnehmer muss einen Teil der ausgeschriebenen Primärleistung übernehmen.

Der Eignungsverleiher muss nicht zwingend selbst bauen oder leisten. Ausnahme: Bei der Leihe von beruflicher Leistungsfähigkeit/Erfahrung (z. B. Referenzen) muss er die Leistung zwingend selbst miterbringen.

Haftung

Es gilt das normale Vertragsrecht. Der Bieter haftet für seinen Nachunternehmer wie für eigenes Verschulden.

Bei der Leihe von wirtschaftlicher/finanzieller Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber eine gesamtschuldnerische Haftung des Dritten fordern.

Rechtsfolge bei Mängeln

Ist ein Unterauftragnehmer unzuverlässig, prüft der Auftraggeber den Ausschluss dieses Dritten.

Ist der Eignungsverleiher ungeeignet oder greift ein Ausschlussgrund, muss der Auftraggeber den Bieter verpflichten, diesen Dritten innerhalb einer Frist zu ersetzen.

Wichtige Praxisregeln für die Abgrenzung:

• Jede Eignungsleihe bedingt eine Unterauftragsvergabe – aber nicht umgekehrt: Wenn sich ein Bieter auf die Eignung eines Dritten beruft (z. B. technische Fachkunde für Bohrungen), wird dieser Dritten im Regelfall auch als Unterauftragnehmer die Bohrung durchführen müssen. Nutzt der Bieter den Dritten jedoch nur zur Ausführung, weil die eigenen Kapazitäten erschöpft sind (obwohl der Bieter die Eignungskriterien auch alleine auf dem Papier erfüllt), handelt es sich um eine reine Unterauftragsvergabe.

• Keine "Papierleihe": Ein reines "Ausleihen" von Referenzen oder Zertifikaten für das Vergabeverfahren, ohne dass das Drittunternehmen bei der späteren Ausführung tatsächlich mitwirkt (insbesondere bei personengebundenen Kriterien oder fachlicher Erfahrung), ist unzulässig.

• Vorsicht bei Konzernstrukturen: Selbst wenn es sich bei dem Dritten um eine 100%ige Tochtergesellschaft des Bieters handelt, gilt diese vergaberechtlich strikt als "anderes Unternehmen". Möchte die Muttergesellschaft die Zertifikate oder Erlaubnisse der Tochter nutzen, greifen die strengen Nachweispflichten der Eignungsleihe nach § 47 VgV voll umfänglich (EuGH, Urt. v. 22.01.2026 – C-812/24).

Unter welchen Voraussetzungen ist ein Selbstausführungsgebot für kritische Aufgaben zulässig?

Ein Selbstausführungsgebot verpflichtet den Bieter, bestimmte Teile des Auftrags selbst zu erbringen, und schließt eine Weitergabe an Unterauftragnehmer aus. Da dies den Wettbewerb und die Freiheit zur Unterauftragsvergabe einschränkt, ist es nur unter strengen Voraussetzungen zulässig.

Die gesetzliche Grundlage bildet § 47 Abs. 5 VgV (für klassische Dienst- und Lieferaufträge) bzw. § 6d EU Abs. 4 VOB/A (für Bauaufträge), die auf Art. 63 Abs. 2 der EU-Vergaberichtlinie 2014/24/EU basieren.

Ein Selbstausführungsgebot ist unter folgenden vier kumulativen (gemeinsam vorliegenden) Voraussetzungen zulässig:

1. Beschränkung auf "kritische Aufgaben"

Der Auftraggeber darf niemals die Ausführung des gesamten Auftrags durch den Bieter selbst verlangen. Das Gebot darf sich nur auf kritische Aufgaben beziehen.

• Definition: Eine Aufgabe ist kritisch, wenn sie für den Gesamterfolg des Projekts, die funktionale Sicherheit, die Qualität oder die Einhaltung des Zeitplans von wesentlicher oder strategischer Bedeutung ist.

• Beispiele aus der Praxis: Das Gießen komplexer Tragwerke im Hochbau, die Entwicklung des Kern-Quellcodes bei einer Softwareausschreibung oder die medizinische Kernleistung bei Rettungsdiensten.

• Negativbeispiel: Standardisierbare Hilfs- oder Routinearbeiten dürfen nicht gesperrt werden.

2. Sachliche Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit

Der Ausschluss von Unterauftragnehmern muss im konkreten Einzelfall sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein.

• Der Auftraggeber muss valide, nachvollziehbare Gründe vorweisen können, warum eine Ausführung durch Dritte das Risiko für das Projekt untragbar erhöhen würde.

• Typische Rechtfertigungsgründe sind z. B. besondere Sicherheitsanforderungen (Geheimschutz), extreme technische Komplexität oder die Notwendigkeit einer lückenlosen Haftungs- und Kontrollkette.

3. Eindeutige Festlegung in den Vergabeunterlagen

Das Selbstausführungsgebot muss von Anfang an transparent und unmissverständlich in den Vergabeunterlagen (z. B. in der Auftragsbekanntmachung oder den Bewerbungsbedingungen) definiert sein.

• Der Auftraggeber muss exakt bezeichnen, welche konkreten Teilleistungen der Bieter zwingend selbst erbringen muss.

• Eine nachträgliche Festlegung im laufenden Verfahren oder eine pauschale, unkonkrete Klausel ist vergaberechtswidrig.

4. Umfassende Dokumentation in der Vergabeakte

Die Vergabestelle trägt die Begründungslast. Die Erforderlichkeit und die Abwägung, warum bestimmte Aufgaben als „kritisch“ eingestuft wurden und warum ein Selbstausführungsgebot notwendig ist, müssen vorab detailliert im Vergabevermerk dokumentiert werden. Fehlt diese Dokumentation, ist das Gebot im Falle einer Rüge oder eines Nachprüfungsverfahrens angreifbar.

Welche Formblätter oder Verpflichtungserklärungen für echte Nachunternehmer im Angebot zwingend erforderlich sind, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Vergabehandbuch des Bundes (VHB) für Bauleistungen oder nach den Mustern für Dienst- und Lieferleistungen (VgV / UVgO) ausgeschrieben wird.

Die Vergabepraxis unterscheidet strikt zwischen Unterlagen, die direkt mit dem Angebot abgegeben werden müssen, und solchen, die erst auf Verlangen der Vergabestelle nachzureichen sind.

Das Standardverfahren (z. B. nach dem bundesweiten VHB) sieht folgendes zweistufiges Vorgehen vor:

1. Zwingend MIT dem Angebot einzureichen

• Formblatt 235 – Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen: Dies ist das zentrale Dokument bei der Angebotsabgabe. Der Bieter selbst füllt dieses Formblatt aus.

• Inhalt: Es listet auf, welche Teilleistungen oder Ordnungszahlen (OZ) an Nachunternehmer übertragen werden sollen.
• Wichtig: Zu diesem Zeitpunkt müssen die Nachunternehmer – sofern dies zumutbar ist – namentlich genannt werden. Das Formblatt wird vom Bieter unterschrieben, noch nicht vom Nachunternehmer.

2. Erst nach Aufforderung (meist in der engeren Wahl) einzureichen

• Formblatt 236 – Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen: Dies ist der tatsächliche „Verfügbarkeitsnachweis“. Nach den Standard-Richtlinien des VHB ist dieses Formblatt nicht sofort mit dem Angebot einzureichen, sondern erst nach gesonderter Aufforderung durch die Vergabestelle (Frist meist 6 bis 10 Kalendertage).

• Inhalt: Das Drittunternehmen bestätigt rechtsverbindlich, dass es dem Bieter im Falle der Auftragserteilung die erforderlichen Kapazitäten tatsächlich zur Verfügung stellt.
• Wichtig: Dieses Formblatt muss zwingend vom Nachunternehmer selbst unterschrieben werden.

Die kritische Ausnahme: Wann das Fehlen zum Ausschluss führt

Vergabestellen haben das Recht, von den Standard-Richtlinien des VHB abzuweichen. Sie können in den Bewerbungsbedingungen (Formblatt 211 / 212) festlegen, dass das Formblatt 236 (Verpflichtungserklärung) schon bei der Angebotsabgabe zwingend beizufügen ist.

• Goldene Praxisregel: Prüfen Sie immer die konkrete Aufforderung und die Bewerbungsbedingungen der jeweiligen Ausschreibung. Fordert die Vergabestelle dort die Einreichung der Verpflichtungserklärungen direkt mit dem Angebot, führt ein Fehlen unweigerlich zum Ausschluss des Angebots, es sei denn, die Vergabestelle lässt eine Nachforderung zu.

Weitere einzureichende Unterlagen für den Nachunternehmer

Wenn die Vergabestelle die Prüfung der Eignung des Nachunternehmers einleitet (nach § 36 Abs. 1 VgV), müssen für diesen meist dieselben Nachweise wie für den Hauptbieter erbracht werden:

• Eigenerklärung zu Ausschlussgründen (z. B. Formblatt 124 oder die Europäische Eigenerklärung (EEE)).
• Gewerbeanmeldung / Handelsregisterauszug.
• Spezifische Fachkundenachweise (falls für den abgegebenen Leistungsteil Berufs- oder Branchenzertifikate gefordert sind).

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