Dynamische Nachprüfungspraxis: die gerichtliche Gestattung des Zuschlags vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens, § 169 Abs. 2 Satz 7 GWB

vorgestellt von Thomas Ax

§ Quelle 169 Abs. 2 Satz 7 GWB ermöglicht die gerichtliche Gestattung des Zuschlags vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens. § Quelle 169 Abs. 2 Satz 7 GWB stellt keine unionsrechtlich unzulässige Beschränkung des Bieterrechtsschutzes dar.

Art. 2 Abs. 3 der RL 89/665/EWG (im Folgenden: Rechtsmittelrichtlinie) in der Fassung der RL 2007/66/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, für die in Art. 1 der Richtlinie genannten Vergabenachprüfungsverfahren sicherzustellen, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertragsschluss nicht vornehmen kann, bevor die Nachprüfungsstelle eine Entscheidung über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen oder eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen hat. Die unionsrechtliche Pflicht der Mitgliedstaaten zur Implementierung eines automatischen Zuschlagsverbots bedeutet nicht, dass der mit dem Nachprüfungsantrag eintretende Suspensiveffekt zwingend bis zum Abschluss des Verfahrens andauern muss. Der nationale Gesetzgeber hat die Vorgabe in § Quelle 169 Abs. 1 GWB dahingehend umgesetzt, dass mit der Übermittlung des Nachprüfungsantrags ein Zuschlagsverbot eintritt, das regelmäßig bis zur Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der sich anschließenden, zweiwöchigen Beschwerdefrist nach § Quelle 172 Abs. 1 GWB besteht. Die Regelung dient der Durchsetzung des Anspruchs der Bieter auf effektive Wahrung ihres subjektiven Rechts nach § Quelle 97 Abs. 6 GWB auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren (vgl. EuGH, Urt. v. 14. Juli 2022, Quelle C-274/21, juris Rn. 88 f.; Erwägungsgrund 36 der Rechtsmittelrichtlinie; Burgi, Vergaberecht, 3. Aufl. 2021, § 20 Rn. 4, 8). Die Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Einzelnen erfolgt durch die Mitgliedstaaten, denn gemäß Art. 19 Quelle Abs. 1 UAbs. 2 EUV schaffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsbehelfe, "damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist".

Ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz verlangt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im hier vorliegenden Kontext, dass die Beteiligten über eine tatsächliche Möglichkeit verfügen, einen Rechtsbehelf, insbesondere einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zum Vertragsschluss, einzulegen, um eine Überprüfung der Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber im Fall von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Umsetzungsnormen durch ein unparteiisches Gericht zu erwirken, wobei die Modalitäten des gerichtlichen Verfahrens am Grundsatz der Effektivität der Richtlinienvorgaben auszurichten sind (vgl. EuGH, Beschluss vom 14. Februar 2019, Quelle C-54/18, juris Rn. 30 ff.; Urt. v. 11. September 2014, Quelle C-19/13, VergabeR 2015, 164 [juris Rn. 60]; Beschluss vom 9. April 2003, Quelle C-424/01, Quelle VergabeR 2003, 649 [juris Rn. 30 f.]). Zwar enthält das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes in Verfahren, in denen Primärrechtsschutz zur Abwendung möglicher Nachteile begehrt wird, auch das Gebot, so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen durch den gerichtlichen Rechtsschutz zuvorzukommen (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, Quelle 2 BvR 2248/03, Quelle NZBau 2004, 564 [juris Rn. 22, 24] zu Art. Quelle 19 Abs. 4 GG). Das Recht auf wirksame und rasche Nachprüfung bedeutet aber weder nach dem Grundkonzept der Rechtsmittelrichtlinie noch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu ihrer Auslegung (vgl. auch EuGH, Urt. v. 14. Juli 2022, Quelle C-274/21, juris Rn. 79 ff.; Quelle VergabeR 2003, 649 [juris Rn. 33] - jeweils zum österreichischen Recht), dass bis zum Abschluss des auf Primärrechtsschutz gerichteten Nachprüfungsverfahrens gerichtliche Eilentscheidungen, mit denen vollendete Tatsachen geschaffen werden, gänzlich ausgeschlossen wären. Bereits nach der Konzeption der Rechtsmittelrichtlinie dauert der mit einem Nachprüfungsantrag nach Art. 1 Abs. 5 UAbs. 1 eintretende Suspensiveffekt nicht bis zum Verfahrensabschluss an, Art. 1 Abs. 5 UAbs. 3. Die Richtlinie selbst sieht in Art. 2 Abs. 3 und 5 die Möglichkeit vor, dass die unabhängige Nachprüfungsinstanz auf der Basis einer Interessenabwägung von bieterschützenden Maßnahmen absieht, also beispielsweise das automatische Zuschlagsverbot nicht über die Stillhaltefrist hinaus verlängert (vgl. auch Seidel/Probst in Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Werkstand: 56. EL April 2022, Abschnitt H IV. Öffentliches Auftragswesen Rn. 220).

Danach bestehen keine Zweifel daran, dass die gesetzliche Regelung in § Quelle 169 Abs. 2 Satz 7 GWB, die bereits vor dem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens eine Gestattung des Zuschlags im Eilrechtsschutz durch eine unabhängige Überprüfungsinstanz wie das Gericht auf der Grundlage einer Abwägung sämtlicher Interessen ermöglicht, mit dem Unionsrecht im Einklang steht. Über die Dauer eines Verfahrens des gerichtlichen Eilrechtsschutzes hinaus erzwingt die unionsrechtliche Vorgabe kein absolutes Zuschlagsverbot (vgl. auch Welker in BeckOK Vergaberecht, 25. Ed. 30. April 2022, GWB § Quelle 169 Rn. 8.a; Holtmann in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, GWB § Quelle 169 Rn. 5; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1, GWB § Quelle 176 Rn. 3 zur entsprechenden Regelung in § Quelle 176 Abs. 3 GWB; Byok/Jaeger in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, GWB § Quelle 169 Rn. 32 f.; a. A. Antweiler in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1, GWB § Quelle 169 Rn. 10, 29). Allerdings führt eine am Gebot der richtlinienkonformen Auslegung orientierte Handhabung der Norm unter Beachtung des Effektivitätsgrundsatzes dazu, dass eine vorgezogene Zuschlagsgestattung vor einer Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache gemäß bereits bisher einhelliger Rechtsprechung nur ausnahmsweise in Betracht kommen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 9. September 2010, Quelle Verg 16/10, juris Rn. 32 - noch zu § Quelle 121 GWB a. F.).

Prüfungsmaßstab für die Gestattung des Zuschlags durch den Vergabesenat ist gemäß § Quelle 169 Abs. 2 Satz 7 GWB der gleiche wie derjenige für die Gestattung durch die Vergabekammer nach § Quelle 169 Abs. 2 Sätze 1 bis Quelle 4 GWB. Danach kann das Beschwerdegericht ausnahmsweise den Zuschlag gestatten, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. In die Gesamtabwägung fließt in aller Regel das Ergebnis einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags ein. Dabei beeinflusst die Wechselwirkung zwischen der Erfolgsaussicht einerseits und dem Maß der Eilbedürftigkeit andererseits das Abwägungsergebnis (vgl. BayObLG, Beschluss vom 17. Juni 2021, Quelle Verg 6/21 - medizinische Gase, Quelle VergabeR 2021, 714 [juris Rn. 33 ff.] zu § Quelle 176 Abs. 1 Satz 1 GWB; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Oktober 2017, Quelle 11 Verg 13/17, juris Rn. 26; Beschluss vom 26. Januar 2017, Quelle 11 Verg 1/17, Quelle NZBau 2017, 309 Rn. 35). Die eine Vorabgestattung des Zuschlags begründenden Umstände sind vom Auftraggeber darzulegen sowie - soweit erforderlich - glaubhaft zu machen.