OLG Frankfurt zu der Frage, dass Unterlagen (hier: Sicherheitsdatenblätter), deren Gültigkeitsdauer abgelaufen ist, "fehlen" und deshalb nachgefordert werden können

vorgestellt von Thomas Ax

Gemäß § Quelle 56 Abs. 2 S. 1, letzter Hs VgV können fehlende, unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachgefordert werden. Hier handelt es sich um leistungsbezogene Unterlagen, da sich die Sicherheitsdatenblätter auf die Produktsicherheit beziehen und nicht auf unternehmensbezogene Umstände. Nachforderbar sind grundsätzlich alle Unterlagen, die sich nicht auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung beziehen (Haak/Hogeweg, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 56 Rn. 28ff). Unterlagen "fehlen" im Wortsinn, wenn sie körperlich nicht vorhanden sind. Vorliegend waren zu allen Produkten Sicherheitsdatenblätter vorhanden. Sie waren allerdings in sechs Fällen veraltet. Dieser Fall ist vorliegend dem Fall des "Fehlens" gleichzustellen: Nach OLG Düsseldorf fehlt ein Nachweis auch dann, wenn er zwar körperlich vorhanden ist, jedoch in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - VII Verlag 108/11). Die tatsächlich vorgelegte Unterlage wird als nicht zu prüfendes Aliud behandelt. Maßstab ist unter anderem, ob bereits anhand der Unterlage selbst aus formalen Gesichtspunkten heraus deutlich wird, dass es sich nicht um ein taugliches Dokument handelt (Horn in: Müller-Wrede, VgV, § 56 Rn. 43). Entsprechend wird in der Literatur eine Unterlage auch dann als fehlend angesehen, wenn ihre Gültigkeitsdauer abgelaufen ist (Haak/Hogeweg, Beckscher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 56 Rn. 30b). Körperlich vorgelegte, inhaltlich jedoch nicht den Anforderungen entsprechende Nachweise fehlen dagegen nicht. Der Senat teilt diese Einschätzung. Entspricht eine Unterlage auf den ersten Blick aufgrund formaler Abweichungen nicht den geforderten Maßstäben, "fehlt" offensichtlich eine Unterlage, die den geforderten Maßstäben entspricht. Die Feststellung ist unmittelbar und ohne Aufwand zu treffen. Für diese Gleichbehandlung formal nicht hinreichender Unterlagen mit fehlenden Unterlagen spricht auch der Grundsatz, dass zur Stärkung des Wettbewerbs möglichst viele Angebote im Wettbewerb verbleiben sollen. Ein unnötiger oder übertriebener Formalismus ist zu vermeiden (vergleiche auch Horn in: Müller-Wrede, VgV, § 56 Rn. 45). Hier war ohne jede weitere Prüfung allein anhand des Ausstellungsdatums feststellbar, ob das Sicherheitsdatenblatt älter als drei Jahre war oder nicht. Veraltete Blätter waren allein aufgrund dieser formalen Abweichung als "fehlend" identifizierbar. Für einen großzügigeren Maßstab bei der Nachforderbarkeit sprach hier auch, dass nach den eigenen Vergabeunterlagen in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung unaufgefordert und unverzüglich - offensichtlich jederzeit bis zur Zuschlagsentscheidung - Aktualisierungen im Bereich der Sicherheitsdatenblätter einzureichen waren. Der Antragsgegner hätte sein nach § Quelle 56 Abs. 1 VgV bestehendes Ermessen ausüben müssen, über die Frage der Nachforderung bei der Antragstellerin zu entscheiden. Vorliegend ist von einem Ermessensausfall auszugehen, da der Antragsgegner ausführt, dass er eine Nachforderung rechtlich für ausgeschlossen hielt. Tatsächlich lag jedoch eine Ermessenreduzierung auf null hin zu einer Nachforderung vor, da der Antragsgegner die Beigeladene trotz vergleichbarer Situation zur Nachforderung aufgefordert worden war. Zur Vermeidung einer § Quelle 97 Abs. 2 GWB widersprechenden Ungleichbehandlung hätte damit auch die Antragstellerin zur Nachreichung aufgefordert werden müssen. Die Ungleichbehandlung ist auch nicht gerechtfertigt. Auf intransparente Vergabeunterlagen kann ein Ausschluss indes nicht gestützt werden.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.04.2026 - 11 Verg 1/26
vorhergehend:
OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.03.2026 - Quelle 11 Verg 1/26
VK Hessen, 27.01.2026 - 96e 01.02/13-2025/1

Gründe:

Der Antragsgegner schrieb mit Bekanntmachung vom 22.12.2024 Lieferleistungen für Reinigungsmittel und Sanitärverbrauchsmaterial für den Landesbetrieb (...) für die Laufzeit von vier Jahren aus. Die zu erbringenden Leistungen wurden in fünf Gruppen unterteilt und umfassten Reinigungsmittel (Gruppe 1), Reinigungszubehör, persönliche Schutzausrüstung, Spendersysteme und Zubehör sowie Hygienepapier (Ziff. 5.1 Auftragsbekanntmachung). Das Zuschlagskriterium war zu 100% der Preis (Ziff. 5.1.10. der Auftragsbekanntmachung). Gemäß Ziff. 2.1.4 der Auftragsbekanntmachung waren mit dem Angebot Sicherheitsdatenblätter gemäß VO (EG) Nr. 1907/2006 (i.F.: REACH-Verordnung) "für die angebotenen Reinigungsmittel (siehe LV, Gruppe 1)" einzureichen. Nach Ziff. 8.2 der Leistungsbeschreibung durften diese Sicherheitsdatenblätter nicht älter als drei Jahre sein und sollten im Falle ihrer Aktualisierung unaufgefordert und unverzüglich in der neuen Version übergeben werden.

Die Antragstellerin reichte ein Angebot ein, dem für sechs Positionen der Gruppe 1 (1.1, 1.3, 1.5, 1.10, 1.12 und 1.15) veraltete Sicherheitsdatenblätter beigefügt worden waren. Hierauf wurde der Antragstellerin vom Antragsgegner hingewiesen. Im Rahmen der u.a. hierzu eingeräumten Stellungnahmefrist reichte die Antragstellerin aktuelle Sicherheitsdatenblätter für die Positionen 1.1, 1.3, 1.5 und 1.10 ein; für die Positionen 1.12 und 1.15 kündigte sie eine spätere Einreichung an.

Die Beigeladene reichte ein Angebot ohne Sicherheitsdatenblätter für die Positionen 1.10, 1.14 und 1.18 ein. Sie wurde aufgefordert, diese nachzureichen. Daraufhin reichte die Beigeladene ein aktuelles Sicherheitsdatenblatt für die Position 1.14 und ein veraltetes Sicherheitsdatenblatt für die Position 1.18 ein. Für das Produkt zu Ziff. 1.10 verwies sie darauf, dass dieses Produkt als Kosmetikprodukt nicht der REACHVerordnung unterfiele und damit kein Sicherheitsdatenblatt vorliege.

Der Antragsgegner schloss nachfolgend das Angebot der Antragstellerin mangels Vorlage aktueller Sicherheitsdatenblätter aus.

Nach erfolgloser Rüge reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ein. Zur Begründung führte sie wie folgt aus: Ihr Ausschluss sei rechtswidrig. Es liege eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung und Ermessensüberschreitung vor.

Entgegen der Ansicht des Antragsgegners handele es sich bei den Sicherheitsdatenblättern nicht um leistungsbezogene Unterlagen, die nicht nachgefordert werden dürften. Ausweislich Ziff. 8.2 der Leistungsbeschreibung habe der Antragsgegner selbst festgehalten, dass bei einer Aktualisierung des Sicherheitsdatenblattes dieses auch unverzüglich einzureichen sei.

Sicherheitsdatenblätter seien Informationssysteme über einen chemischen Stoff oder ein chemisches Gemisch. Sie müssten den Verwender in die Lage versetzen, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der menschlichen Gesundheit zu ergreifen. Die Verordnung gehe von einem permanenten Änderungs- und Aktualisierungsbedarf aus.

Die Änderung des Sicherheitsdatenblattes selbst führe aber nicht zu einer Produktänderung.

Auch die Dokumentation des Antragsgegners sei fehlerhaft. Dafür spreche bereits der rechtswidrige Ausschluss.

Die Vergabekammer hat auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hin den Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Verfahren zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass ihrer Rechtsauffassung nach das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen sei.

Der Ausschluss der Antragstellerin sei unzulässig. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht genau, welche Nachweise tatsächlich bereits bei Abgabe des Angebots vorzulegen gewesen seien und welche noch nachgereicht werden konnten. Soweit sich die Möglichkeit der Nachreichung auf fehlende Unterlagen beziehe, sei nicht zweifelsfrei zu beantworten, ob es sich bei nichtaktuellen Datenblättern um fehlende Unterlagen in diesem Sinne handele. Der Antragsgegner habe zudem der Antragstellerin aus Gründen der Gleichbehandlung die Möglichkeit zur Nachreichung aktueller Datenblätter geben müssen. Ein nicht aktuelles Datenblatt sei im Hinblick auf den rein formalen Fehler als "fehlend" i.S.d. § Quelle 56 Abs. 2 S. 1 2. Hs. VgV anzusehen. In den Vergabeunterlagen sei eine Nachforderung auch nicht ausgeschlossen worden. Das Ermessen zur Nachforderung nach § Quelle 56 VgV sei hier infolge der erfolgten Nachforderung bei der Beigeladenen auf null reduziert.

Das Angebot der Beigeladenen wäre dagegen auszuschließen gewesen, da die Beigeladene das auch für die Pos. 1.18 in der Gruppe der Reinigungsmittel - unabhängig von der Zertifizierungspflicht - geforderte aktuelle Sicherheitsdatenblatt nicht eingereicht habe.

Gegen den der Beigeladenen am 4.2.2026 zugestellten Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen, die am 18.02.2026 eingelegt wurde. Die Beigeladene begründet sie wie folgt:

"Der Antragsgegner habe zu Recht die Datenblätter von der Antragstellerin nicht nachgefordert und diese vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Es fehlten keine Unterlagen der Antragstellerin; die Unterlagen seien vielmehr inhaltlich unrichtig gewesen. Fehlerhafte leistungsbezogene Unterlagen dürften nicht korrigiert werden. Weder die von der Vergabekammer zitierte Entscheidung des OLG München noch die des OLG Düsseldorf seien auf den hiesigen Fall übertragbar: Bei der Entscheidung des OLG München (Verg Quelle 02/18) sei es um ein veraltetes Führungszeugnis gegangen. Führungszeugnisse könnnen regelmäßig in aktualisierter Form angefordert werden, dies gelte jedoch nicht für die Sicherheitsdatenblätter. Die Änderung eines solchen Blattes sei nicht rein formaler, sondern materiellinhaltlicher Natur. Ebenfalls nicht vergleichbar sei die Entscheidung des OLG Düsseldorf (VII-Verg Quelle 56/10). Der dort gerügte formale Fehler habe allein darin gelegen, dass die als anwaltlich beglaubigte Kopie eingereichte Unbedenklichkeitsbescheinigung lediglich mit einem anwaltlichen Handzeichen versehen war."

Ihr eigenes Angebot sei dagegen nicht auszuschließen gewesen: Soweit sie für die Position 1.18 kein aktuelles Sicherheitsdatenblatt eingereicht habe, sei für dieses Produkt auch keines einzureichen gewesen. Es handele sich hierbei nicht um Reinigungsmittel, sondern um ein Betriebsmittel. Die Tabletten stellten einen Zusatzstoff zur Wasserenthärtung dar. Sie dienten der Wasseraufbereitung. Allein der Umstand, dass die Tabletten im Leistungsverzeichnis unter Position 1.18 aufgeführt würden, spreche nicht dafür, sie auch als Reinigungsmittel zu bewerten. Hier liege vielmehr eine Unklarheit der Vergabeunterlagen vor. Dieser Widerspruch dürfe nicht zulasten der Beigeladenen gelöst werden. Es lägen auch gar nicht die Voraussetzungen für die Vorlage eines Datensicherheitsblattes nach Art. 31 Abs. 1 VO (EG) Nr. 01.09.2007/2006, Anhang II (EU) 2020/878 vor. Die Tabletten bestünden zum größten Teil aus Kochsalz und seien nicht gefährlich. Ein Sicherheitsdatenblatt werde allein auf freiwilliger Basis erstellt.

Auch für die unter Position 1.10 geforderte Handwaschpaste sei kein Sicherheitsdatenblätter einzureichen gewesen. Hierbei handele es sich um ein Kosmetikprodukt gemäß der Kosmetikverordnung 1223/2007, dort Art. 2 lit. a. Der Begriff Reinigungsmittel sei nur so zu verstehen, dass mit ihm tote Materie gereinigt würde, nicht aber Menschen. Die in Ziff. 8.2 der Leistungsbeschreibung i.V.m. Ziff. 7.3.9 der Ergänzung erwähnte Verordnung VO (EG) Nr. 1907/2006 gelte auch nicht für kosmetische Mittel im Sinne der RL 76/768/EWG, die ihrerseits von der EUKosmetikverordnung umgesetzt worden sei.

Sie beantragt,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 27.01.2026 (Az. 96 e 01.02/13-2025/1) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag insgesamt abzuweisen,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts fortzuführen,

3. der Beigeladenen und Beschwerdeführerin gemäß § Quelle 165 GWB Akteneinsicht zu gewähren,

4. der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen und Beschwerdeführerin (im Folgenden nur "Beigeladenen") gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 27. Januar 2026, Az. 96 e 01.02/13-2025/1, wird zurückgewiesen.

2. Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Der Antragstellerin wird gemäß §§ Quelle 165, Quelle 175 GWB Akteneinsicht in die beigezogene Vergabeakte und in die Verfahrensakte der Vergabekammer gewährt.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Die Beschwerde sei bereits unzulässig. Die Beigeladene habe nicht alle tragenden Gründe der Vergabekammer angegriffen. Es fehle ein Angriff gegen die Ausführungen der Vergabekammer, wonach die Vergabeunterlagen widersprüchlich seien und ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege.

Der Sache nach habe die Beschwerde keinen Erfolg.

Die Vergabeunterlagen seien widersprüchlich, sodass bereits deshalb auf ihrer Basis kein Ausschluss der Antragstellerin in Betracht komme. Die Vergabeunterlagen forderten zum einen, dass für die angebotenen Reinigungsmittel Sicherheitsdatenblätter beizulegen seien. Dies sei auch für den Zeitpunkt der Abgabe des Angebots gefordert worden. Gleichzeitig sei in Ziff. 5.1.2 der Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen worden, dass nach Ermessen des Käufers alle fehlenden Bieterunterlagen nach Fristablauf nachgereicht werden könnten. Es fehle damit an einer eindeutigen Klausel, aus der die Bieter hätten schließen können, dass keine Nachforderung erfolge. Damit sei auch die Möglichkeit, fehlende Unterlagen nachzufordern, nicht eindeutig ausgeschlossen worden.

Jedenfalls "fehlten" bei ihr, der Antragstellerin, Sicherheitsdatenblätter im Sinne von § Quelle 56 Abs. 2 S. 1 VgV und seien deshalb nachzufordern gewesen. Maßgeblich für das Kriterium "fehlend" sei, dass keine inhaltliche Prüfung erforderlich sei, um festzustellen, dass die Unterlage nicht den Anforderungen entspricht. Manipulationsmöglichkeiten bestünden hier nicht.

Diese Nachforderung bei ihr wäre auch im Hinblick auf die Wahrung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich gewesen. Die Beigeladene habe die Möglichkeit erhalten, für die drei Produkte zu den Position 1.10, 1.14 und 1.18 die fehlenden Unterlagen nachzureichen. Diese Möglichkeit habe auch ihr, der Antragstellerin, eingeräumt werden müssen.

Schließlich habe die Beigeladene ausgeschlossen werden müssen, da sie nicht alle nachgeforderten Unterlagen vorgelegt habe. Der Antragsgegner habe die Vorlage unabhängig von der Registrierungspflicht des Produkts nach der REACH-Verordnung gefordert. Hierzu seien auch keine Bieterfragen gekommen Der Antragsgegner hat sich weder schriftsätzlich noch mündlich am Beschwerdeverfahren beteiligt.

Mit Antrag vom 2.3.2026 hatte die Beigeladene beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 3.3.2026 zurückgewiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig (unter 1.), aber überwiegend unbegründet (unter 2.).

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt.

Soweit die Antragstellerin rügt, die Beschwerde sei unzulässig, da nicht alle entscheidungserheblichen Begründungsstränge angegriffen worden seien, überzeugt dies nicht. Grundsätzlich sind die Anforderungen an das Begründungserfordernis nach § Quelle 172 Abs. 2 GWB nicht hoch (Jaeger in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 172 Rn. 17). Erkennbar sein muss gem. § Quelle 172 Abs. 2 Nr. 1 GWB das Rechtsschutzziel. Dieses Erfordernis ist vorliegend durch die explizite Antragstellung der Beigeladenen erfüllt. Darüber hinaus sind die zur Begründung des Rechtsmittelziels erforderlichen Tatsachen und Beweismittel anzugeben gem. § Quelle 172 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Dabei genügt im Hinblick auf den im Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat geltenden Untersuchungsgrundsatz ein Mindestmaß an sachlicher Begründung (Lischka in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 172 Rn. 28; Jaeger a.a.O. § 172 Rn. 19). Im Hinblick auf diesen Untersuchungsgrundsatz verbietet sich insbesondere die Übertragung des im Zivilprozessrecht geltenden Grundsatzes der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels, sofern von zwei selbständigen tragenden Begründungssträngen nur einer angegriffen wird.

Ausgehend hiervon begegnet die Beschwerdebegründung keinen Zulässigkeitsbedenken. Sie wendet sich gegen das von der Vergabekammer gefundene Ergebnis, wonach die Antragstellerin nicht auszuschließen gewesen sei, wohl aber die Beigeladene. Dass dabei von der Beigeladenen in den Mittelpunkt ihrer Erörterungen die Frage der Nachforderbarkeit von Unterlagen gestellt wird, die nicht körperlich fehlen, aber fehlerhaft sind, sowie Erörterungen, aus welchen Gründen die bei ihrem Angebot fehlenden Sicherheitsdatenblätter auch tatsächlich nicht vorzulegen gewesen seien, schränkt den Prüfungsumfang des Senats hinsichtlich der Frage der Vergabegemäßheit des Ausschlusses nicht ein.

2. Die sofortige Beschwerde hat der Sache nach zu einem Teil Erfolg. Unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer ist das Vergabeverfahren für den Fall fortbestehender Vergabeabsicht ist das Verfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen, da die Vergabeunterlagen intransparent sind.

a. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wendet sich zu Recht gegen den Ausschluss der Antragstellerin. Der Ausschluss verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten gem. § Quelle 97 Abs. 6 GWB, da die Ausschlussentscheidung auf intransparenten und damit § Quelle 97 Abs. 1 S. 1 GWB widersprechenden Vergabebestimmungen beruht.

Der Antragsgegner konnte den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht auf § Quelle 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV stützen. Gem. § Quelle 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV kann ein Angebot, das nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthält, ausgeschlossen werden. Welche Unterlagen im Sinne des § Quelle 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV hier gefordert waren, konnte den Vergabeunterlagen nicht transparent i.S.d. § Quelle 97 Abs. 1 S. 1 GWB entnommen werden.

§ Quelle 97 Abs. 1 S. 1 GWB bestimmt, dass öffentliche Aufträge im Wettbewerb und im Wege einer transparenten Vergabe zu beschaffen sind. Es handelt sich um einen tragenden Grundsatz des Vergaberechts (Kau in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 97 Rn. 38), der unmittelbar der Verwirklichung des dort ebenfalls niedergelegten Wettbewerbsgedankens gilt. Echter Wettbewerb ist von ausreichender Kenntnis von den Bedingungen und der nachgefragten Leistung abhängig. Für die Bieter muss sich aus den Vergabeunterlagen hinreichend klar und ohne eigene Interpretationsnotwendigkeit ergeben, was der öffentliche Auftraggeber von ihnen verlangt. Entsprechend dürfen Angebote nur dann wegen einer Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn diese in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind (Kau a.a.O. § 97 Rn. 40).

Diesen Anforderungen genügen die Bestimmungen des Antragsgegners hinsichtlich der Regelungen über die Verpflichtung zur Vorlage von Sicherheitsdatenblättern nicht. Dabei erfasst die Intransparenz hier primär den Aspekt, für welche Produkte überhaupt ein Sicherheitsdatenblatt gefordert wurde (unter aa.). Im Raum stehen darüber hinaus Intransparenzen hinsichtlich der Frage, wann dieses Sicherheitsdatenblatt einzureichen war (unter bb.) und ob dieses Sicherheitsdatenblatt unter keinen Umständen älter als drei Jahre alt sein durfte (unter cc.).

Dieser Vergabeverstoß intransparenter Vergabeunterlagen ist auch trotz fehlender Rüge nicht präkludiert nach § Quelle 160 Abs. 3 GWB. Erst im Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin erfahren, dass dem Angebot der Beigeladenen ebenfalls nicht für alle Produkte unter Gruppe 1 des Leistungsverzeichnisses aktuelle Sicherheitsdatenblätter beigefügt worden waren und und aus welchen Gründen der Antragsgegner dies aufgrund seines bei der Wertungsentscheidung zugrundegelegten Verständnisses für unbedenklich gehalten hat.

aa. Die Regelung in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung ist intransparent, soweit es dort heißt:

8.2. Vorlage von Datenblättern und Prüfzeugnissen:

Für die angebotenen Reinigungsmittel (siehe LV; Gruppe 1), sind den Angebotsunterlagen die Sicherheitsdatenblätter gemäß REACH-Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 und Anhang II (EU) 2020/878 beizulegen.

Es ist nicht klar ist, ob gem. Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung Sicherheitsdatenblätter für alle Produkte einzureichen sind, die formal unter die Gruppe 1 fallen, oder nur für die Produkte der Gruppe 1, die materiell der REACH-Verordnung unterfallen:

Der Wortlaut von Ziff. 8.2. kann dahin verstanden werden, dass Reinigungsmittel in diesem Sinne alle Produkte gem. Gruppe 1 des Leistungsverzeichnisses sind. Soweit in Ziff. 8.2. auf die VO EG 1907/2206 verwiesen wird, könnte dies entsprechend dahingehend gelesen werden, dass damit die Formvorgabe des Sicherheitsdatenblattes umschrieben wird, nicht aber die Frage, ob das Datenblatt materiell nach der Verordnung tatsächlich erforderlich ist.

Für dieses Verständnis spricht, dass ein verständiger Bieter bei Lektüre der Vergabeunterlagen grundsätzlich Anforderungen, die eine mit vertretbarem Aufwand händelbare Angebotserstellung ermöglichen, unterstellen darf. Entsprechend kann der Wortlaut, wonach für die Produkte der Gruppe 1 Sicherheitsdatenblätter einzureichen sind, dahingehend verstanden werden, dass alle Produkte dieser Gruppe erfasst sein sollen. Allein der Umfang der knapp 600 Seiten umfassenden REACH-VO spricht gegen die Annahme, dass jeder Bieter eigenständig für alle 18 Produkte der Leistungsgruppe 1 eigenständig prüfen sollte, ob sie materiell von der REACH-VO erfasst sind. Bereits die Vorgaben für das Datenblatt in der REACH-VO erstrecken sich über knapp 40 Seiten, so dass auch eine kursorische Prüfung kaum leistbar erscheint. Für dieses Verständnis spricht auch, dass die Handwaschpaste ausdrücklich in Gruppe 1, "Reinigungsmittel", aufgeführt wird, nicht aber etwa unter "Sanitärverbrauchsmaterial". Dass dieses Verständnis naheliegend ist, wird auch durch den Umstand gestützt, dass der Antragsgegner selbst gegenüber der Antragstellerin uneingeschränkt für alle sechs Produkte auf das Fehlen aktueller Datenblätter hingewiesen und die Beigeladene zunächst ebenfalls uneingeschränkt zur Nachreichung der drei fehlenden Datenblätter aufgefordert hatte. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben sich ohne Bedenken zudem bemüht, die fehlenden Blätter nachzureichen. Erst infolge der Schwierigkeiten beim Erhalt hat die Beigeladene später ausgeführt, dass tatsächlich auch kein aktuelles Sicherheitsdatenblatt für die Produkte nach Ziff. 1.10 und 1.18 erforderlich sei.

Vom Wortlaut möglich ist allerdings auch ein Verständnis, dass von der Vorlagepflicht in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung nur die Reinigungsmittel in Gruppe 1 erfasst sein sollen, die tatsächlich gem. Art. 3 der REACH-VO unterfallen. Diese Auslegung würde der ausdrückliche Bezug in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung auf die REACH-VO unterstreichen. Für eine derartige Auslegung spräche insbesondere der Sinn und Zweck der Sicherheitsdatenblätter. Mit ihnen soll vor den in der REACH-VO erfassten gefährlichen Stoffen gewarnt werden. Enthält das Produkt diese Stoffe nicht, entfällt die Notwendigkeit, vor ihnen zu warnen und entsprechende Sicherheitsdatenblätter dem Angebot beizufügen.

Ausweislich der Wertungsentscheidung teilt der Antragsgegner - nunmehr - das letztgenannte Verständnis der Vergabeunterlagen. Ausgehend hiervon liegen intransparente Vergabeunterlagen entgegen § Quelle 97 Abs. 1 S. 1 GWB vor. Ihnen ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, für welche Produkte überhaupt ein Sicherheitsdatenblatt vorzulegen war.

Diese Unklarheit wirkte sich auch auf die Ausschlussentscheidung des Antragsgegners aus. Der Ausschluss der Antragstellerin erfolgte, da u.a. für das Produkt 1.10 (Handwaschpaste) kein Sicherheitsdatenblatt vorgelegt worden war. Ob für dieses Produkt ein Sicherheitsdatenblatt vorzulegen war, ergab sich jedoch nicht klar aus den Vergabeunterlagen:

Für die Handwaschpaste wäre nur dann ein Sicherheitsdatenblatt vorzulegen, wenn man der - im Ergebnis vom Antragsgegner nicht vertretenen - Ansicht folgte, dass es allein auf die formale Zuordnung des Produkts zur Gruppe 1 des Leistungsverzeichnisses ankäme. Ginge man dagegen von einem inhaltlichen Verweis in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung auf die REACH-VO aus, ergäbe sich deutlich, dass die Handwaschpaste nicht von der REACH-VO erfasst ist. Gemäß Art. 2 Abs. 6 lit b REACH-VO gilt diese nicht für kosmetische Mittel i.S.d RL 76/768/EWG. Kosmetische Mittel sind gem. Art. 1 RL 76/768/EWG "Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut (...) (...) in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, zu schützen (...)". Die Handwaschpaste unterfällt damit der Definition eines kosmetischen Mittels. Für sie würde damit allein der letzte Absatz von Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung zutreffen, wonach der Nachweis der im Leistungsverzeichnis geforderten Wirkung von Hautschutz- und pflegemitteln nach der in der EU-Kosmetikverordnung genannten Unterlagen auf Anfrage vorzulegen ist.

Da die Beigeladene für die Handwaschpaste zu 1.10 der Leistungsgruppe 1 auch nach Nachforderung kein Sicherheitsdatenblatt vorgelegt hatte, verstößt der Ausschluss der Antragstellerin, die ein veraltetes Datenblatt für das Produkt Ziff. 1.10 eingereicht hatte, zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § Quelle 97 Abs. 2 GWB, ohne dass es hier auf die Frage einer vergabewidrig unterlassenen Nachforderung ankommt.

bb. Eine weitere Unklarheit der Vergabeunterlagen stellt sich hinsichtlich der Frage, wann die in ZIff. 8.2. der Leistungsbeschreibung geforderten Sicherheitsdatenblätter einzureichen sind.

In Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung heißt es: 8.2. Vorlage von Datenblättern und Prüfzeugnissen: Für die angebotenen Reinigungsmittel (siehe LV; Gruppe 1), sind den Angebotsunterlagen die Sicherheitsdatenblätter gemäß REACH-Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 und Anhang II (EU) 2020/878 beizulegen. Diese Unterlagen sind bereits mit Abgabe des Angebotes vorzulegen.

Ziff. 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung lautet dagegen: Nach Ermessen des Käufers können alle fehlenden Bieterunterlagen nach Fristablauf nachgereicht werden.

"Fehlende Bieterunterlagen" i.S.d. Ziff. 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung sind aus Sicht eines verständigen Bieters gleichbedeutend mit "fehlenden Unterlagen" im Regelungsrahmen von § Quelle 56 VgV zu verstehen. Ob bei § Quelle 56 VgV als fehlende Unterlagen auch Unterlagen anzusehen sind, die zwar körperlich vorliegen, aber offensichtlich formalen Anforderungen nicht genügen, ist umstritten. Der Senat ist aus den im Einzelnen unten unter 2.d. dargestellten Gründen der Auffassung, dass formal fehlerhafte Unterlagen als fehlend einzuordnen sind. Damit widerspricht der Aussagegehalt von Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung dem in Ziff. 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung.

cc. Schließlich steht eine weitere Unklarheit der Vergabeunterlagen im Raum, soweit in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung gefordert wird, dass die Sicherheitsdatenblätter nicht älter als drei Jahre alt sein dürfen. Der Wortlaut erscheint insoweit zwar eindeutig.

Sicherheitsdatenblätter, die älter als drei Jahre sind, erfüllen nicht die Vorgabe der Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung. Die Beigeladene trägt vor, dass Sicherheitsdatenblätter jedoch nicht automatisch alle drei Jahre aktualisiert werden, sondern nur im Fall einer Änderungsnotwendigkeit. In diesem Fall wäre die Anforderung in Ziff. 8.2. für Produkte, für die kein Sicherheitsdatenblatt existiert, welches nicht älter als drei Jahre ist, formal nicht erfüllbar.

Das nunmehrige Verständnis des Antragsgegners im Nachprüfungsverfahren, Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung lasse in diesen Fällen auch ein älteres Sicherheitsdatenblatt genügen, ist damit geeignet, eine weitere Unklarheit der Vergabeunterlagen zu begründen.

b. Liegen - wie ausgeführt - unklare Vergabeunterlagen vor, ist auch ein Ausschluss der Beigeladenen auf ihrer Basis nicht zulässig. Da unklar ist, ob für die Produkte 1.10 und 1.18 ein aktuelles Sicherheitsdatenblatt vorzulegen war, was im Ergebnis von der Beigeladenen nicht vorgelegt wurde, könnte hierauf keine Ausschlussentscheidung gestützt werden.

c. Die dargestellte Intransparenz der Vergabeunterlagen kann nicht allein durch eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotswertung beseitigt werden. Bei fortbestehenden Vergabeabsicht ist damit das Verfahren in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

d. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der erfolgte Ausschluss der Antragstellerin auch wegen eines weiteren Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsprinzip gem. § Quelle 97 Abs. 2 GWB unzulässig war: Es verstößt gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, dass der Antragsgegner nur der Beigeladenen, nicht aber der Antragstellerin Gelegenheit zur Nachreichung von aktuellen Sicherheitsdatenblättern gegeben hat.

Nachforderbar sind grundsätzlich alle Unterlagen, die sich nicht auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung beziehen (Haak/Hogeweg, Beck´scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 56 Rn. 28ff).

Unterlagen "fehlen" im Wortsinn, wenn sie körperlich nicht vorhanden sind. Vorliegend waren zu allen Produkten Sicherheitsdatenblätter vorhanden. Sie waren allerdings in sechs Fällen veraltet. Dieser Fall ist vorliegend dem Fall des "Fehlens" gleichzustellen:

Nach OLG Düsseldorf fehlt ein Nachweis auch dann, wenn er zwar körperlich vorhanden ist, jedoch in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 - VII Verlag 108/11). Die tatsächlich vorgelegte Unterlage wird als nicht zu prüfendes Aliud behandelt. Maßstab ist unter anderem, ob bereits anhand der Unterlage selbst aus formalen Gesichtspunkten heraus deutlich wird, dass es sich nicht um ein taugliches Dokument handelt (Horn in: Müller-Wrede, VgV, § 56 Rn. 43). Entsprechend wird in der Literatur eine Unterlage auch dann als fehlend angesehen, wenn ihre Gültigkeitsdauer abgelaufen ist (Haak/Hogeweg, Beckscher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 56 Rn. 30b). Körperlich vorgelegte, inhaltlich jedoch nicht den Anforderungen entsprechende Nachweise fehlen dagegen nicht.

Der Senat teilt diese Einschätzung. Entspricht eine Unterlage auf den ersten Blick aufgrund formaler Abweichungen nicht den geforderten Maßstäben, "fehlt" offensichtlich eine Unterlage, die den geforderten Maßstäben entspricht. Die Feststellung ist unmittelbar und ohne Aufwand zu treffen. Für diese Gleichbehandlung formal nicht hinreichender Unterlagen mit fehlenden Unterlagen spricht auch der Grundsatz, dass zur Stärkung des Wettbewerbs möglichst viele Angebote im Wettbewerb verbleiben sollen. Ein unnötiger oder übertriebener Formalismus ist zu vermeiden (vergleiche auch Horn in: Müller-Wrede, VgV, § 56 Rn. 45).

Hier war ohne jede weitere Prüfung allein anhand des Ausstellungsdatums feststellbar, ob das Sicherheitsdatenblatt älter als drei Jahre war oder nicht. Veraltete Blätter waren allein aufgrund dieser formalen Abweichung als "fehlend" identifizierbar. Für einen großzügigeren Maßstab bei der Nachforderbarkeit sprach hier auch, dass nach den eigenen Vergabeunterlagen in Ziff. 8.2. der Leistungsbeschreibung unaufgefordert und unverzüglich - offensichtlich jederzeit bis zur Zuschlagsentscheidung - Aktualisierungen im Bereich der Sicherheitsdatenblätter einzureichen waren.

Soweit die Beigeladene darauf verweist, dass mit dem aktuelleren Ausstellungsdatum auch eine andere Fassung der REACH-VO Gegenstand der Prüfung für die Erstellung des Sicherheitsdatenblattes gewesen ist, steht dies der dargestellten Wertung nicht entgegen. Maßgeblich ist allein, dass im Hinblick auf das Ausstellungsdatum von vornherein ersichtlich ist, dass hier eine nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen entsprechende Unterlage eingereicht wurde. Damit fehlt eine Unterlage im Sinne der formalen Anforderungen der Vergabeunterlagen.

In den Vergabeunterlagen war die Nachforderung auch nicht im Wege einer vorweggenommenen Ermessensausübung ausgeschlossen worden. Ziff. 2.1.4 dritter Spiegelstrich der Auftragsbekanntmachung schließt die Nachforderung nur für Angaben zu Inhaltsstoffen für die dem Arbeitsschutz dienenden Produkte aus - hier geht es indes um Reinigungsmittel.

Der Antragsgegner hätte damit ihr nach § Quelle 56 Abs. 1 VgV bestehendes Ermessen ausüben müssen, über die Frage der Nachforderung bei der Antragstellerin zu entscheiden. Vorliegend ist von einem Ermessensausfall auszugehen, da der Antragsgegner ausführt, dass er eine Nachforderung rechtlich für ausgeschlossen hielt. Tatsächlich lag jedoch eine Ermessenreduzierung auf null hin zu einer Nachforderung vor, da der Antragsgegner die Beigeladene trotz vergleichbarer Situation zur Nachforderung aufgefordert worden war. Zur Vermeidung einer § Quelle 97 Abs. 2 GWB widersprechenden Ungleichbehandlung hätte damit auch die Antragstellerin zur Nachreichung aufgefordert werden müssen.

Die Ungleichbehandlung ist auch nicht gerechtfertigt. Auf intransparente Vergabeunterlagen kann ein Ausschluss indes nicht gestützt werden.

3. Ein Anspruch auf Akteneinsicht nach § Quelle 165 GWB besteht vorliegend weder für die Beigeladene noch die Antragstellerin.

Das jedem Bieter zustehende Recht auf effektiven Rechtschutz setzt voraus, dass der Bieter die Grundlagen der im Vergabeverfahren getroffenen Entscheidungen kennt. Daraus ergibt sich, dass ein Akteneinsichtsrecht (nur) in dem Umfang besteht, wie es zur Durchsetzung des effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist. Es wird durch den Gegenstand des Nachprüfungs- bzw. Beschwerdeverfahrens begrenzt (Vavra in: Beck´scher Vergaberechtskommentar, Band 1, GWB, 3. Aufl., § 165 Rn. 23; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 7.11.2001 - Quelle 6 Verg 4/01; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2020 - Quelle VII Verg 26/17; OLG Jena, Beschluss vom 12.12.2001 - Quelle 6 Verg 5/01). Grundlage der Entscheidung ist der entscheidungserhebliche Sachvortrag der Beteiligten.

Daraus folgt vorliegend, dass kein Anspruch auf Einsicht in weitere Aktenbestandteile besteht. Sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin machen lediglich pauschal einen Anspruch auf Akteneinsicht geltend. Sie führen weder aus, welche Informationen ihnen konkret fehlen, noch für welchen Anspruch sie diese Informationen benötigen. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass ein Informationsgefälle vorliegt, welches durch Akteneinsicht auszugleichen wäre. Die maßgeblichen Informationen über die Angebote und die ihnen jeweils beigefügten Sicherheitsdatenblätter sowie die Fragen der Nachforderung bzw. Aufforderung zur Stellungnahme und darauf erfolgten Reaktionen sind beiden Seiten bekannt.