Scharfe Fabrikatsvorgabe in Vergabe und Vertrag

von Thomas Ax

Wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine scharfe Fabrikatsvorgabe (also die Nennung eines bestimmten Herstellers, Produkts oder Verfahrens) in die Leistungsbeschreibung aufnehmen möchte, ist das im Vergaberecht zulässig und vertragsrechtlich steuerbar, wenn folgende Maßgaben beachtet worden sind:

Der rechtliche Weg

Die echte/scharfe Produktvorgabe: Das Produkt wird ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ vorgegeben. Dies ist zulässig, wenn der Auftragsgegenstand dies sachlich und objektiv rechtfertigt.

Die zwingende Pflicht zur Dokumentation

Das größte Risiko bei scharfen Produktvorgaben ist die Rüge eines Mitbieters wegen eines Vergabeverstoßes. Daher gilt:

• Umfassende Begründung in der Vergabeakte: Der Auftraggeber muss in der Vergabeakte (dem Vergabevermerk) detailliert, nachvollziehbar und mit technischen Fakten begründen, warum nur dieses eine spezifische Produkt den Bedarf decken kann und warum kein anderes Produkt auf dem Markt infrage kommt.

• Zeitpunkt: Diese Dokumentation muss vor Beginn des Vergabeverfahrens (bzw. vor der Veröffentlichung) vorliegen. Eine Nachbesserung der Begründung im laufenden Verfahren oder im Nachhinein wird von den Vergabekammern meist nicht akzeptiert.

Wir schlagen vor die Aufnahme der überzeugenden Begründung für die produktscharfe (produktbezogene) Leistungsbeschreibung direkt in den Text der Leistungsbeschreibung/ des LVs. Die Aufnahme der überzeugenden Begründung für die produktscharfe (produktbezogene) Leistungsbeschreibung direkt in den Text der Leistungsbeschreibung/ des LVs bietet erhebliche rechtliche und praktische Vorteile.

Nach dem Vergaberecht (z. B. § 31 VgV, § 7 VgB oder § 7 EU VOB/A) gilt grundsätzlich das Prinzip der produktneutralen Ausschreibung. Eine Ausnahme – also die namentliche Nennung eines bestimmten Herstellers oder Produkts – ist in engen Ausnahmefällen zulässig.

Hier sind die entscheidenden Gründe, warum die Begründung direkt in die Leistungsbeschreibung integriert werden sollte:

Sofortige Rechtssicherheit und Transparenz

• Vermeidung von Rügen: Bieter erkennen sofort, dass die Einschränkung nicht willkürlich gewählt wurde, sondern auf sachlichen, objektiven und nachvollziehbaren Gründen beruht. Dies senkt das Risiko von zeitaufwendigen Vergaberügen drastisch.

• Gleichbehandlung: Alle Marktteilnehmer erhalten von Anfang an denselben Kenntnisstand darüber, warum kein alternatives Produkt akzeptiert werden kann.

Nachweis der vergaberechtlichen Ausnahmevoraussetzungen

Die Rechtsprechung fordert, dass die Gründe für eine produktscharfe Ausschreibung objektiv und auftragsbezogen sein müssen. Wenn Sie die Begründung direkt hineinschreiben, dokumentieren Sie transparent das Vorliegen der Voraussetzungen.

Entlastung der Vergabedokumentation (Vergabeakte)

• Zwar muss die Begründung ohnehin zwingend in den Vergabevermerk (die interne Dokumentation).

• Durch die direkte Übernahme in die Leistungsbeschreibung stellen Sie jedoch sicher, dass die Argumentation im Falle eines Nachprüfungsverfahrens lückenlos, konsistent und für die Vergabekammer sofort greifbar ist. Widersprüche zwischen interner Akte und externen Vergabeunterlagen werden so effektiv vermieden.

Formulierungshilfe

Sie können die Begründung wie folgt direkt in die Leistungsbeschreibung einbinden:

„Hintergrund der Produktvorgabe:
Die Beschaffung des Produkts [Name des Produkts/Herstellers] erfolgt abweichend vom Grundsatz der Produktneutralität. Dies ist durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt. Alternative Produkte sind aus objektiven Gründen für den Auftraggeber nicht technisch nutzbar/ wirtschaftlich. Die Festlegung auf das Produkt [Name des Produkts/Herstellers] ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ erfolgt in Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Vorgaben (§ 7 Abs. 2 VOB/A). Die Abweichung vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung ist im vorliegenden Fall durch zwingende, objektive und sachliche Gründe gerechtfertigt:

...

Die Entscheidung für dieses Produkt beruht auf rein objektiven, nachvollziehbaren Kriterien und dient ausschließlich der Erfüllung des konkreten Beschaffungszwecks. Es liegt keine Absicht vor, bestimmte Bieter ungerechtfertigt zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Die Festlegung ist verhältnismäßig, da das Beschaffungsziel mit produktneutralen Mitteln nicht oder nur unter unzumutbarer Erschwerung herbeigeführt werden kann.“

Etwas anderes kann dann nicht vergaberechtskonform angeboten werden.

Im deutschen Vergaberecht führt eine Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen zwingend zum Ausschluss des Angebots. Wenn der Auftraggeber eine produktscharfe Leistungsbeschreibung vorgibt und abweichende Angebote explizit untersagt, hat der Bieter keinerlei Spielraum für Alternativen.

• Strikter Ausschlussgrund: Nach den gängigen Vergabeordnungen (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) müssen Angebote ausgeschlossen werden, die Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen enthalten.

• Kein Ermessen: Der Auftraggeber hat hierbei keinen Ermessensspielraum. Selbst wenn das abweichende Produkt besser, günstiger oder schneller lieferbar wäre, muss das Angebot ausgeschlossen werden, um die Gleichbehandlung aller Bieter zu wahren.

• Hauptangebot vs. Nebenangebot: Da abweichende Angebote explizit ausgeschlossen wurden, sind auch keine Nebenangebote (Gleichwertigkeitsnachweise/Alternativen) zugelassen. Es darf nur exakt das angebotene Produkt kalkuliert werden.

Wenn ein Bieter eine produktscharfe Leistungsbeschreibung als Vergaberechtsverstoß angreifen will, greift die sogenannte Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Da eine solche Vorgabe direkt aus den Vergabeunterlagen hervorgeht, muss der Verstoß zwingend vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden. Erfolgt dies nicht, gilt der Fehler als rechtlich hingenommen. Ein späterer Nachprüfungsverfahrensantrag wird von der Vergabekammer als unzulässig abgewiesen.

• Der Grundsatz: Öffentliche Ausschreibungen müssen grundsätzlich produktneutral erfolgen. Eine produktscharfe Vorgabe (z. B. Nennung einer bestimmten Marke ohne den Zusatz „oder gleichwertig“) ist in engen Ausnahmefällen zulässig und muss vom Auftraggeber dokumentiert sein.

• Erkennbarkeit des Verstoßes: Da die Produktvorgabe Schwarz auf Weiß in den Vergabeunterlagen steht, gilt sie für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter als objektiv erkennbar.

• Fristenregelung nach § 160 Abs. 3 GWB:

• Nr. 1 (Subjektive Kenntnis): Stellt der Bieter den Verstoß bei der Durchsicht fest, muss er ihn innerhalb von 10 Kalendertagen rügen.
• Nr. 3 (Objektive Erkennbarkeit): Unabhängig von der 10-Tages-Frist muss die Rüge bei Verstößen in den Vergabeunterlagen spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe beim Auftraggeber vorliegen.

Taktische Konsequenz für Bieter

Wer ein Angebot einreicht, ohne die unzulässige Produktvorgabe vorher formell zu rügen, verliert jegliche rechtliche Handhabe für das weitere Verfahren. Wird das eigene Angebot später wegen Abweichung von dieser Produktvorgabe ausgeschlossen, kann dieser Ausschluss mangels rechtzeitiger Rüge nicht mehr erfolgreich im Nachprüfungsverfahren angegriffen werden.

Das gilt entsprechend bei nationalen Vorgaben.

Folgen im Überblick

• Strikter Bindungswille (Bieterebene): Der Bieter ist zwingend an die Vorgabe gebunden. Er muss exakt dieses Produkt kalkulieren und anbieten. Reicht er ein Angebot mit einem anderen Produkt ein (ohne dass dies als Nebenangebot ausdrücklich zugelassen war), ist sein Angebot wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen zwingend von der Wertung auszuschließen.

• Ausführungsverbot (Vertragsebene): Ein anderes Produkt als das ausgeschriebene und beauftragte kann und darf nicht ausgeführt werden. Selbst wenn der Auftragnehmer ein qualitativ gleichwertiges oder sogar besseres Produkt einbaut, verstößt er gegen die vertragliche Vereinbarung.

• Umfassende Mängelansprüche (Gewährleistung): Baut der Auftragnehmer eigenmächtig etwas anderes ein, liegt rechtlich ein Sachmangel vor (Aliud-Lieferung) – und zwar unabhängig davon, ob das eingebaute Produkt funktioniert oder nicht. Der Auftraggeber hat in diesem Fall sofort das Recht auf:

• Rückbau und Austausch (Nacherfüllung auf Kosten des Auftragnehmers).
• Schadensersatz (z. B. bei Verzögerungen).
• Ggf. Kündigung aus wichtigem Grund bei beharrlicher Weigerung.

Enge Kontrolle während der Bauausführung

Der Auftraggeber bzw. seine Bauleitung (Architekt/Ingenieur) muss die Ausführung engmaschig überwachen:

• Prüfung vor Einbau: Vor dem Einbau sind Materiallieferungen, Lieferscheine und Produktkennzeichnungen (z. B. CE-Zeichen, Herstellersiegel) auf der Baustelle aktiv zu kontrollieren.

• Dokumentation: Der Einbau des spezifischen Produkts muss im Bautagebuch lückenlos und idealerweise mit Fotos dokumentiert werden.

• Durchsetzung des Interesses: Fällt bei der Überwachung auf, dass der Auftragnehmer (AN) ein anderes Produkt verwenden will oder bereits verwendet, muss der AG sofort schriftlich abmahnen, den Einbau stoppen und den vertragskonformen Zustand fordern.

Mängelansprüche bei Abweichung

Baut der Bieter ein anderes als das produktscharf beschriebene Produkt ein, stehen dem Auftraggeber umfassende Rechte zu:

Phase

Rechtliche Konsequenz / Anspruch des AG

Vor der Abnahme

• Verweigerung der Abnahme wegen eines wesentlichen Mangels.
• Mängelrüge mit Fristsetzung zum Austausch gegen das vertraglich geschuldete Originalprodukt.
• Kündigung aus wichtigem Grund (nach VOB/B oder BGB), wenn der AN sich weigert, das richtige Produkt einzubauen.

Nach der Abnahme

• Nacherfüllung: Der AN muss das falsche Produkt auf eigene Kosten ausbauen und das richtige einbauen.
• Selbstvornahme: Nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist kann der AG den Austausch durch eine Drittfirma auf Kosten des AN durchführen lassen.
• Minderung: Nur wenn der Austausch unverhältnismäßig teuer wäre, kann der AG den Werklohn mindern (dieser Fall ist bei produktscharfen Vorgaben aber nicht denkbar, da das Interesse des AG an genau diesem Produkt im Vordergrund stand).
• Schadenersatz: Für alle Folgeschäden (z. B. Verzögerungen im Bauablauf).

Fragen? Gerne!