VK Bund zu der Frage, dass wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern

vorgestellt von Thomas Ax
1. Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern neues Vergabeverfahren.
2. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet.
3. Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer sind als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag.
4. Eine wesentliche Änderung liegt auch vor, wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt.
VK Bund, Beschluss vom 30.03.2026 - VK 1-27/26

Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin war bisher Bestandsauftragnehmerin für die Unterhaltsreinigung in der Liegenschaft des [...]. Dieser Vertrag, den die Antragsgegnerin als Los 2 ausgeschrieben hatte, wies eine Grundlaufzeit vom 1. April 2022 bis 31. März 2026 mit maximal zwei Jahren Verlängerungsoption auf. In der Vergabeakte befindet sich ein Vermerk vom 9. Oktober 2024, wonach die Nutzerin [...] die weitere Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer ablehne und bitte, den Vertrag nicht zu verlängern. Das Vertrauensverhältnis der Nutzerin [...] zur Antragstellerin sei zerrüttet. Die Antragsgegnerin stellte in dem Vermerk fest, eine Änderung gemäß § Quelle 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB sei zulässig, der Gesamtcharakter des Auftrags ändere sich nicht (Anmerkung VK: bei dem es um eine Vertragsausführung vom 1. April 2026 bis 31. März 2028 geht).

Vertragspartner solle die Beigeladene als "Erweiterung" ihres Auftrags in Los 1 werden. Es lägen nicht vorhersehbare Umstände vor. Zudem bestehe räumliche Nähe (Anmerkung VK: zu den Liegenschaften des Loses 1). Aufgrund der [...] und der kurzen Laufzeit von 2 Jahren sei bei einer Interimsvergabe das Risiko sehr hoch, dass keine oder nur deutlich überteuerte Angebote eingingen. Für eine Laufzeit ab 1. April 2028, stellte der Vermerk aus dem Jahr 2024 fest, solle wieder gebündelt neu ausgeschrieben werden. Die Antragsgegnerin widersprach mit Schreiben vom 26. September 2025 der optionalen Verlängerung des Vertrags mit der Antragstellerin. Der Vertrag endet damit zum 31. März 2026. Am 29. September 2025 haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen Vertrag "[...]" (ehemals Los 2) geschlossen. Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 10. November 2025 die Nichtverlängerung und wies darauf hin, dass [...] für die Liegenschaft ein Vertragsbeginn zum 1. April 2026 aufgrund einer europaweiten Neu-Ausschreibung ausgeschlossen sei. Sie bekundete ihr Interesse an einer Fortführung des Vertragsverhältnisses. In einem Schreiben vom 3. Februar 2026 im Zusammenhang mit [...], bei dem Mängel aufgetreten waren, deren Ausmaß streitig sind und die zu keiner vorzeitigen Vertragsbeendigung geführt hatten, forderte die Antragstellerin weitere Aufklärung auch zur Verfahrensweise in [...]. Hier könne das Argument der Schlechtleistung nicht vorliegen, da ihr über die gesamte Vertragslaufzeit immer Zufriedenheit bestätigt worden sei. Da die Antragstellerin keine Antwort erhielt, forderte sie mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 11. Februar 2026 Auskunft zum Neuabschluss [...] ab 1. April 2026 von der Antragsgegnerin. Ausschlussgründe nach den §§ Quelle 123, Quelle 124 GWB lägen nicht vor. Die Antragsgegnerin antwortete mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Februar 2026. Die Leistungen der Antragstellerin seien in der - nicht streitgegenständlichen - Liegenschaft [...] so mangelhaft gewesen, dass die Antragsgegnerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei. Aus diesem Grund sei sie auch berechtigt gewesen, die Antragstellerin bei der Neuvergabe des [...] sowohl für [...] als auch für [...] nicht zu beteiligen.

2. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten am 23. Februar 2026 bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde am nächsten Tag an die Antragsgegnerin übermittelt. Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Februar 2026 die Antragstellerin zur Aufklärung über [...] stichprobenartig in den Monaten Juni 2025 und Januar 2026, [...]. Die Antragstellerin hat dies mit Schreiben vom 5. März 2026 abgelehnt.

a) Die Antragstellerin trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei begründet. Es sei davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin einen neuen [...]vertrag abgeschlossen habe. Sie habe keine europaweite Ausschreibung durchgeführt, obwohl der Schwellenwert deutlich überschritten sei. Die Auftragsvergabe sei nicht nach § Quelle 135 Abs. 2 Satz 2 GWB bekannt gemacht worden. Es lägen auch keine Informationen nach § Quelle 135 Abs. 2 Satz 1 GWB vor. Die Antragstellerin sei an einer Weiterführung des Auftrages interessiert. Durch die Nichtausschreibung sei die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Die Voraussetzungen des § Quelle 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB für eine Auftragserweiterung lägen nicht vor. Es sei weder unvorhersehbar noch ungewöhnlich, dass der Nutzer [...] der Antragsgegnerin die Fortsetzung des Vertrags über die Mindestlaufzeit hinaus nicht wolle. Es gehöre zum erwartbaren Verlauf, dass ein [...] mit dem Datum der vereinbarten Mindestlaufzeit ende. Hier sei die Nachricht [...] bereits am 30. August 2024 an die Antragsgegnerin erfolgt. Ein Zeitraum von 19 Monaten sei mehr als ausreichend, um ein Vergabeverfahren durchzuführen, an dem sich auch Bieter beteiligen, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht über [...] verfügten. [...] Die Ausschreibung müsse so frühzeitig erfolgen, dass jeder Bieter in der Lage sei, nach Zuschlagserteilung [...].

Sie müsse mindestens einen Zeitraum von 9 Monaten zwischen Zuschlagserteilung und Auftragsbeginn vorsehen. Dieser Zeitraum hätte ohne Schwierigkeiten eingehalten werden können. Ferner übersehe die Argumentation, wonach sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändere, dass die Verträge mit der Antragsstellerin und der Beigeladenen in getrennten Losen als getrennte Aufträge ausgeschrieben worden seien. Es handele sich um zwei Liegenschaften ohne räumliche oder sonstige Verbindung. Der Gesamtcharakter ändere sich allein deshalb, dass die Beigeladene beauftragt werde. Es könne nicht mehr von demselben Auftrag gesprochen werden. Ein geänderter Gesamtcharakter liege zudem vor, wenn eine Vertragserweiterung mindestens 20% des Ursprungsauftrags umfasse. Auch stelle die Beauftragung der Beigeladenen eine Ersetzung eines Auftragnehmers da, der nur nach den Voraussetzungen des § Quelle 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB möglich sei. Offensichtlich sei es Ziel, die Beigeladene mit der optionalen Restlaufzeit des Vertrages zu beauftragen. Damit liege eine "Ersetzung" vor. Auch liege eine vergaberechtswidrige Interimsvergabe vor. Hier müssten dieselben Erwägungen gelten wie für die Vergaberechtswidrigkeit einer Auftragserteilung nach § Quelle 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Ausschlussgründe nach §§ 123 / 124 GWBG lägen nicht vor.

Die Antragstellerin sei in der Lage alle Verdachtsmomente zu entkräften. Die erhobenen Vorwürfe [...] entbehrten nach der Einstellung des Ermittlungsverfahrens [...] vom 9. August 2024 jeder Grundlage. Die Voraussetzungen des § Quelle 123 Abs. 1 Nr. 1 GWB lägen eindeutig nicht vor. Mit der Einstellungsverfügung [...] werde auch belegt, dass ein Verstoß [...], § Quelle 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB, nicht vorliege. Die Antragstellerin verweist zusätzlich auf eine Bestätigung einer Steuerberaterin [...] vom 14. März 2024. [...] Die Kürzung einer Rechnung aus dem September 2023 könne nicht zum Ausschluss nach § Quelle 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB berechtigen. Es müssten gleichzeitig die Voraussetzung für die Kündigung des Vertrages vorliegen. Die Qualität [...] sei zudem nie beanstandet worden. Durch die Nutzer [...] sei ihr immer wieder bestätigt worden, dass man mit der Leistungserbringung in vollem Umfang zufrieden sei. Es habe nur in einem verschwindend geringen Umfang Differenzen über Rechnungsstellungen gegeben. Die Antragstellerin führt dazu weiter aus. Bezüglich [...] habe man auf Rügen der Antragsgegnerin immer sofort reagiert und für Abhilfe gesorgt. Die Annahme, sie habe den dort [...] "erheblich oder fortgesetzt mangelhaft erfüllt" sei durch nichts gerechtfertigt. Wenn die Antragsgegnerin das Verhalten [...], hätte sie die Antragstellerin darauf hinweisen müssen, um Gelegenheit zur Abhilfe zu geben (Abmahnverplichtung gemäß § Quelle 314 Abs. 2 BGB).

Darüber hinaus sei ein weiterer [...]vertrag über den 30. März 2026 verlängert worden, ohne dass die Antragsgegnerin hier widersprochen habe. Die Antragstellerin habe sich dafür entschieden, nur die Vergabe [...] anzugreifen. Die Antragstellerin sei nicht verpflichtet, der Antragsgegnerin im laufenden Nachprüfungsverfahren weitergehende Auskünfte (auf deren Schreiben vom 27. Februar 2026) zu erteilen.

Wäre diese Anfrage früher gekommen, hätte die Antragstellerin sie beantwortet. Es fehle jegliche Grundlage für den Verdacht, die Antragstellerin verstoße gegen [...] Vorschriften. Eine besondere Dringlichkeit der Vergabe nach § Quelle 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV sei nicht gerechtfertigt. Wenn die Antragsgegnerin sich erst kurz vor Ablauf der Sechsmonatsfrist gegen eine Verlängerung ausspreche, sei die Dringlichkeit selbst verschuldet und könne eine Dringlichkeitsvergabe nicht rechtfertigen. Die Antragsgegnerin trage zu Unrecht vor, es bestünden Zweifel, dass die Antragstellerin ab dem 1. April 2026 [...]. So könne sie [...] aus dem nicht verlängerten Vertrag [...]. Der Antrag gemäß § Quelle 169 Abs. 3 GWB sei begründet. Er solle effektiven Rechtschutz ermöglichen, wenn das Zuschlagsverbot nach § Quelle 169 Abs. 1 GWB nicht ausreiche. Mit diesem Fall seien rechtswidrige De-facto-Vergaben vergleichbar. Die Abwägung unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt der Kontinuität der Versorgungsleistung müsse dazu führen, dass der Bestandsauftragnehmer die Unterhaltsreinigungsleistung so lange ausführe, bis eine ordnungsgemäße Vergabe und Zuschlagserteilung an einen Folgeunternehmer stattgefunden habe. Mit der gesetzlichen Regelung des § Quelle 135 Abs. 1 GWB sei nicht zu vereinbaren, wenn es der Vergabestelle erlaubt werde, einen rechtswidrig erteilten Auftrag durchzuführen, ohne dass das Kriterium der unterbrechungsfreien Ausführung der Leistungen dies erfordere. Hier bestünden keinerlei tatsächliche Hindernisse im Hinblick auf die Weiterführung des Vertrages durch die Antragstellerin. Insbesondere stehe der Antragstellerin [...] zur Verfügung und die bei der Nutzerin [...]. Die Interessen der Antragsgegnerin würden hinreichend dadurch berücksichtigt, dass die Maßnahme nach § Quelle 169 Abs. 3 Satz 1 GWB zusammen mit der Hauptsache verfügt werde.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen;

2. die Antragsgegnerin anzuweisen, das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den Stand vor Wertung der Angebote unter Einschluss der Angebote der Antragstellerin zu versetzen;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war;

5. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte der Antragsgegnerin zu gewähren.

Weiter stellte sie mit Schriftsatz vom 5. März 2026 den Antrag, der Antragsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung der Vollzug des unter der [...] bis zur Bestandskraft der Entscheidung über den Antrag zu Ziffer 1 aus dem Nachprüfungsantrag untersagt.

b) Die Antragsgegnerin beantragt,

1. der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen,

2. die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin,

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt,

4. der weitere Antrag vom 5. März 2026 auf sofortige Vollzugsuntersagung gemäß § Quelle 169 Abs. 3 GWB wird zurückgewiesen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis. Bei einer neuen Vergabe [...] würde sie nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert oder im Rahmen eines offenen Verfahrens nicht für den Zuschlag vorgesehen. Die Antragstellerin habe selbst mitgeteilt, dass sie bei einer fehlenden frühzeitigen Verlängerung des Vertrags [...]. Es gebe weitere Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin [...]. Die Antragsgegnerin verweist auf [...]. Es sei zu bezweifeln, dass im Falle einer Weiterbeauftragung der Antragstellerin [...]. Im Ergebnis fehlten der Antragstellerin [...]. Nach der Ablehnung der Aufklärung durch Schreiben der Antragstellerin vom 5. März 2026 trägt die Antragsgegnerin vor, die Antragstellerin setze alles daran die Prüfung [...] zu verhindern: So berichteten [...]. Es gebe beispielsweise [...]. Bei diesen sei unklar, [...], die Leistungen vollständig erbracht und ordnungsgemäß abgerechnet würden. Sie verweist weiter auf die Anfrage [...]. Dies sei vertragswidrig und Ausdruck der [...] der Antragstellerin. Auch aktuell werde das Vertrauensverhältnis durch den Nutzer als dauerhaft zerrüttet angesehen (siehe Schreiben vom 19. März 2026, Anlage AG4). Die konkreten Anhaltspunkte der Antragsgegnerin habe die Antragstellerin nicht vollständig ausgeräumt und an der Aufklärung nicht aktiv mitgewirkt. Die Antragsgegnern könne zu keiner Handlung verpflichtet werden, die künftig nicht umgesetzt werden könne. Es müsse die faktische Möglichkeit zugelassen werden, dass [...] bestimmungsgemäß genutzt und dafür notwendigerweise [...] und zwar entsprechend dem Wunsch der Nutzerin gerade nicht durch die Antragstellerin. Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften liege nicht vor, die Antragstellerin werde nicht in ihren Rechten gemäß § Quelle 97 Abs. 6 GWB verletzt. Ein gemäß § Quelle 135 GWB zu vergebender Auftrag liege nicht vor. Eine Vertragsänderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens sei gemäß § Quelle 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB zulässig. Das sei der Fall, wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden sei, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte und sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Dies sei hier der Fall. Ausgangsvertrag sei der 2021 ausgeschriebene [...] der Beigeladenen [...] des Loses 1 [...] (Laufzeit: vier Jahre, zwei Verlängerungsmöglichkeiten). Die Änderung bestehe in der Aufnahme [...] (Los 2) für eine verbleibende Restzeit von zwei Jahren. [...] lägen nur wenige Hausnummern voneinander entfernt in derselben Straße. Der Vertragsgegenstand habe dasselbe Leistungsbild und es komme zum [...]. Die Leistungen seien in derselben Ausschreibung ausgeschrieben worden, lediglich in verschiedenen Teillosen.

Daher habe sich mit der Erweiterung nicht der Gesamtcharakter des Auftrags verändert. Die Änderung sei aufgrund von Umständen erforderlich geworden, die die Antragsgegnerin nicht habe vorhersehen können.

Die vorzeitige Beendigung habe ihre Ursache in der Ablehnung der Antragstellerin durch [...] über den 31. März 2026 hinaus. Vielmehr sei die Fortführung der Verträge über die Mindestlaufzeit üblich und zu erwarten. Dies komme in der vertraglichen Ausgestaltung zum Ausdruck, der Vertrag verlängere sich nämlich nur dann nicht, wenn ein Widerspruch ausgeübt werde. Für die Vorhersehbarkeit komme es nicht auf das Jahr 2024, sondern auf den Abschluss des Vertrags im Jahr 2021 an. Die Wertgrenze nach § 132 Abs. 2 Satz 2 werde eingehalten, weil der Preis um nicht mehr als 50% des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werde. Hilfsweise sei die Vergabe nach den allgemeinen Regeln für Interimsvergaben zulässig. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Leistungen im unmittelbaren Anschluss an das späteste Vertragsende am 31. März 2028 auszuschreiben. Die Durchführung dieses regulären Vergabeverfahrens einschließlich Berücksichtigung [...] und der gegebenenfalls notwendigen Nachmeldungen [...], führe zu der berechtigten Vertragsdauer der Interimslösung. Die Antragsgegnerin sei berechtigt, die Antragstellerin bei der Vergabe eines Interimsvertrag nicht zu berücksichtigen, da sie berechtigte Zweifel an der Eignung der Antragstellerin habe. Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens [...] sei kein Nachweis dafür, dass es keinen Verstoß gegeben habe. § Quelle 47 OWiG besage lediglich, dass die Verfolgung im pflichtgemäßen Ermessen stehe.

Eine Stellungnahme [...] auf die Anfrage vom 27. Februar 2026 liege noch nicht vor. Selbst hilfsweise sei bei einer teilweisen Stattgabe des Antrags auf Feststellung der Unwirksamkeit zu beachten, dass der Antragsgegnerin die Möglichkeit gegeben werden müsse, die Leistungen ab dem 1. April 2026 faktisch erbringen zu lassen. Jedenfalls sei zu berücksichtigten, dass die Laufzeit bis zum Ende des 1. Vertragsjahres (31. März 2027) unangetastet bleiben müsse. Äußerst hilfsweise sei jedenfalls für die Dauer von mindestens 3 Monate der geschlossene Vertrag für wirksam zu belassen, weil der Auftragswert für diese Ausführungsdauer von vornherein unter dem EU-Schwellenwert läge (§ Quelle 132 Abs. 3 GWB). Die Vergabekammer müsse die Möglichkeit zulassen, dass das [...] ab dem 1. April 2026 bestimmungsgemäß genutzt und dafür notwendigerweise [...] werde. Der Eilantrag habe keinen Erfolg. § 169 Abs. 3 biete keine Grundlage, um die weitere Durchführung eines geschlossenen Vertrages zu untersagen. Zu verweisen sei auf den Anspruch [...]. Die hohe Schutzbedürftigkeit [...] werde verstärkt durch [...]. Die sofortige Unterlassung käme einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache gleich. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Antragsgegnerin derzeit die europaweite Folgeausschreibung vorbereite.

c) Mit Beschluss vom 5. März 2026 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Sie hat sich schriftsätzlich und mündlich nicht geäußert.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 26. März 2026 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § Quelle 160 Abs. 2 GWB zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, sie macht eine Verletzung in Rechten nach § Quelle 97 Abs. 6 GWB geltend. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden droht. Zwar hatte die Antragstellerin der Antragsgegnerin zunächst selbst mitgeteilt, dass sie bei der fehlenden frühzeitigen Verlängerung des Vertrags [...]. Jedoch hat sie im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung dargelegt, weshalb sie [...] verfügt. Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin herangezogenen [...], steht hier Aussage gegen Aussage. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass [...], sollte sie den Vertrag fortsetzen können. Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin berechtigt wäre, die Antragstellerin bei der Vergabe eines Interimsvertrag nicht zu berücksichtigen. Das von der Antragsgegnerin angestoßene Ermittlungsverfahren ist durch Verfügung [...] vom 9. August 2024 gemäß § Quelle 47 OWiG sanktions- und vorbehaltlos eingestellt worden. Weder sind nach derzeitigem Stand die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschlussgrund gemäß § Quelle 123 GWB noch für fakultative Ausschlussgründe (z.B. § Quelle 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB) dargetan. Ein Schadenseintritt im Sinne der Antragsbefugnis gemäß § Quelle 160 Abs. 2 GWB ist jedenfalls nicht ausgeschlossen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der am 29. September 2025 geschlossene Vertrag hat den zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen bestehenden Auftrag in Los 1 wesentlich im Sinne von § Quelle 132 Abs. 1 GWB geändert (unter lit. a). Die Änderung war nicht ausnahmsweise gemäß § Quelle 132 Abs. 2 GWB ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig (unter lit. b). Der Vertrag ist gemäß § Quelle 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam, da er ohne vorherige europaweite Bekanntmachung vergeben worden ist, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war. Es liegt keine statthafte Interimsvergabe des Auftrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § Quelle 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vor (unter lit. c).

a) Der Inhalt der Nachtragsvereinbarung [...] (Laufzeit: 1. April 2026 bis 31. März 2028) [...] Antragsgegnerin und der Beigeladenen stellt eine gemäß § Quelle 132 Abs. 1 Satz 1 GWB wesentliche Änderung ihres laufenden [...]vertrags für [...] des Loses 1 dar. Nach § Quelle 132 Abs. 1 Satz 1 GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren.

Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet (§ Quelle 132 Abs. 1 Satz 2 GWB). § Quelle 132 Abs. 1 Satz 3 GWB führt Fallbeispiele für eine wesentliche Änderung auf. Nach der Rechtsprechung sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. März 2026, Quelle Verg 29/22; EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, Rs. Quelle C-454/06; Urteil vom 5. Oktober 2000, Quelle C-337/98). Um eine Änderung einer wesentlichen Vertragsbedingung handelt es sich beispielsweise bei einer Auswechslung des Auftragsgegenstands (vgl. Ziekow in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 132, Rn. 35). Nach der erfolgten Nichtverlängerung des Vertrags mit der Antragstellerin in Los 2 endet dieser mit Ablauf des 31. März 2026. Der Erweiterungs-Vertrag mit der Beigeladenen in Los 1 bezieht sich auf ein Auftragsvolumen [...], das von der Antragsgegnerin zwar in derselben Ausschreibung 2021, aber in einem anderen Teillos (Gebietslos) ausgeschrieben worden ist. Das Gebot der losweisen Vergabe zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen verlangt vom öffentlichen Auftraggeber gemäß § Quelle 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, Leistungen in der Menge aufgeteilt oder getrennt nach Art oder Fachgebiet zu vergeben. Dabei steht dem Auftraggeber kein Ermessenspielraum zu. Die Losvergabe muss erfolgen, sofern nicht ausnahmsweise nach § Quelle 97 Abs. 4 Satz 3 GWB verfahren werden kann (vgl. Bundestags-Drucksache 16/10117, 15). Aufgrund der gesetzlichen Vorgabe hat die Antragsgegnerin hier in verschiedenen Gebietslosen ausgeschrieben. Schon aus diesem Grund ist von einer wesentlichen Änderung im Sinne eines anderen, zusätzlichen Auftragsgegenstands bei einer Ausweitung der Vergabe auf einen Zuschlagsempfänger aus einem anderen Los auszugehen. Keine Rolle spielt insoweit, dass [...] (Los 2) [...] und (Los 1). Eine anderweitige Zusammensetzung der Loszuschnitte aufgrund der Nähe [...] stünde der Antragstellerin bei einer neuen Vergabe zwar grundsätzlich im Rahmen der vergaberechtlichen Grenzen offen, ist hier aber nicht zu berücksichtigen. Der derzeitige Loszuschnitt ist zum Entscheidungszeitpunkt vielmehr als Tatsache zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich auch nicht deshalb um ein nicht wesentlich von dem ursprünglichen Auftrag abweichendes Beschaffungsvorhaben, weil es sich in allen Gebietslosen [...] handelt, die in einem einheitlichen Beschaffungsvorhaben ausgeschrieben wurde. Nach den in § Quelle 132 Abs. 1 Satz 3 GWB normierten Fallbeispielen liegt eine wesentliche Änderung nach § Quelle 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GWB auch vor, wenn mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird. Dies bezieht sich auf die Ausweitung des Volumens von Leistungen, die der Art nach bereits Gegenstand des erteilten Auftrags sind (vgl. Ziekow in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, § 132, Rn. 23). Aus derselben Natur der Dienstleistung in einer losweisen Vergabe kann daher nichts abgeleitet werden. Es kommt vielmehr auf die Frage der Erheblichkeit der Ausweitung an. Für die Bestimmung der Erheblichkeit des Umfangs kann auf die de-minimis-Regelung des § Quelle 132 Abs. 3 GWB zurückgegriffen werden. Danach ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 nicht übersteigt und bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Vorliegend wird der Schwellenwert für eine Dienstleistungsvergabe nach § Quelle 106 GWB bereits für einen Vergabezeitraum von einem Jahr deutlich überschritten (siehe Ziffer 4.1 des Vermerks zur Auftragserweiterung vom 9. Oktober 2024, Vergabeakte). Der Vertrag umfasst hier sogar zwei Jahre. Darüber hinaus entspricht die Vergabe der zwei optionalen Jahre einem Drittel des ursprünglichen Auftrags mit der Antragstellerin (4 + 2 Jahre).

Hieraus ist bereits eine Erheblichkeit der Ausweitung abzuleiten. Eine wesentliche Änderung liegt aber auch nach Fallbeispiel § Quelle 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB vor, weil hier ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer (in anderen als den in § Quelle 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB vorgesehenen Fällen) ersetzt. Nach Erwägungsgrund 110 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG soll im Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz der erfolgreiche Bieter, zum Beispiel wenn ein Auftrag aufgrund von Mängeln bei der Ausführung gekündigt wird, nicht durch einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ersetzt werden, ohne dass der Auftrag erneut ausgeschrieben wird. Ein Ersatz des Auftragnehmers infolge der Nichtverlängerung des Vertrages ist ähnlich wie eine Kündigung als wesentliche Änderung anzusehen.

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Pflichten der Beigeladenen in Los 1 und der Änderung, die sie durch die Ergänzungsvereinbarung vom 29. September 2025 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen [...] erfahren haben, ist eine erhebliche und damit wesentliche Erweiterung der vertraglichen Rechte und Pflichten anzunehmen. Der "Nachtrag" ist somit grundsätzlich in einem neuen Vergabeverfahren zu vergeben. Dies hatte die Antragsgegnerin auch in ihrem Vermerk vom 9. Oktober 2024 richtigerweise (zunächst) festgestellt (siehe Ziffer 1.1, Vermerk zur Auftragserweiterung, Vergabeakte).

b) Die Änderung des ursprünglichen [...] mit der Beigeladenen durch [...] war nicht ausnahmsweise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § Quelle 132 Abs. 2 GWB gestattet. In Betracht komm hier der Ausnahmetatbestand nach § Quelle 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB. Voraussetzung für eine Ausnahme von der sich aus § Quelle 132 Abs. 1 GWB ergebenden Ausschreibungspflicht ist danach, dass die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Ferner darf sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöhen (§ Quelle 132 Abs. 2 Satz 2 GWB). Hier fehlt es bereits an den vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehbaren Umständen. Der Begriff "unvorhersehbare Umstände" bezeichnet Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (vgl. Erwägungsgrund 109 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Gesetzesbegründung zu § Quelle 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB, Bundestags-Drucksache 18/6821, S, 118). Grundsätzlich sind hohe Anforderungen an die Vorhersehbarkeit zu stellen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009, Quelle 13 Verg 8/09). Es ist ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Es kommt nicht darauf an, was der Auftraggeber tatsächlich vorhergesehen hat oder welche Umstände er bei Vertragsschluss tatsächlich erkannt hat. Maßgeblich ist vielmehr, was er bei verständiger Würdigung hätte voraussehen müssen (vgl. Geitel /Jansen in: Röwekamp /Kus /Portz /Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 132, Rn. 133). Für die Frage der Nichtvorhersehbarkeit von Änderungen aufgrund einer Beendigung des Vertrages kann vorliegend nicht allein - wie die Antragsgegnerin vorträgt - auf den ursprünglichen Beginn des Vertrags im Jahr 2021 abgestellt werden. Zwar mag es sein, dass die von ihr abgeschlossenen [...] mit einer Grundlaufzeit und daran anschließenden Verlängerungen, die "nur" unter beiderseitigem Widerrufsvorbehalt stehen, im Regelfall nicht vorzeitig enden. Insofern entspricht die beanstandungslose Durchführung eines Vertrags einschließlich der Optionszeiträume sicherlich der "bewährten Praxis", die die Antragsgegnerin zu ihren Gunsten anführt. Allerdings hat sie mit der von ihr gewählten Laufzeitkonstruktion aber gerade eine Möglichkeit vorgesehen, ein vorzeitiges Ende nach der Grundlaufzeit herbeizuführen. Damit ist das Überraschungsmoment, das dem Begriff der "unvorhersehbaren Umstände" innewohnt, grundsätzlich nicht gegeben, wenn sich Gründe für eine Nichtfortsetzung des Vertrages während der Grundlaufzeit des Vertrages manifestieren. Mithilfe des Widerrufvorbehalts kann die Antragsgegnerin recht einfach Abstand von einem Vertrag nehmen, ohne dass sie dafür eigens Gründe für eine vorzeitige Vertragsbeendigung, wie beispielsweise eine mangelhafte Vertragsausführung oder [...], nachweisen muss. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Sorgfaltspflicht hier insbesondere die zeitliche Komponente. Der Antragsgegnerin waren die Unstimmigkeiten und Vorwürfe [...] bereits seit über einem Jahr bekannt (seit der E-Mail am 30. August 2024). Diese bat ausdrücklich darum, den Vertrag mit der Antragstellerin nicht zu verlängern, weil das Vertrauensverhältnis zu der Antragstellerin zerrüttet sei.

Spätestens mit dem Vermerk vom 9. Oktober 2024 hat sich die Antragsgegnerin mit der Frage der Ausschreibung beziehungsweise mit der Möglichkeit einer Vertragserweiterung mit der Beigeladenen auseinandergesetzt. Die Erforderlichkeit von Änderungen aufgrund einer Beendigung des Vertrages mit der Antragstellerin war für die Antragsgegnerin seit der Feststellung im Rahmen des Vermerks vom 9. Oktober 2024 erkennbar (siehe Ziffer 1.1, Vermerk zur Auftragserweiterung, Vergabeakte) und damit auch nicht überraschend. Jedoch hat sie erst im September 2025 der Vertragsverlängerung widersprochen und kurz danach den Nachtrag mit der Beigeladenen vereinbart. Da der Maßstab der Sorgfaltspflicht ein objektiver ist, kommt es nicht darauf an, was der Auftraggeber tatsächlich vorhergesehen hat oder welche Umstände er tatsächlich erkannt hat (vgl. Geitel /Jansen in: Röwekamp /Kus /Portz /Prieß, GWB-Vergaberecht, aaO.).

Die Antragsgegnerin ist aus ihrer Sicht zwar von einer Anwendung des Ausnahmetatbestands nach § Quelle 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB ausgegangen (so Ziffer 4.1 Vermerk zur Auftragserweiterung, Vergabeakte). Dies hat jedoch keine Auswirkung auf die objektive Feststellung der Vorhersehbarkeit.

c) Auch liegt keine statthafte Interimsvergabe des Auftrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § Quelle 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vor. Danach kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge direkt vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein. Zwar dürften [...] und der damit verbundenen Vorlaufzeiten zum Zeitpunkt der Vergabe des Auftrags im September 2025 bis zum Vertragsbeginn am 1. April 2026 dringliche, zwingende Gründe für eine zügige Auftragsvergabe vorgelegen haben. Aber die Umstände, die diese zwingende Dringlichkeit begründen, waren für die Antragsgegnerin vorhersehbar. Wie unter lit. b ausgeführt, war zum einen für die Antragsgegnerin seit der Prüfung im Vermerk vom 9. Oktober 2024 ersichtlich, dass sie einen Bedarf an Leistungen [...] für einen Zeitraum von zwei Jahren haben würde.

Eine Ausschreibung hätte bereits im Herbst 2024 eingeleitet werden können. Damit hätten die entsprechenden Vorlauf- und Rüstzeiten gut abgedeckt werden können. Die Umstände für die Verkürzung des Zeitraums einer Ausschreibung im offenen oder nicht offenen Verfahren sind dem Verhalten der Antragsgegnerin zuzurechnen. Auch wenn die [...] - wie die Antragsgegnerin vorträgt - "unverzichtbar" sein dürfte, sieht die Vergabekammer keine Rechtsgrundlage, auf das Tatbestandsmerkmal der "Zurechnung" verzichten zu können. Zwar wird in der Rechtsprechung vereinzelt die Auffassung vertreten, eine Vergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb sei bei für die Allgemeinheit unverzichtbaren Leistungen auch dann zulässig, wenn die Dringlichkeit auf Versäumnisse der Vergabestelle zurückzuführen ist. Das Tatbestandsmerkmal der Zurechenbarkeit müsse dann hinter die Notwendigkeit der Kontinuität der Leistungserbringung zurücktreten. Allerdings ist hier schon daran zu zweifeln, ob es sich [...] um für die Allgemeinheit unverzichtbare Leistungen handelt. Die VK Bund hat jedenfalls für [...] zuletzt festgestellt, dass die VSVgV und die EU-Verteidigungs-Richtlinie keine Ausnahmeregelung für solche Fälle vorsehen (vgl. dazu VK Bund, Beschluss vom 16. Januar 2026, VK1-125/25). Auch in der hier anwendbaren Vergaberichtlinie 2014/24/EU ist deutlicher als in der Umsetzung in § Quelle 14 VgV geregelt, dass die dringlichen, zwingenden Umstände "auf keinen Fall" dem Auftraggeber zuzurechnen sein dürfen (Art. 32 Abs. 2 lit. c).

Eine offenere Auslegung des § Quelle 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV ist vergaberechtlich daher nicht möglich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2023, Quelle Verg 9/22).

3. Da weder die Voraussetzungen für eine wirksame Auftragsänderung gemäß § Quelle 132 Abs. 2 GWB noch für eine Direktvergabe ohne EU-Bekanntmachung im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § Quelle 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vorliegen, ist der streitgegenständliche Interimsvertrag gemäß § Quelle 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für von Anfang an unwirksam zu erklären. Zwar ist der Vergabekammer die Bedeutung der unterbrechungsfreien Erbringung [...]. So wenig wie auf die Tatbestandsvoraussetzung der "Zurechenbarkeit" verzichtet werden kann, so wenig ist es aber möglich, eine andere Rechtsfolge anzuordnen als die Feststellung, dass der mit der Beigeladenen geschlossene Interimsvertrag für die Vertragserweiterung im ehemaligen Los 2 unwirksam ist. Das geltende Recht sieht keine anderen Maßnahmen vor. Die Bundesregierung hat zwar im Entwurf eines Vergabebeschleunigungsgesetzes eine Neuregelung in § Quelle 135 Abs. 4 GWB vorgeschlagen, wonach die Vergabekammer gegebenenfalls "alternative Sanktionen" anordnen kann. Diese Neuregelung ist jedoch noch nicht in Kraft. Art. 2d Abs. 3 der Rechtsmittel-RL 89/665/EWG, der gegebenenfalls ebenfalls "alternative Sanktionen" zu Lasten des Auftraggebers gestattet, ist nicht unmittelbar anwendbar. Auch sonst stünde der Anordnung anderer Maßnahmen wie z.B. der Fortsetzung des vergaberechtswidrig geschlossenes Interimsvertrags zumindest für einige Monate (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 19. September 2022, Quelle VK 2-80/22) der eindeutige Wortlaut des Art. 32 Abs. 2 lit. c der Vergaberichtlinie 2014/24/EU entgegen, wonach die dringlichen, zwingenden Umstände "auf keinen Fall" dem Auftraggeber zuzurechnen sein dürfen.

4. Über den Antrag auf Untersagung des Vollzugs mit sofortiger Wirkung nach § Quelle 169 Abs. 3 Satz 1 GWB ist nicht zu entscheiden, da die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgibt.