Fallstudie: Bürgermeister einer Stadt in NW winkt eine unzulässige De-facto-Vergabe durch – Konsequenzen neben dem Vergaberecht?

von Thomas Ax

Sollte der Bürgermeister bewusst einen vergaberechtswidrigen Vertrag unterzeichnet haben, läge ein gravierendes Dienstvergehen vor. Dies zwänge die Kommunalaufsicht zur Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens, welches parallel zu den unweigerlich im Raum stehenden strafrechtlichen Ermittlungen (Untreue) zu führen wäre.

Der Vertrag litte unter einer doppelten Unwirksamkeit. Er wäre vergaberechtlich nach § 135 GWB angreifbar und zivilrechtlich wegen sittenwidriger Kollusion nach § 138 BGB von Anfang an absolut null und nichtig.

Aus haushaltsrechtlicher Sicht verschärfte der geschilderte Sachverhalt die Situation für den Bürgermeister erheblich. Da für die Stadt in NW als Kommunalverwaltung das Kommunalhaushaltsrecht Nordrhein-Westfalen (GO NRW / KomHVO NRW) bindend ist, stellte der Abschluss eines kollusiven, rechtlich unwirksamen Vertrages einen massiven Verstoß gegen die elementaren Grundsätze der Haushaltswirtschaft dar.

Im Einzelnen:

Aus disziplinarrechtlicher Sicht wirft die unzulässige De-facto-Vergabe des Bürgermeisters der Stadt in NW erhebliche rechtliche Fragen auf. Da Bürgermeister in Nordrhein-Westfalen (NRW) als kommunale Wahlbeamte auf Zeit dem Landesdisziplingesetz (LDG NRW) unterliegen, begründete der Vorwurf einer bewussten Umgehung des Vergaberechts den Anfangsverdacht eines schweren Dienstvergehens nach § 47 BeamtStG.

1. Relevante disziplinarische Anknüpfungspunkte

Sollten sich die Vorwürfe bewahrheiten, kommen Verletzungen elementarer beamtenrechtlicher Kernpflichten in Betracht:

• Pflicht zur Rechtmäßigkeit der Amtsträger (Legalitätsprinzip): Nach § 36 BeamtStG tragen Beamte die volle persönliche Verantwortung für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen. Eine vorsätzliche, illegale De-facto-Vergabe (Umgehung des Vergaberechts unter bewusster Missachtung der Voraussetzungen des § 14 VgV) stellt einen direkten Bruch dieser Pflicht dar.
• Wahrheitspflicht und unparteiische Amtsführung: Beamte haben ihre Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen (§ 33 BeamtStG). Der Versuch, durch einen „klammheimlichen“ Vertragsschluss vollendete Tatsachen zu schaffen, verstößt massiv gegen die Pflicht zu Wohlverhalten und Redlichkeit.
• Schädigung des Ansehens des Dienstherrn: Ein solches Vorgehen ist geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der Stadtverwaltung In NW sowie in die Redlichkeit des Bürgermeisters nachhaltig zu erschüttern.

2. Prüfungsschema und Zuständigkeit

Da es sich bei einem Bürgermeister um den Leiter der Dienststelle und gleichzeitig um einen politischen Beamten handelt, unterscheidet sich das Verfahren von normalen Beamten:

3. Mögliche disziplinarische Maßnahmen

Ein vorsätzlicher Verstoß gegen das Vergaberecht zur bewussten Aushebelung des gesetzlichen Primärrechtsschutzes wiegt schwer. Das Spektrum der Maßnahmen reicht von:

• Geldbuße oder Kürzung der Dienstbezüge: Bei nachweisbarem, aber minder schwerem Fehlverhalten (z.B. wenn Rechtsirrtümer eine Rolle spielten).
• Zurückstufung oder Entfernung aus dem Beamtenverhältnis: Da ein Bürgermeister als Wahlbeamter nicht intern versetzt werden kann, kommt bei einer tiefgreifenden Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nur die Disziplinarklage mit dem Ziel der Amtsenthebung in Betracht.

Eine potenziell rechtswidrige Auftragsvergabe kann den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB zum Nachteil der Stadtkasse erfüllen, falls der Stadt in NW ein Vermögensschaden durch das Unterbinden von Wettbewerb entstand.

• Priorität des Strafverfahrens: Nach § 22 LDG NRW wird ein Disziplinarverfahren in der Regel ausgesetzt, solange wegen desselben Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder Strafverfahren läuft.
• Bindungswirkung: Die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils sind für das spätere Disziplinarverfahren bindend. Wird der Bürgermeister wegen Untreue strafrechtlich verurteilt, ist die disziplinarische Amtsenthebung die logische und regelmäßige Folge.
• Vorläufige Dienstenthebung: Bei schwerwiegenden Verdachtsmomenten kann die Aufsichtsbehörde den Bürgermeister bereits vor Abschluss des Verfahrens vorläufig des Dienstes entheben und einen Teil seiner Bezüge einbehalten (§ 38 LDG NRW), um den laufenden Verwaltungsbetrieb zu schützen.

Zusammenfassung

Sollte der Bürgermeister bewusst einen vergaberechtswidrigen Vertrag unterzeichnet haben, läge ein gravierendes Dienstvergehen vor. Dies zwänge die Kommunalaufsicht zur Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens, welches parallel zu den unweigerlich im Raum stehenden strafrechtlichen Ermittlungen (Untreue) zu führen wäre.

Ein Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen der Stadt in NW (vertreten durch den Bürgermeister) und dem Auftragnehmer griffe das Problem an der Schnittstelle zwischen Vergaberecht und Zivilrecht auf.

Ein solcher Vertrag könnte über zwei rechtliche Hebel als von Anfang an unwirksam bzw. nichtig eingestuft werden:

1. Die vergaberechtliche Unwirksamkeit (§ 135 GWB)

Wenn der relevante EU-Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen (derzeit ca. 216.000 €) überschritten ist:

• Der Tatbestand: Das Einleiten eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb und der direkte Zuschlag stellen eine klassische, illegale De-facto-Vergabe dar, da die rechtlichen Voraussetzungen des § 14 VgV (z. B. echte Alleinstellungsmerkmale) offensichtlich fehlten.
• Die Rechtsfolge: Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist ein solcher Vertrag von Anfang an unwirksam.
• Voraussetzung: Die Unwirksamkeit tritt ein, sobald sie im laufenden oder in einem neuen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer festgestellt wird. Der "klammdienstliche" Vertragsschluss hebelt das Verfahren nicht aus; er verlagert den Rechtsschutz des übergangenen Bieters stattdessen direkt auf den Feststellungsantrag der Unwirksamkeit.

2. Die zivilrechtliche Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)

Unabhängig vom Vergaberecht prüft das Zivilrecht das Verhalten der Akteure nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist ein Vertrag wegen sittenwidriger Kollusion gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn ein Vertreter (der Bürgermeister) im bewussten Zusammenwirken mit dem Dritten zum Nachteil des Vertretenen (hier: der Stadt bzw. der Steuerzahler) handelt.

Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit: Der Vertrag ist absolut nichtig. Er entfaltet keinerlei rechtliche Bindungswirkung.

3. Drastische Konsequenzen für das Unternehmen

Sollte die Nichtigkeit wegen kollusiven Verhaltens (§ 138 BGB) oder Betrugsversuchs gerichtlich festgestellt werden, hat dies für das Unternehmen fatale finanzielle und rechtliche Folgen:

• Rückabwicklung und Zahlungsverbot: Das Unternehmen hat keinerlei vertraglichen Anspruch. Bereits gezahlte Beträge müssen an die Stadt zurückgezahlt werden.
• Ausschluss von bereicherungsrechtlichen Ansprüchen: Normalerweise könnte ein Unternehmen Wertersatz für bereits erbrachte Planungsleistungen verlangen. Bei einer sittenwidrigen Umgehung des Vergaberechts greift jedoch § 817 Satz 2 BGB. Das bedeutet: Wer durch Gesetzes- oder Sittenverstoß leistet, verliert jeglichen Anspruch auf Wertersatz. Das Unternehmen würde auf sämtlichen Kosten sitzen bleiben.
• Vergabesperre: Das Unternehmen müsste wegen schwerer Verfehlungen zwingend in das Wettbewerbsregister eingetragen werden und wäre für zukünftige öffentliche Aufträge über Jahre gesperrt.

Fazit

Der Vertrag litte unter einer doppelten Unwirksamkeit. Er wäre vergaberechtlich nach § 135 GWB angreifbar und zivilrechtlich wegen sittenwidriger Kollusion nach § 138 BGB von Anfang an absolut null und nichtig.

Aus haushaltsrechtlicher Sicht verschärfte der geschilderte Sachverhalt die Situation für den Bürgermeister erheblich. Da für die Stadt in NW als Kommunalverwaltung das Kommunalhaushaltsrecht Nordrhein-Westfalen (GO NRW / KomHVO NRW) bindend ist, stellte der Abschluss eines kollusiven, rechtlich unwirksamen Vertrages einen massiven Verstoß gegen die elementaren Grundsätze der Haushaltswirtschaft dar.

1. Verletzung haushaltsrechtlicher Kernprinzipien

Durch das Vorgehen des Bürgermeisters wurden mehrere gesetzliche Vorgaben der Gemeindeordnung (GO NRW) verletzt:

• Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 75 Abs. 1 GO NRW): Gemeinden sind gesetzlich verpflichtet, ihre Haushaltswirtschaft wirtschaftlich, effizient und sparsam zu führen. Die Umgehung des Wettbewerbs durch eine illegale De-facto-Vergabe verhindert systematisch, das wirtschaftlichste Angebot am Markt zu ermitteln.
• Verstoß gegen die Pflicht zur Einholung von Vergleichsangeboten: Das Haushaltsrecht schreibt vor, dass Aufträge im Wege eines transparenten Vergabeverfahrens vergeben werden müssen, um Marktpreise abzusichern. Der freihändige Abschluss ohne objektive Markterkundung bricht diese Pflicht.
• Eingehen von unwirksamen Verpflichtungen: Ein Bürgermeister darf Haushaltsmittel nur für rechtlich wirksame und sachlich begründete Zwecke binden. Das bewusste Eingehen eines nach § 135 GWB / § 138 BGB nichtigen Vertrages stellt eine haushaltswidrige Zweckentfremdung dar.

2. Das Schadensrisiko für die Stadt (Vermögensnachteil)

Unter haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten droht der Stadt in NW durch das kollusive Zusammenwirken ein massiver wirtschaftlicher Schaden:

1. 1. Gefahr von Schadensersatzprozessen: Der im Nachprüfungsverfahren übergangene Bieter kann gegen die Stadt Schadensersatzansprüche (z. B. auf Ersatz der Kosten für die Angebotsphase oder entgangenen Gewinn) geltend machen.
2. 2. Kosten der Rückabwicklung: Sollte der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit absolut nichtig sein, verbleibt der Stadt das Risiko langwieriger, kostenintensiver Zivilprozesse zur Schadensbegrenzung.
3. 3. Verlust von Fördermitteln: Falls das Projekt mit Landes-, Bundes- oder EU-Mitteln bezuschusst wird, führt ein schwerer Vergabeverstoß zwingend zum Widerruf des Zuwendungsbescheides. Die Stadt müsste die Fördergelder vollständig zurückzahlen und den Schaden zu 100 % aus Haushaltsmitteln (Steuergeldern) decken.

3. Haushaltsrechtliche Konsequenzen und Haftung

Das Kommunalhaushaltsrecht sieht für solche Fälle klare Kontroll- und Sanktionsmechanismen vor:

Haushaltsrechtliches Instrument

Auswirkung auf den Sachverhalt

Prüfung durch das Rechnungsprüfungsamt (RPA)

Das örtliche RPA der Stadt in NW (bzw. die Gemeindeprüfungsanstalt GPA NRW) muss den Vorgang im Zuge der Jahresabschlussprüfung aufgreifen. Sie wird die formelle und materielle Unrechtmäßigkeit im Prüfungsbericht feststellen.

Versagung der Entlastung (§ 96 GO NRW)

Der Rat der Stadt in NW kann dem Bürgermeister aufgrund der haushaltswidrigen Pflichtverletzung die Entlastung für das entsprechende Haushaltsjahr verweigern. Dies ist der politische Missbilligungsakt des Rates.

Die zivilrechtliche Innenhaftung (Regress)

Nach § 48 BeamtStG haftet ein Beamter seinem Dienstherrn für Schäden, die er in Ausübung seines Dienstes vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Wenn der Bürgermeister kollusiv und unter bewusster Umgehung von Vorschriften handelte, greift die Vorsatzhaftung. Die Stadt in NW (bzw. die Kommunalaufsicht) ist haushaltsrechtlich gehalten, den entstandenen Schaden (z. B. Rückzahlungen, Prozesskosten) persönlich beim Bürgermeister einzufordern.

Fazit

Aus haushaltsrechtlicher Sicht handelte es sich um eine schwere Verletzung der Haushaltsdisziplin und des Wirtschaftlichkeitsgebots. Wenn der Bürgermeister vorsätzlich ein unkalkulierbares finanzielles Risiko für die Stadt herbeigeführt hat, begründete dies neben der politischen Verantwortung eine persönliche Schadensersatzpflicht (Regresshaftung) gegenüber der Stadt In NW.

Aus den vorgenannten Gründen könnte die Kommunalaufsicht gebeten werden, unverzüglich aufsichtsrechtlich einzuschreiten und die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen.

Anträge:

1. 1. Aufsichtsrechtliches Einschreiten: Das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren sowie den geschlossenen Vertrag vollumfänglich auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen und die Nichtigkeit des Vertrages wegen kollusiven Zusammenwirkens festzustellen.
2. 2. Disziplinarrechtliche Prüfung: Gegen den Bürgermeister der Stadt in NW wegen des begründeten Anfangsverdachts eines schweren Dienstvergehens von Amts wegen ein Disziplinarverfahren nach § 17 LDG NRW einzuleiten.
3. 3. Haushaltsrechtliche Prüfung: Den Vorgang unter Einbeziehung des Rechnungsprüfungsamtes auf Verstöße gegen das haushaltsrechtliche Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsgebot (§ 75 GO NRW) zu prüfen und eine persönliche Regressnahme nach § 48 BeamtStG zu prüfen.

Zudem: Beschwerdeführerin über den Fortgang des Verfahrens, die eingeleiteten Schritte sowie über das Ergebnis der aufsichtsrechtlichen Prüfung fortlaufend auf dem Laufenden zu halten.