Zwischenruf – wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung so spezifisch beschreibt, dass sie faktisch auf ein bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Bieter festgelegt ist (z. B. durch eine proprietäre Vorgabe oder eine Ein-Hersteller-Strategie), trägt er dafür die Darlegungs- und materielle Beweislast

von Thomas Ax

Wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Leistung so spezifisch beschreibt, dass sie faktisch auf ein bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Bieter festgelegt ist (z. B. durch eine proprietäre Vorgabe oder eine Ein-Hersteller-Strategie), trägt er dafür die Darlegungs- und materielle Beweislast. Obwohl das Vergaberecht dem Auftraggeber ein weites Leistungsbestimmungsrecht einräumt (er darf bestimmen, was er beschafft), wird dieses Recht durch die Grundsätze des Geheimwettbewerbs, der Gleichbehandlung und der produktneutralen Ausschreibung begrenzt. Falls die Vergabe auf einen konkreten Anbieter zugeschnitten ist, gelten nach ständiger Rechtsprechung (insb. des OLG Düsseldorf) strenge Anforderungen:

• Sachliche Rechtfertigung: Die Festlegung muss durch nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe gerechtfertigt sein.
• Tatsächliches Vorliegen: Die vom Auftraggeber angeführten Gründe müssen tatsächlich vorhanden sein. Sie dürfen nicht bloß vorgeschoben werden, um den Wettbewerb künstlich einzuschränken.
• Dokumentationspflicht: Diese Erwägungen müssen zwingend vorab im Vergabevermerk dokumentiert werden. Ein bloßes Nachschieben von Argumenten im Nachprüfungsverfahren reicht in der Regel nicht aus.

Der Auftraggeber muss im Vergabeverfahren „dokumentieren“.

Wenn er nicht dokumentiert, ist das unzulässig.

Hier sind die genauen rechtlichen Konsequenzen, wenn der Auftraggeber seiner Darlegungspflicht nicht nachkommt:

• Dokumentationspflicht als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung: Nach § 8 Abs. 1 VgV muss der Auftraggeber das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend dokumentieren. Die Gründe für die Einschränkung des Wettbewerbs (die Festlegung auf ein Produkt/einen Bieter) müssen zwingend im Vergabevermerk schriftlich festgehalten werden.
• Kein Nachschieben von Gründen: Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat in ständiger Rechtsprechung (u. a. Anfang 2026, Az. Verg 16/25) bestätigt, dass ein nachträgliches Erfinden oder „Nachschieben“ von wesentlichen Argumenten im Nachprüfungsverfahren unzulässig ist. Die Erwägungen müssen vor der Ausschreibung getroffen und notiert worden sein.
• Rechtsfolge (Unzulässigkeit): Fehlt diese Dokumentation oder ist sie mangelhaft, führt dies bei einer Rüge des Bieters dazu, dass die Festlegung als willkürlich und wettbewerbsbeschränkend eingestuft wird. Die Vergabekammer verpflichtet den Auftraggeber dann meist, das Vergabeverfahren ab dem fehlerhaften Zeitpunkt zu wiederholen oder die Leistungsbeschreibung produktneutral zu überarbeiten.