Mit uns in die neue Zeit: … wie Auftraggeber für die Sanierung/ den Neubau der öffentlichen Infrastruktur das Material/ die Fähigkeiten bekommen, die sie brauchen

von Thomas Ax

Vorabdruck: Beitrag VergabePrax Heft 12, Homepage Ax Vergaberecht

Ein öffentlicher Auftraggeber besitzt im Rahmen seiner Beschaffungsautonomie das grundsätzliche Recht zu bestimmen, ob und was er beschafft. Dieses Leistungsbestimmungsrecht erlaubt es ihm bei Einhaltung der einschlägigen vergaberechtlichen Anforderungen auch, eine produktspezifische Leistungsbeschreibung (Vorgabe eines bestimmten Herstellers, Modells oder Verfahrens) zu wählen.

Ein öffentlicher Auftraggeber hat konkret zwei rechtliche Möglichkeiten (Wege), um eine produktspezifische Leistungsbeschreibung zulässig auszuüben:

1. Die strikt produktspezifische Ausschreibung

Der Auftraggeber schreibt ein ganz bestimmtes Produkt ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ aus. Dies ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Die Rechtsprechung verlangt dafür im Wesentlichen vier Kriterien:

Sachliche Rechtfertigung: Die Entscheidung für das konkrete Produkt muss durch nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe getragen sein (z. B. technische Kompatibilität, extreme Qualitätsanforderungen).
Keine Diskriminierungsabsicht: Die Festlegung darf nicht in der Absicht erfolgen, bestimmte Unternehmen gezielt zu bevorzugen oder auszuschließen.
Sachliche und nachvollziehbare Kriterien: Die Gründe für die Produktauswahl müssen auf tatsächlichen Gegebenheiten beruhen, die die Wahl verständlich machen.
Vergabevermerk (Dokumentationspflicht): Die Erwägungen müssen zwingend vorab und detailliert in der Vergabeakte dokumentiert werden.

2. Die produktspezifische Leitprodukt-Ausschreibung

Kann der Auftraggeber den Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau oder verständlich beschreiben, erlaubt das Vergaberecht die Nennung eines bestimmten Produkts (Leitprodukt), allerdings zwingend gekoppelt mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ (§ 31 Abs. 6 Satz 2 VgV).

Funktion: Das genannte Produkt dient den Bietern lediglich als Veranschaulichung des geforderten Qualitäts- und Leistungsniveaus.
Pflicht des Auftraggebers: Um die Gleichbehandlung zu wahren, muss der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen konkrete Kriterien (Mindestmerkmale) definieren, anhand derer die „Gleichwertigkeit“ von Alternativangeboten im Vergabeverfahren geprüft und bewertet werden kann.

Typische sachliche Gründe in der Praxis

Interoperabilität und Bestandsschutz: Es existiert bereits eine IT-Infrastruktur oder ein Fuhrpark. Die Beschaffung eines anderen Produkts würde zu unverhältnismäßigen Kosten bei Schnittstellen, Schulungen, Wartung oder Bevorratung mit Ersatzteilen führen.
Besondere Sicherheitsanforderungen: Ein bestimmtes System ist für sensible behördliche Infrastrukturen zertifiziert, die Alternativen nicht.
Eindeutigkeit bei Patenten: Wenn die Leistung am Markt nur von einem einzigen Inhaber eines Patents oder Ausschließlichkeitsrechts erbracht werden kann.

Die rechtssichere Dokumentation im Vergabevermerk ist das wichtigste Mittel des Auftraggebers. Die Entscheidung für ein bestimmtes Produkt muss nachvollziehbar, sachlich begründet und rechtzeitig dokumentiert worden sein.

Ein rechtssicherer Vergabevermerk für eine produktspezifische Leistungsbeschreibung sollte nach dem „4-Stufen-Modell“ der Rechtsprechung (unter anderem basierend auf der grundlegenden Rechtsprechung des BGH) wie folgt aufgebaut sein:

1. Formale Grundvoraussetzung: Der Zeitpunkt (Ex-ante-Dokumentation)

Zentraler Grundsatz: Die Dokumentation muss vor der Veröffentlichung der Bekanntmachung bzw. vor dem Versenden der Vergabeunterlagen abgeschlossen sein.
Achtung: Eine Nachbesserung des Vergabevermerks während des laufenden Verfahrens oder nach Einreichen einer Rüge wird von den Vergabekammern in der Regel als unzulässig („ex-post-Heilung“) geworfen.

2. Struktur und Inhalt des Vergabevermerks (Stufen-Aufbau)

Ein rechtssicherer Vergabevermerk gliedert sich in folgende vier Abschnitte:

Stufe 1: Beschreibung des Beschaffungsziels (Das „Was“ und „Warum“)

Hier werden das zu lösende Problem oder die konkrete Aufgabe der Behörde beschrieben – völlig unabhängig von einem bestimmten Produkt.

Inhalt: Welches konkrete Projekt wird realisiert? Welche Funktionen muss die zu beschaffende Leistung zwingend erfüllen? Welche technischen Rahmenbedingungen (z. B. bestehende Hard- oder Software, spezifische Gebäudeeigenschaften) liegen vor?

Stufe 2: Markterkundung und Alternativenprüfung (Nachweis der Alternativlosigkeit)

Der Auftraggeber muss nachweisen, dass er den Markt kennt und nicht blind ein Produkt vorgibt.

Inhalt: Dokumentation einer (formlosen) Markterkundung. Welche Produkte anderer Hersteller wurden in Betracht gezogen?
Begründung des Ausschlusses: Es muss für jedes Alternativprodukt detailliert und technisch/wirtschaftlich begründet werden, warum es das unter Stufe 1 definierte Beschaffungsziel nicht erfüllen kann. Pauschale Aussagen wie „Produkt X ist besser“ reichen nicht aus.

Stufe 3: Darstellung der auftragsbezogenen, sachlichen Gründe

Dies ist das Herzstück der Dokumentation. Hier werden die spezifischen Merkmale des Wunschprodukts mit den Anforderungen der Behörde verknüpft. Zulässige Argumente sind:

Technische Kompatibilität (Interoperabilität): Das Produkt muss sich nahtlos in ein bestehendes System einfügen (z. B. Software-Lizenzen, Erweiterung einer Brandmeldeanlage).
Wirtschaftlichkeit / Folgekosten: Der Wechsel des Herstellers würde zu unverhältnismäßig hohen Kosten führen (z. B. durch doppelte Lagerhaltung von Ersatzteilen, zwingend notwendige und teure Schulungen des Personals, Verlust von Systemgarantien).
Einheitlichkeit und Wartung: Die bestehende Wartungsinfrastruktur ist auf diesen Hersteller ausgelegt.

Stufe 4: Verhältnismäßigkeit und Ermessensausübung

Der Auftraggeber muss dokumentieren, dass er die Einschränkung des Wettbewerbs gegen seine eigenen Interessen abgewogen hat.

Inhalt: Erklärung, dass der drohende Nachteil für die Behörde (z. B. Systemausfall, extreme Mehrkosten) schwerer wiegt als der Nachteil der Wettbewerbsbeschränkung.
Entscheidung über den Zusatz „oder gleichwertig“: Hier wird explizit begründet, ob eine strikt produktspezifische Ausschreibung notwendig ist oder ob ein Leitprodukt mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ ausreicht. Wird auf den Zusatz verzichtet, sind die Hürden extrem hoch und müssen hier final untermauert werden.

Checkliste für die Praxis: Häufige Fehler vermeiden

Keine Gefälligkeitsbegründungen: Vermeiden Sie Formulierungen, die nach reiner Bevorzugung klingen („Wir arbeiten seit Jahren gut mit Hersteller X zusammen“ oder „Die Mitarbeiter wünschen sich Produkt Y“).

Tatsachen statt Behauptungen: Wenn Sie behaupten, dass eine Schnittstelle zu einem anderen Produkt 50.000 € kostet, sollten Sie diese Schätzung im Vermerk kurz rechnerisch oder durch ein Angebot überschlägig belegen.

Funktionale Mindestbedingungen bei Leitprodukten: Wenn Sie ein Leitprodukt („oder gleichwertig“) wählen, müssen Sie im Vergabevermerk und in den Vergabeunterlagen genau definieren, welche Parameter (z. B. Maße, Leistungswerte, Schnittstellen) ein Alternativprodukt erfüllen muss, um als „gleichwertig“ anerkannt zu werden.

III

Der Leitgedanke von Thomas Ax lautet hierbei immer: Die Gleichwertigkeit darf kein unbestimmter Begriff bleiben. Der Auftraggeber muss dem Markt vorab sagen, worauf es ihm ankommt, da das Angebot sonst mangels Transparenz angreifbar ist.

I. Der universelle Aufbau einer Gleichwertigkeitsmatrix (nach Thomas Ax)

Eine rechtssichere Matrix sollte als tabellarische Anlage zu den Vergabeunterlagen aufgebaut sein. Der Bieter muss bei Abweichung vom Leitprodukt zwingend eintragen, wie sein Alternativprodukt die Anforderungen erfüllt.

Kriteriumsgruppe

Gefordertes Merkmal des Leitprodukts

Funktionale Mindestanforderung

Nachweisverfahren (Was muss der Bieter vorlegen?)

Bestätigung Bieter (Ja/Nein + Anlage)

1. Technische Parameter

Exakte Leistungsdaten (z.B. Maße, Leistung, Schnittstellen)

Toleranzgrenzen oder Mindestwerte

Datenblatt, Zertifikat, Prüfzeugnis

2. Funktionale Merkmale

Spezifische Wirkungsweise oder Bedienung

Was muss das Produkt im Gesamtsystem leisten?

Herstellererklärung, Referenznachweis

3. Betrieb & Wartung

Kompatibilität mit Bestand, Schulungsaufwand

Schnittstellenanbindung, Service-Intervalle

Schnittstellenbeschreibung, Bestätigung Support

Fallkonstellation1: Bauprodukte (Normen & Gewährleistung im Fokus)

Am Bau (VOB/A) ist die Produktneutralität historisch noch strenger verankert. Hier warnen wir vor allem vor einer „versteckten“ Bevorzugung durch proprietäre (herstellereigene) Maße oder Bezeichnungen. Gleichwertigkeit definiert sich hier primär über baurechtliche Zulassungen und physikalische Eigenschaften.

Typischer Aufbau der Matrix für Bauprodukte (z.B. Fenster, Dämmung, TGA):

Bauphysikalische Werte: Exakte Definition von U-Werten (Wärmedurchgang), dB-Werten (Schallschutz) oder Brandschutzklassen (z. B. A1 nach DIN EN 13501-1). Das Alternativprodukt muss diese Werte mindestens erreichen oder übertreffen.
Maßhaltigkeit & Passform: Insbesondere beim Bauen im Bestand müssen Toleranzen und Einbaumaße definiert werden. Ein alternatives Fenster ist nicht gleichwertig, wenn dafür das Mauerwerk aufgestemmt werden müsste.
Zulassungen: Nachweis durch CE-Kennzeichnung, allgemeine bauaufsichtliche Zulassung (abZ) oder Europäische Technische Bewertung (ETA).
System-Gewährleistung: Bei zusammengesetzten Systemen (z. B. Wärmedämmverbundsystemen - WDVS) muss das Alternativprodukt im System des Herstellers zugelassen sein, da sonst der Gewährleistungsanspruch für das Gesamtgewerk erlischt.

Fallkonstellation2: Kunststoffrohre eines bestimmten Herstellers

Zwingende Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand (echte Produktvorgabe). Eine herstellerspezifische Vorgabe ohne Alternativen ist erlaubt, wenn objektive, auftragsbezogene Gründe dies zwingend erfordern. Bei Kunststoffrohren greift dies etwa bei der Anbindung an bestehende Rohrsysteme, wenn nur Formstücke und Schweißparameter desselben Herstellers eine dichte und zugelassene Verbindung garantieren. Auch spezielle bauaufsichtliche Zulassungen für Sonderbauwerke (z. B. bestimmte Deponie- oder Industrieleitungen) können eine solche Einschränkung rechtfertigen.
Unbeschreibbarkeit der Leistung (Leitfabrikat mit Zusatz „oder gleichwertig“). Kann das benötigte Kunststoffrohr nicht hinreichend genau und allgemein verständlich durch Normen (wie DIN EN) beschrieben werden, darf ein Referenzprodukt genannt werden. Hierbei muss jedoch zwingend der Zusatz „oder gleichwertig“ beigefügt und im Leistungsverzeichnis definiert werden, anhand welcher technischen Parameter die Gleichwertigkeit geprüft wird.

Worauf besonders zu achten ist

Anforderungen an Materialvorgaben. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 16.01.2025 – C-424/23) unterliegt bereits die Einschränkung auf einen bestimmten Rohrwerkstoff (z. B. Ausschluss von Kunststoffrohren zugunsten von Steinzeug oder Beton) denselben Rechtfertigungspflichten wie eine direkte Herstellervorgabe.
Dokumentationspflicht im Vergabevermerk. Jede Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität muss vorab schlüssig und nachvollziehbar im Vergabevermerk begründet werden. Allgemeine Vorlieben der Bauleitung oder pauschale Aussagen zur besseren Qualität reichen nicht aus.

Ausgangslagen

1. Bestandsanbindung (höchste Zulässigkeit)

Die Einbindung neuer Leitungen in ein bestehendes Netz ist der klassische Ausnahmefall nach § 7 Abs. 2 VOB/A, in dem eine echte Produktvorgabe ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ zulässig ist.

Technische Kompatibilität beim Schweißen und Pressen. Bei Kunststoff-Druckrohren (z. B. PE-HD) hängt die Sicherheit von Heizwendel- oder Stumpfschweißungen maßgeblich von den exakten Werkstoffparametern (Schmelzindex/MFR) und den systemgeprüften Formstücken ab. Ein Systemmix verschiedener Hersteller führt oft zum Verlust der Systemgewährleistung und der bauaufsichtlichen Zulassung.
Ersatzteilhaltung und Betriebssicherheit. Kommunale Netzbetreiber können eine Herstellerfestlegung begründen, wenn die Vorhaltung von Reparaturschellen, Schiebern und Spezialwerkzeugen im Störungsfall sonst wirtschaftlich oder logistisch unzumutbar wäre. Dies gilt insbesondere für Hausanschluss- und Absperrsysteme.
Schnittstellenbegrenzung. Die Vorgabe eines bestimmten Herstellers ist mindestens für den unmittelbaren Übergangsbereich (z. B. Übergangsstücke, Schachtfutter oder die ersten Meter bis zum nächsten Schieber/Schacht) zulässig.

2. Trinkwasserleitungen (strenge Normierung)

Im Trinkwasserbereich sind Herstellervorgaben für reine Rohrstrecken fast immer unzulässig, da der Markt durch technische Regelwerke umfassend standardisiert ist.

Ausreichende Beschreibung durch Regelwerke. Anforderungen an Hygiene, Druckstufen (PN) und Materialgüte (z. B. PE 100-RC) sind über DIN-EN-Normen sowie die Zertifizierungen nach DVGW (z. B. DVGW-Arbeitsblatt W 400) eindeutig und produktneutral beschreibbar.
Zulässige Ausnahmen. Eine Festlegung kommt hier nur in Betracht, wenn besondere Bauteile (wie spezielle Hausanschlussarmaturen oder Anbohrschellen) nahtlos in das bestehende Wartungs- und Fernauslesesystem des Wasserversorgers integriert werden müssen.

3. Abwasserleitungen (Kanalbau)

Auch im Abwasserbereich (Freispiegel- oder Druckentwässerung) gelten strenge Anforderungen an die Produktneutralität, was durch die jüngere Rechtsprechung noch verschärft wurde.

Standardisierte Rohrverbindungen. Kanalrohre aus PVC-U, PP oder PE sind nach DIN EN genormt und weisen standardisierte Außendurchmesser sowie Steckmuffensysteme auf, die über genormte Übergangskupplungen problemlos miteinander verbunden werden können.
Sonderprofile und Schachtsysteme. Eine Herstellervorgabe ist nur dann haltbar, wenn ein spezielles, nicht genormtes Profilrohr oder ein monolithisches Schachtsystem (z. B. tangentiale oder spezielle Wirbelsturzschächte) aufgrund beengter Platzverhältnisse oder statischer Zwänge im Bestand alternativlos ist.

Empfehlung für die rechtssichere Umsetzung

Begründung im Vergabevermerk dokumentieren.

Halten Sie vor der Veröffentlichung der Ausschreibung schriftlich fest, welche konkreten technischen Risiken (z. B. fehlende Zulassung bei Materialmix, Undichtigkeiten an Muffen, Verlust von Gewährleistungsansprüchen) bei einem Herstellerwechsel drohen.

Leistungsverzeichnis aufteilen. Trennen Sie im Leistungsverzeichnis klar zwischen den Positionen für die unmittelbare Bestandsanbindung (mit Herstellervorgabe) und den Positionen für die neu zu verlegende Haupttrasse (produktneutral nach DIN/DVGW).

Fallkonstellation3: Anerkannte Ausnahmen im Klärwerksbetrieb

Die Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte stellt hohe Hürden an eine herstellerspezifische Ausschreibung. Im Bereich der Abwassertechnik werden vor allem folgende Gründe anerkannt:

Kompatibilität mit Bestandsanlagen. Ein Austausch von Pumpen in bestehenden Pumpensümpfen oder Rohrleitungssystemen rechtfertigt oft ein bestimmtes Fabrikat. Passen nur Pumpen eines Herstellers ohne teure bauliche Umbauten auf vorhandene Kupplungsfüße, Gleitrohrsysteme oder Flanschmaße, ist die Festlegung zulässig.
Anbindung an die Leittechnik (MSR). Müssen neue Pumpen nahtlos in ein bestehendes Prozessleitsystem oder spezifische Bus-Systeme integriert werden und birgt ein Herstellerwechsel erhebliche Risiken für Fehlfunktionen, greift die Ausnahme.
Wirtschaftlichkeit und Ersatzteilhaltung. Ein einheitlicher Pumpenpark reduziert den Schulungsaufwand für das Betriebspersonal und vermeidet eine teure doppelte Lagerhaltung von Verschleißteilen wie Gleitringdichtungen oder Laufrädern. Der finanzielle Mehraufwand eines Systemwechsels muss allerdings deutlich höher sein als der mögliche Preisvorteil durch offenen Wettbewerb.
Betriebssicherheit. Ein Mischbetrieb verschiedener Systeme in sensiblen Reinigungsstufen (z. B. Rücklaufschlamm- oder Faulschlammförderung) kann zu bedienungsbedingten Ausfällen führen.

Pflichten zur rechtssicheren Umsetzung

Damit eine herstellerspezifische Ausschreibung einer Nachprüfung durch unterlegene Bieter standhält, muss der Auftraggeber folgende Schritte einhalten:

1. Objektive Prüfung. Der Auftraggeber (nicht allein das beauftragte Ingenieurbüro) muss prüfen, ob technische Spezifikationen oder funktionale Beschreibungen statt einer Markennennung ausreichen.
2. Markterkundung. Vor der Festlegung sollte dokumentiert werden, dass keine anderen Hersteller die zwingenden technischen Anforderungen (z. B. Ex-Schutz-Zonen, spezifische Kennlinien oder Einbaumaße) erfüllen können.
3. Lückenlose Dokumentation. Alle sachlichen, technischen und wirtschaftlichen Gründe müssen vorab nachvollziehbar im Vergabevermerk festgehalten werden. Eine pauschale Begründung wie „gute Erfahrungen mit dem Hersteller“ reicht vor der Vergabekammer nicht aus.

Goldene Praxis-Regel von Thomas Ax für alle Bereiche

Geben Sie dem Bieter im Formblatt eine Ausschlussfrist vor. Wenn der Bieter ein Alternativprodukt anbietet, aber die geforderten Nachweise (Datenblätter, Zertifikate) nicht mit dem Angebot einreicht, wird das Angebot wegen Unvollständigkeit zwingend ausgeschlossen. Das schützt die Vergabestelle vor langwierigen Diskussionen und Nachforderungen nach dem Submissionstermin.

Wir setzen uns extrem detailliert mit dem Spannungsfeld zwischen der verfassungsrechtlich geschützten Beschaffungsautonomie des Staates und dem vergaberechtlichen Gebot der Produktneutralität auseinander. Wir werden in Vergabestellen besonders geschätzt, weil wir die oft abstrakte Rechtsprechung in konkrete, operative Handlungsschritte übersetzen.

Unsere Kernbotschaften zur Leistungsbestimmung

1. Die Bestimmungsfreiheit steht ganz am Anfang: Kein Gericht und keine Vergabekammer darf dem Auftraggeber vorschreiben, was er beschaffen möchte. Die Definition des Beschaffungsbedarfs ist eine rein organisatorische und politische Entscheidung der Behörde.
2. Die Grenze ist die Willkürfreiheit: Erst bei der anschließenden Leistungsbeschreibung greift das Vergaberecht. Wir arbeiten präzise heraus, dass die Wahl eines herstellerspezifischen Produkts keine „Beurteilungsfreiheit“ nach Bauchgefühl ist. Sie muss auf objektiven, nachvollziehbaren und im Voraus fixierten Kriterien beruhen.
3. Praktische Lösungswege bei Bestandssystemen: Wir wissen aus unseren zahlreichen Praxisfällen um gut funktionierende konkrete Argumentationsketten, ab wann technische Inkompatibilitäten (Wirtschaftlichkeitsgrenzen) eine produktspezifische Festlegung im Vergabevermerk rechtfertigen.
4. Fokus auf die Gleichwertigkeitsprüfung: Wenn ein Leitprodukt mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ ausgeschrieben wird, fordern wir die Praxis auf, zwingend Gleichwertigkeitsparameter zu benennen. Fehlen diese, führt dies im Verfahren oft zu massivem Streit und intransparenten Angebotswertungen.

Wir fungieren damit im Behördenalltag als Schutzschild und Blaupause, um Ausschreibungen so zu gestalten, dass sie sowohl den technischen Bedarf exakt decken als auch einer gerichtlichen Überprüfung im Nachprüfungsverfahren standhalten.

Fragen?

Interesse?

Gerne!