Nachprüfungsantrag ohne Angebotsabgabe zulässig?
von Thomas Ax
Ohne Angebotsabgabe ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn angesichts der reklamierten Vergaberechtsverstöße - diese als zutreffend unterstellt - die Ausarbeitung eines Angebots unmöglich war oder sich als ein nutzloser Aufwand dargestellt hätte (OLG Rostock, Beschluss vom 12. August 2020 - 17 Verg 3/20 Quelle -).
Im Vergaberecht gilt das sogenannte Präjudizialitätsprinzip. Das bedeutet: Nur wer sich ernsthaft um den Auftrag bemüht (also ein Angebot abgibt), hat auch ein Recht darauf, das Verfahren rechtlich überprüfen zu lassen.
Das OLG Rostock (und die ständige Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte) lässt von dieser strengen Regel jedoch zwei wichtige Ausnahmen zu, wenn das Unternehmen die Vergabeverstöße rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist gerügt hat:
1. Die Ausarbeitung eines Angebots war unmöglich
Dieser Fall liegt vor, wenn die Vergabeunterlagen so fehlerhaft, unvollständig oder widersprüchlich sind, dass ein seriöses Unternehmen überhaupt kein kalkulierbares Angebot erstellen kann.
- Beispiel: Die Leistungsbeschreibung enthält so eklatante Lücken oder unklare Vorgaben, dass eine Preisermittlung reines Kaffeesatzlesen wäre. Da niemand gezwungen werden kann, Unmögliches zu tun, ist die Angebotsabgabe hier keine Voraussetzung für den Antrag.
2. Die Angebotsabgabe wäre ein „nutzloser Aufwand“ gewesen
Dies greift, wenn das Unternehmen aufgrund der rechtswidrigen Bedingungen des Vergabeverfahrens von vornherein chancenlos gewesen wäre. Es wäre unzumutbar, vom Bieter zu verlangen, Tausende Euro für die Ausarbeitung eines Angebots auszugeben, nur um eine formale Zulassungsvoraussetzung für das Gericht zu erfüllen.
- Beispiel 1 (Diskriminierung): Der Auftraggeber fordert eine bestimmte Zertifizierung, die nachweislich nur ein einziger Wettbewerber besitzt. Ein anderes Unternehmen hätte null Chancen auf den Zuschlag. Das Angebot wäre nutzloser Aufwand.
- Beispiel 2 (Rechtswidrige Mindestanforderungen): Die geforderten Umsatz- oder Referenzwerte sind völlig überzogen und stehen in keinem Verhältnis zum Auftrag. Ein Bieter, der diese nicht erfüllt, würde ohnehin sofort ausgeschlossen.
Was bedeutet das für die Praxis?
Wenn ein Unternehmen ein Vergabeverfahren stoppen oder korrigieren möchte, ohne ein Angebot abzugeben, trägt es eine hohe Darlegungslast. Es reicht im Nachprüfungsverfahren nicht aus, pauschal zu behaupten, die Unterlagen seien schlecht. Das Unternehmen muss detailliert nachweisen und begründen, warum ihm eine Kalkulation unmöglich oder wegen sicherer Chancenlosigkeit wirtschaftlich nicht zuzumuten war.