Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren

von Thomas Ax

Nach § 132 Quelle Abs. 1 Satz 1 GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren.
Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet (§ 132 Quelle Abs. 1 Satz 2 GWB). § 132 Quelle Abs. 1 Satz 3 GWB führt Fallbeispiele für eine wesentliche Änderung auf. Nach der Rechtsprechung sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. März 2026, Verg 29/22 Quelle ; EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008, Rs. C-454/06 Quelle ; Urteil vom 5. Oktober 2000, C-337/98 Quelle ). Um eine Änderung einer wesentlichen Vertragsbedingung handelt es sich beispielsweise bei einer Auswechslung des Auftragsgegenstands (vgl. Ziekow in: Ziekow / Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 132, Rn. 35).

Eine wesentliche Änderung liegt aber auch nach Fallbeispiel § 132 Quelle Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB vor, weil hier ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer (in anderen als den in § 132 Quelle Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB vorgesehenen Fällen) ersetzt. Nach Erwägungsgrund 110 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG soll im Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz der erfolgreiche Bieter, zum Beispiel wenn ein Auftrag aufgrund von Mängeln bei der Ausführung gekündigt wird, nicht durch einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ersetzt werden, ohne dass der Auftrag erneut ausgeschrieben wird.

Ein Ersatz des Auftragnehmers infolge der Nichtverlängerung des Vertrages ist ähnlich wie eine Kündigung als wesentliche Änderung anzusehen.

Voraussetzung für eine Ausnahme von der sich aus § 132 Quelle Abs. 1 GWB ergebenden Ausschreibungspflicht ist, dass die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert. Ferner darf sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöhen (§ 132 Quelle Abs. 2 Satz 2 GWB). Der Begriff "unvorhersehbare Umstände" bezeichnet Umstände, die auch bei einer nach vernünftigem Ermessen sorgfältigen Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Berücksichtigung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts, der bewährten Praxis im betreffenden Bereich und der Notwendigkeit, ein angemessenes Verhältnis zwischen den bei der Vorbereitung der Zuschlagserteilung eingesetzten Ressourcen und dem absehbaren Nutzen zu gewährleisten, nicht hätten vorausgesagt werden können (vgl. Erwägungsgrund 109 der Richtlinie 2014/24/EU sowie Gesetzesbegründung zu § 132 Quelle Abs. 2 Nr. 3 GWB, Bundestags-Drucksache 18/6821, S, 118). Grundsätzlich sind hohe Anforderungen an die Vorhersehbarkeit zu stellen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009, 13 Verg 8/09 Quelle ). Es ist ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Es kommt nicht darauf an, was der Auftraggeber tatsächlich vorhergesehen hat oder welche Umstände er bei Vertragsschluss tatsächlich erkannt hat. Maßgeblich ist vielmehr, was er bei verständiger Würdigung hätte voraussehen müssen (vgl. Geitel /Jansen in: Röwekamp /Kus /Portz /Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Aufl. 2020, § 132, Rn. 133).

Nach § 14 Quelle Abs. 4 Nr. 3 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Aufträge direkt vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.