VK Bund zu der Frage, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch im Anwendungsbereich der SektVO davon ausgehen kann, dass ein Bieter nicht über die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, wenn der Auftraggeber festgestellt hat, dass der Bieter kollidierende Interessen hat, die die Auftragsausführung negativ beeinflussen könnten

vorgestellt von Thomas Ax

Auch im Anwendungsbereich der SektVO kann ein öffentlicher Auftraggeber davon ausgehen, dass ein Bieter nicht über die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, wenn der Auftraggeber festgestellt hat, dass der Bieter kollidierende Interessen hat, die die Auftragsausführung negativ beeinflussen könnten.

VK Bund, Beschluss vom 15.07.2026 - VK 2-68/26 (nicht bestandskräftig; Beschw: OLG Düsseldorf, Az. Verg 36/26)

Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin (ASt) begehrt die Feststellung, dass die von der Antragsgegnerin (Ag) an die Beigeladene (Bg) zum 1. April 2026 übertragene Ausführung von Leistungen des Commercial Managements für die von der Ag betriebenen [...] unwirksam ist. Die Ag hält diesen Vorgang für nicht ausschreibungspflichtig, sondern von dem zwischen Ag und Bg bereits am 13. Dezember 2024 geschlossenen [...] umfasst.

Die Ag ist eine [...]-Gesellschaft, deren Anteile vollständig von der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch [...], gehalten werden. Gegenstand des Unternehmens ist der "Betrieb von [...]".

Die ASt ist ein im Jahr [...] gegründetes, vollständig in privater Hand befindliches Unternehmen, dessen Gegenstand laut Handelsregister wie folgt festgelegt ist: [...]

Die ASt betreibt derzeit das [...]

a) Im Jahr 2024 entschied die Ag, Leistungen zum Betrieb der [...] extern zu beschaffen. In einem diesbezüglichen Vergabevermerk vom 13. Dezember 2024 zum "Beschaffungsvorgang [...] der [...] Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb" dokumentierte die Ag, dass die Bewirtschaftungsleistung sich auf alle [...] der Ag beziehe. Die Leistungen umfassten danach insbesondere Infrastrukturleistungen, administrative Dienstleistungen, Bewirtschaftungsplanung und technisch-kommerzielle Steuerung der [...], Management der AG- und AN-Verträge sowie das Genehmigungsmanagement der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen der [...]. Der Auftragnehmer solle als "exklusiver Managementdienstleister in Bezug auf die [...] ", für die ein drittes Unternehmen tätig war, ernannt werden und zugleich die Betriebsaufsicht für alle [...] [...] übernehmen. Hintergrund der Maßnahme sei die [...]. Die Bundesrepublik Deutschland habe vor diesem Hintergrund "direkt und über die [...] in Deutschland beschafft und realisiert. Die [...] ist nicht so organisiert, dass sie in der Lage ist, die [...] innerhalb einer angemessenen Vorlaufzeit selbst zu betreiben, weder in sachlicher noch in personeller Hinsicht."

Die Beschaffung sei als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO, [...] durchzuführen und die Auftragnehmerin mit der Durchführung der Bewirtschaftungsleistungen für die je geplante Betriebsdauer der [...] [...], zu beauftragen. Die hiesige Bg sei, so der Vermerk vom 13. Dezember 2024, das einzige Unternehmen, das "gegenwärtig" dazu in der Lage sei, die Leistungen zu übernehmen, wozu im vorgenannten Vergabevermerk näher ausgeführt wird (a.a.O., S. 3 ff.).

Die Ag beauftragte die Bg sodann in einem "[...]" vom 13. Dezember 2024. Gegenstand dieses [...]es zwischen der Ag und der Bg ist die Erbringung von Bewirtschaftungsleistungen an den vorgenannten [...], die aus Infrastrukturleistungen und administrativen Dienstleistungen bestehen. Folgende inhaltliche Regelungen des [...]s sind für das vorliegende Nachprüfungsverfahren relevant:

- Erwägungsgrund E des [...]es besagt, dass "sämtliche Dienstleistungen ... durch den Auftragnehmer selbst erbracht werden (Eigenleistungen) oder vom Auftragnehmer von Dritten beschafft und beim Auftragnehmer gebündelt werden (Bündelungsleistungen), um die Bewirtschaftung der [...] sicherzustellen."

- Erwägungsgrund F besagt: "Der Auftraggeber ist nicht so organisiert, dass er in der Lage ist, die [...] innerhalb einer angemessenen Vorlaufzeit selbst zu betreiben, weder in sachlicher noch in personeller Hinsicht. Der Auftraggeber hat bereits ... mit der Bewirtschaftung des [...] beauftragt. Neben diesen bereits beauftragten Leistungen soll der Auftragnehmer im Rahmen dieses [...]es umfassend mit der Erbringung der für den sicheren Betrieb der [...] erforderlichen Dienstleistungen und der Übernahme einer zentralen Betriebsaufsicht für alle [...] beauftragt werden."

- Nach Ziff. 7.1.1 des [...] (Umfang der Dienstleistungen) ernennt die Ag die Bg als Auftragnehmerin "vorbehaltlich der Bedingungen dieses [...]s...als seinen exklusiven Managementdienstleister in Bezug auf die [...]. Der Auftragnehmer nimmt diese Ernennung an. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die in Anhang 1 (Leistungsbeschreibung) beschriebenen Dienstleistungen zu erbringen. ..."

- Ziff. 7.1.5 des Vertrages sieht vor, dass "die in Anhang 1 (Leistungsbeschreibung) aufgeführten Dienstleistungen des Auftragnehmers ... den Umfang der Dienstleistungen dar[stellen], die die Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses [...]s... als notwendig erachten, um das ordnungsgemäße Management eines [...] zu gewährleisten."

- Ziff. 8 des [...]es definiert die zu erbringenden Infrastrukturleistungen und Administrativen Dienstleistungen.

Nach Ziff. 8.2 "erbringt [der Auftragnehmer] auch die Administrativen Dienstleistungen. Die Administrativen Dienstleistungen bestehen aus der Koordination und Durchführung von Verwaltungsaufgaben, die mit dem Betrieb der [...] verbunden sind und nicht primär der Aufrechterhaltung der ...Infrastruktur...dienen."

- Die Administrativen Dienstleistungen werden in Ziff. 2 der Leistungsbeschreibung (Anlage 1 des [...]es) im Einzelnen beschrieben, darunter in Ziff. 2.3 das "Kommerzielle Management" als "Fortführung bestehender Unterverträge bis zu einer möglichen Neuausrichtung. Koordination des beauftragten Nachunternehmers bzw. Vorgabe eines standortübergreifenden Konzepts durch den Auftraggeber und ggf. Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber, wenn der Auftraggeber die entsprechenden Aufgaben selbst wahrnimmt."

- Anlage 1.1 der Leistungsbeschreibung, die gemäß der Einführung der Leistungsbeschreibung (dort S. 1) bei der dem Auftragnehmer übertragenen operativen Bewirtschaftung der [...] zu berücksichtigen ist, enthält eine "Matrix zu Umfang und Verantwortlichkeiten der Bewirtschaftung".

Ziff. 8.1 dieser Matrix enthält zum "Kommerziellen Management" folgende Aussage:

"Absicht, nach Ablauf des derzeitigen 2-Jahres-Vertrages mit [...] die kaufmännischen Verwaltungstätigkeiten von [...] zu übernehmen."

In Bezug genommen ist mit diesem Zwei-Jahres-Vertrag der am 2./5. Januar 2024 zwischen der Ag und der [...] (im Folgenden: [...] bzw. [...]) geschlossene Vertrag betr. "Commercial Operations, Consulting and IT-Agreement", worin die [...] für die [...]für den Zeitraum vom 1. Januar 2024 bis zum 31. März 2026 mit dem wirtschaftlichen Betrieb ("commercial operations") als "commercial manager" beauftragt worden war (Ziff. 3.1 des vorgenannten Vertrages i.V.m Ziff. 1 der Schedule 2 dieses Vertrages).

b) Am 14. Januar 2026 unterzeichneten die Vertreter der Bg und der Ag eine "Zweite Nebenvereinbarung zum Bewirtschaftungsvertrag '[...]'", die vom 30. Dezember 2025 datiert (im Folgenden: Zweite Nebenvereinbarung). In dieser Vereinbarung kamen Ag und Bg überein, dass der Auftragnehmer zusätzliche Leistungen zu den im [...] vereinbarten Dienstleistungen erbringen soll, die die Inbetriebnahme des [...] betreffen. Darüber hinaus enthält diese zweite Nebenvereinbarung folgende Aussage (S. 2, "Hintergrund"):

"Der Auftragnehmer übernimmt planmäßig zum 1. April 2026 das Kommerzielle Management sämtlicher [...] des Auftraggebers nach Ablauf des derzeit geltenden Vertrages über das kommerzielle Management zwischen dem Auftraggeber und der [...] vom 2. Januar 2024."

Im Einzelnen wird die Erbringung des kommerziellen Managements in Ziff. 3 der zweiten Nebenvereinbarung in Verbindung mit der dieser anhängenden Leistungsbeschreibung näher beschrieben.

Ziff. 4.1 der Zweiten Nebenvereinbarung regelt, dass der Auftragnehmer "für die Erbringung der [...]- und Inbetriebnahme Dienstleistungen ... keine gesonderte Vergütung" erhält. Der Auftragnehmer erhält eine in den folgenden Ziffern näher geregelte Kostenerstattung.

In einem Vergabevermerk, datierend vom 21. Januar 2026, dokumentierte die Ag ihre vergaberechtliche Würdigung der Zweiten Nebenvereinbarung im Hinblick auf § 132 GWB. Danach handele es sich dabei nicht um eine wesentliche Vertragsänderung nach § 132 Abs 1 S. 2 GWB. Jedenfalls aber sei eine etwaige wesentliche Änderung des [...]es vom Dezember 2024 ohne erneute Auftragsbekanntmachung nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 möglich. Die 50%Grenze des § 132 Abs. 2 S. 2 GWB sei nicht einschlägig, da es für das kommerzielle Management keine zusätzliche Vergütung für die Bg gebe. Der Wert etwaiger Änderungen liege jedenfalls unter der de-minimis-Grenze des § 132 Abs. 3 GWB. Die ASt erhalte gemäß der Zweiten Nebenvereinbarung für die Übernahme des kommerziellen Managements keine zusätzliche Vergütung.

Die Bg veröffentliche am 31. März 2026 eine Information an die Öffentlichkeit, worin sie mitteilte, dass die Bg zum 1. April 2026 das kommerzielle Management für die [...] der Ag [...] übernehme.

Die ASt rügte eine ihrer Ansicht darin zu sehende de-facto-Beauftragung der Bg durch die Ag gegenüber der Ag mit Schreiben vom 24. April 2026.

Die Ag wies die Rüge der ASt mit Schreiben vom 29. April 2026 zurück.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Mai 2026 beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Antrag wurde der Ag durch die Vergabekammer am 15. Mai 2026 übermittelt.

a) Die ASt hält ihren Antrag für zulässig und begründet.

aa) Der auf Unwirksamkeitserklärung der Zweiten Nebenvereinbarung gerichtete Nachprüfungsantrag sei fristgerecht gemäß § 135 Abs. 2 S. 1 GWB eingereicht worden. Der Abschluss der Zweiten Nebenvereinbarung liege weniger als sechs Monate zurück; dieser datiere vom 30. Dezember 2025 bzw. 14. Januar 2026.

Die ASt habe ein Interesse an dem Commercial-Management-Auftrag und sei dementsprechend antragsbefugt. Umfasst seien davon nach den der ASt bekannten Informationen das Planen und Koordinieren der [...] und der Abrechnung und Buchhaltung. Für diese Aufgaben sei die ASt leistungsfähig und -willig, da sie in der [...]-Branche, insbesondere der [...], tätig sei; sie führe entsprechende Dienstleistungen an ihrem eigenen [...] aus und habe Interesse, die Leistungen auch für andere [...] zu erbringen. Sie habe bereits an entsprechenden Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber im [...]-Geschäftsbereich teilgenommen. Diese Voraussetzungen genügten für die Antragsbefugnis, die überdies nur die Funktion eines groben Filters für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags habe.

Die Ag gehe fehl, wenn sie meine, es fehle an einer Antragsbefugnis bzw. in der Sache an einer Rechtsverletzung im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB wegen eines vermeintlichen Kartellverstoßes infolge einer etwaigen Beauftragung der ASt. Selbst ein etwaiger Kartellrechtsverstoß spreche jedenfalls nicht gegen die Antragsbefugnis. Denn die Ag müsse der ASt die Möglichkeit der Angebotsabgabe belassen. Es liege zudem kein von der Ag behaupteter Kartellverstoß vor, die ASt sei zur Erbringung der Commercial-Management-Dienstleistungen geeignet. Eine verbotene Wettbewerbsbeschränkung sei nicht zu erwarten.

Eine Leistungserbringung der ASt für die Ag sei ein vertikales Dienstleistungsverhältnis und unterfalle der Vertikal-GVO. ASt und Ag wären im Auftragsfalle trotz ihrer Wettbewerber-Stellung außerhalb dieses Verhältnisses auf anderen Stufen der Lieferkette tätig. Die bloße Möglichkeit, dass Informationen im Zuge der Leistungserbringung zugänglich werden könnten, stehe der Auftragserbringung durch die ASt nicht entgegen. Die Bedenken der Ag verfingen daher nicht.

Die Leistungen erschlössen der ASt im Auftragsfall nicht zwingend Zugang zu wettbewerblich sensiblen Daten der Ag. Viele Aufgaben des Commercial Managements beträfen rein operative, nicht-strategische Informationen insbesondere technischer Art, die per se nicht wettbewerblich sensibel seien. Zudem seien die [...] und die Vertragsbedingungen der Standard[...]-Use-Agreements reguliert und daher ohnehin öffentlich zugänglich, könnten mithin keine wettbewerblich sensiblen Geschäftsinformationen sein. Nicht für jede Tätigkeit des Commercial Managements werde Zugang zu allen Daten benötigt; eine bedarfsgerechte Informationsweitergabe könne auf Need-to-know-Basis vertraglich gestaltet und abgesichert werden.

Die Leistungserbringung durch die ASt könne im Auftragsfall durch personelle, organisatorische und technische Sicherheitsvorkehrungen so ausgestaltet werden, mit denen ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch vermieden werden könne und ein Verstoß gegen das Kartellverbot tatbestandlich ausgeschlossen werden könne. Derartige Maßnahmen, insbesondere sog. "Chinese Walls", seien ein z.B. in vertikal integrierten Konzernstrukturen der Finanz- und Energiesektoren anerkanntes und bewährtes Mittel, um wettbewerblich unzulässige Informationsflüsse zu unterbinden. Die ASt verfüge über erfahrene Mitarbeiter im Bereich des Commercial Management und der Compliance, mit denen die ASt in der Lage sei, angemessene Maßnahmen zum Schutz des Wettbewerbs bzw. wettbewerblich sensibler Informationen zu etablieren und im Zuge der Auftragsausführung auch umzusetzen. Die konkrete Ausgestaltung entsprechender Schutzmaßnahmen könne vertraglich festgelegt und durch unabhängige Dritte wie z.B. Wirtschaftsprüfer überwacht werden. Zu solchen möglichen Schutzmaßnahmen gehörten die personelle Trennung durch Schaffung eines dezidierten Teams ohne Zugang zu den eigenen Geschäftsbereichen der ASt, eine technische Trennung durch separate IT-Systeme und Zugangsbeschränkungen, vertragliche Absicherungen durch strafbewehrte Vertraulichkeitsvereinbarungen und Wettbewerbsverbote für beteiligte Mitarbeiter sowie regelmäßige Audits, um die Einhaltung und Wirksamkeit der Schutzmaßnahmen zu etablieren.

Die ASt verfüge zudem über die erforderliche Fachkompetenz, da sie [...] sei und daher über Fachpersonal verfüge, das mit dem entsprechenden Commercial Management vertraut sei.

Da die ASt somit als potentieller Bieter für die beauftragten Commercial Management Dienstleistungen in Betracht zu ziehen sei, dürfe sie in einem entsprechenden Vergabeverfahren auch nicht ausgeschlossen werden. Es komme hinzu, dass es für einen solchen Ausschluss der ASt keine Rechtsgrundlage gebe. Die Ausschlussgründe der §§ 123, 124 GWB seien nicht einschlägig. Der von der Ag herangezogene § 46 Abs. 2 VgV greife nicht ein, da das Vergabeverfahren der SektVO unterfalle. Jedenfalls sei der von der Ag befürchtete wettbewerbsrechtliche Interessenkonflikt bei einer Beauftragung der ASt durch geeignete organisatorische und personelle Maßnahmen wie z.B. die genannten Chinese Walls zu beseitigen. Diese seien auch von den Kartellbehörden als geeignete Maßnahmen anerkannt, um wettbewerblich bedenkliche Informationsaustausche zu unterbinden, was näher ausgeführt wird. Wollte man mit der Ag solche Maßnahmen als ungeeignet ansehen, verenge das den Wettbewerb hier unzulässig.

bb) In der Sache habe die Ag die Bg vor diesem Hintergrund unter Verstoß gegen das Gebot des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB beauftragt, es liege eine rechtswidrige de-facto-Vergabe vor. Die von der Zweiten Nebenvereinbarung betroffenen Commercial-Management-Dienstleistungen seien vergabepflichtig und gehörten nicht zum [...] vom Dezember 2024 bzw. seien keine ausschreibungsfreie Änderung desselben.

Die Beschaffung der Leistungen des Commercial Management betreffe einen entgeltlichen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, der zum Zweck der Sektorentätigkeit der Ag im Bereich von [...] dem § 103 GWB unterfalle. Die Bg führe danach eine kommerzielle Verwaltungstätigkeit für den Betrieb der [...] der Ag durch, die vergütet werde. Für die diesem Auftrag vorausgegangene Auftragsvergabe an die [...] sei ein unionsweites Vergabeverfahren durchgeführt worden.

Die Dienstleistungen seien nicht Teil des bereits 2024 als Dringlichkeitsvergabe vergebenen [...]. Sie seien Folge des Vergabeverfahrens, mit dem die [...] beauftragt worden sei. Indiz dafür sei schon der Vergabevermerk 2026, der im Wesentlichen an der Struktur des § 132 GWB orientiert sei, was unnötig sei, wenn die Commercial Management Dienstleistungen Teil des [...] seien. Denn dann läge keine Auftragsänderung gemäß § 132 Abs. 1 GWB bzw. eine Ausnahme nach § 132 Abs. 2 GWB vor.

Soweit die Ag sich auf Ziff. 8.1 der Anlage zur Leistungsbeschreibung berufe, handele es sich bei dieser Maßgabe nur um eine unverbindliche Absichtserklärung, die keine Leistungspflichten begründe. Der Vortrag der Ag zur Systematik der Leistungsbeschreibung als Anhang 1 zum [...] und deren Ziff. 2.3 werde bestritten. Auch verfingen die Erwägungen der Ag zum Rechtsbindungswillen nicht. Denn es sei zu bestreiten, dass Ag und Bg bei Abschluss des [...]es einen entsprechenden Willen auch im Hinblick auf die Commercial Management Dienstleistungen gehabt habe; Ziff. 8.1 der genannten Anlage zur Leistungsbeschreibung betreffe eben nur eine bloße Absicht, die kaufmännischen Verwaltungstätigkeiten nach Auslaufen des Vertrages zwischen Ag und [...] zu übernehmen. Da der [...] 2024 auf Dringlichkeit gestützt worden sei, könne der Vertragsschluss nicht auch auf die Commercial Management Dienstleistungen bezogen worden sein, die erst über ein Jahr später ausgeführt werden sollten. Es treffe auch nicht zu, dass die Bg zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 2024 exklusiver Managementdienstleister gewesen sei. Denn bis Ende März 2026 seien die Bg und [...] Co-Managementdienstleister und für den Standort [...] übernehme die Bg zudem die Betriebsführung mit der [...].

Schließlich sei die [...], anders als die Ag vortrage, kein Nachunternehmer, dessen Aufgaben von der Bg zu übernehmen seien. Der Auftrag an [...] sei unionsweit ausgeschrieben worden, der [...] mit der Bg sei erst nachträglich geschlossen worden. Es sei kein NU-Verhältnis zwischen Bg als Hauptauftragnehmerin und [...] als Nachunternehmerin dokumentiert.

Die Zweite Nebenvereinbarung sei zudem eine ausschreibungspflichtige wesentliche Änderung des [...]es nach § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 b), Nr. 2 und Nr. 3 GWB. Insbesondere sei es für eine Auftragsänderung nach der Nr. 3 unerheblich, ob das bisherige Konzept des [...]es bestätigt werde, sondern es reiche aus, ob der bisherige Leistungsumfang inhaltlich erweitert werde, was hier der Fall sei. Denn der bisherige [...] werde erheblich ausgeweitet. Die Bg sei darin nicht zur Erbringung der Commercial Management Dienstleistungen verpflichtet worden noch zur Vornahme entsprechender Dienstleistungen für die Ag. Auch entsprächen die zusätzlichen Commercial Management-Dienstleistungen nach der Ag umfangmäßig der vormaligen Beauftragung der [...], die gesondert unionsweit ausgeschrieben worden sei, was voraussetze, dass der entsprechende EU-Schwellenwert überschritten sei. Der Auftragswert der Zweiten Nebenvereinbarung sei vor diesem Hintergrund noch höher anzusetzen.

Die Zweite Nebenvereinbarung führe zudem Bedingungen ein, die im Hinblick auf § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 b) und c) GWB die Annahme eines anderen Angebotes ermöglicht und das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten, wenn sie bereits für das Vergabeverfahren zum [...] gegolten hätten. Die Leistungspflichten der Bg aus dem [...] würden erweitert; dies folge daraus, dass sich infolge einer anderen Wettbewerbssituation die Angebotskalkulation der Bg verändern müsse. Die Ag habe im Vergabevermerk 2026 ohne fundierte Tatsachengrundlage angenommen, dass andere Marktteilnehmer kein Interesse am Gesamtauftrag hätten. Dies sei keine Grundlage für die Beschränkung des Interessentenkreises der vergebenen Leistung. Dies ergebe sich zudem daraus, dass die Commercial-Management-Dienstleistungen vormals eigenständig unionsweit ausgeschrieben worden seien und die [...] im Ergebnis dieses Verfahrens beauftragt worden sei. In diesem Verfahren seien zwei Teilnahmeanträge bzw. Angebote eingereicht worden.

Unzutreffend seien im Vergabevermerk 2026 auch die Erwägungen zu § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GWB. Entgegen der Ag komme es für eine wesentliche Änderung gerade nicht darauf an, dass das wirtschaftliche Gleichgewicht grundlegend verschoben oder außergewöhnliche Umstände eingetreten seien. Dass die Zweite Nebenvereinbarung zu keiner wirtschaftlichen Besserstellung der Bg geführt habe, sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Es komme auf die Vergütungsregelung im [...] an, wonach auch eine Ausweitung von Leistungspflichten das wirtschaftliche Gleichgewicht durch etwaige Anreizregelungen zugunsten der Bg verschieben könne.

Die sich so aus Sicht der ASt ergebende Ausschreibungspflicht der Zweiten Nebenvereinbarung entfalle auch nicht durch Ausnahmen gemäß § 132 Abs. 2 GWB. Soweit die Ag eine Überprüfungsklausel bzw. Option annehme, gehe sie fehl, denn aus ihren Darlegungen zu Ziff. 8.1 des Anhangs zur Leistungsbeschreibung gehe keine solche Klausel hervor. Darin sei nur eine Absichtserklärung enthalten, aber kein Abrufrecht der Ag. Die Regelung überlasse die Erweiterung des [...]es der freien Beurteilung der Ag und der Bg.

Die Zweite Nebenvereinbarung sei schließlich nicht wegen § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB ausschreibungsfrei. Die Vorschrift sei nicht anwendbar, wenn Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem anderen Auftragnehmer planmäßig endeten. Dies widerspreche dem Wettbewerbsgrundsatz und führe zu einer Konzentration von Aufträgen bei einem Auftragnehmer. Die Regelung gelte nur für zusätzliche Leistungen, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen gewesen seien. Dies widerspreche dem Vorbringen der Ag, wonach die Commercial-Management-Dienstleistungen entweder Teil des [...]es oder als Option aufgenommen worden seien.

Der Auftragswert der Zweiten Nebenvereinbarung liege nach Schätzung der ASt oberhalb des EU-Schwellenwertes und damit oberhalb der De-minimis-Schwelle gemäß § 132 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Es werde bestritten, dass der Wert der Zweiten Nebenvereinbarung bei null liege, weil die Vergütungsstruktur unverändert fortgelte. Danach müsse die Bg ein Entgelt für die Commercial-Management-Dienstleistungen erhalten, gegenteiliger Vortrag werde bestritten. Der Auftragswert sei ggf. im Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer zu schätzen.

Die ASt begehrt Akteneinsicht in die für das streitgegenständliche Auftragsverhältnis relevanten Verträge, diese seien grundsätzlich erforderlich, um den Vortrag der Ag nachzuvollziehen; diese seien in einem entsprechenden Vergabeverfahren ohnehin Teil der Vergabeunterlagen. Ergänzend begehrt sie auch Einsicht in die Vergabeunterlagen (Leistungsbeschreibung und Auftragswertschätzung) für den Vertrag mit der [...]. Ferner seien die Metadaten des Vergabevermerks 2026 offenzulegen, da daraus ersichtlich sei, wann dieser erstellt worden sei. Der im Zuge der Akteneinsicht offengelegte Vergabevermerk enthalte Formulierungen bzw. Anhaltspunkte dafür, dass er erst nachträglich erstellt worden sei, was näher ausgeführt wird.

Die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten hält die ASt für notwendig.

Die ASt beantragt,

1. festzustellen, dass der Vertrag über Commercial Management-Dienstleistungen für die [...] der Ag zwischen der Ag und der Bg unwirksam ist;

2. die Ag zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein anforderungsgerechtes Vergabeverfahren durchzuführen und der ASt eine vergaberechtskonforme Beteiligungsmöglichkeit zu eröffnen;

3. sämtliche den Beschaffungsvorgang betreffenden Akten und Unterlagen der Ag, einschließlich insbesondere des [...]s nebst Nebenvereinbarungen und Anlagen - einschließlich der zweiten Nebenvereinbarung nebst Anlagen vom 30. Dezember 2025 / 14. Januar 2026 -, Entscheidungsvermerken, der Korrespondenz mit der Bg, der Kostenschätzung bzw. Auftragswertermittlung für die Commercial Management-Dienstleistungen sowie einer etwaigen Vergabedokumentation (Vergabeakten) sowie der Vergabeunterlagen zur früheren Vergabe an [...], beizuziehen und der ASt unverzüglich Akteneinsicht zu gewähren;

4. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der ASt für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären.

Des Weiteren hat die ASt ergänzende Akteneinsicht wie folgt beantragt:

1. der ASt erweiterte Akteneinsicht auch in die Anlagen zu den Vergabevermerken (insbesondere die Anlage "Vertragswerk" und die Zweite Nebenvereinbarung) unter Schwärzung etwaiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Ag und der Bg zu gewähren;

2. die Vergabeunterlagen über den Vertrag über das Kommerzielle Management zwischen der Ag und AB [...] vom 2. Januar 2024 beizuziehen und der ASt Akteneinsicht in diese unter Schwärzung etwaiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Ag und von [...] zu gewähren.

b) Die Ag hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30. April 2026 vor Einreichung des Nachprüfungsantrags durch die ASt eine Schutzschrift bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht, auf die sie in ihrem schriftsätzlichen Vortrag Bezug genommen hat.

Die Ag beantragt:

1. den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beauftragung der Bg mit Commercial Management Aufgaben für die von der Ag betriebenen [...] als offensichtlich unzulässig zu verwerfen bzw. hilfsweise als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen;

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Ag gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;

3. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten, insbesondere der durch die Hinterlegung dieser Schutzschrift entstandenen Kosten, aufzuerlegen.

aa) Die Ag meint, der Nachprüfungsantrag sei mangels Antragsbefugnis der ASt unzulässig. Der ASt könne der streitgegenständliche Auftrag nicht erteilt werden, sie könne daher nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein bzw. kein Auftragsinteresse nachweisen, weil ihre Beauftragung zu einem Verstoß gegen das Kartellverbot führe. Auch sei die ASt nicht leistungsfähig, da sie die Commercial-Management-Dienstleistungen noch nie für einen Dritten erbracht habe und vermutlich keine Vorstellung davon habe, diese Leistungen für [...] der Ag erbringen zu müssen.

Jedenfalls sei der Antrag schon vor diesem Hintergrund unbegründet. Denn die Erbringung der betreffenden Commercial-Management-Dienstleistungen sei nicht möglich, ohne dass der damit befasste Dienstleister in erheblichem Umfang Zugang zu wettbewerblich sensiblen Geheimnissen bzw. Informationen über die Ag erhalte. Davon seien vor allem Verträge und Leistungspositionen im Verhältnis zwischen Ag und ihren [...]-Kunden oder auch den Eigentümern der [...] betroffen. Die Verarbeitung dieser Informationen sei zentraler Bestandteil der Commercial-Management-Dienstleistungen.

Die ASt und die Ag seien unmittelbare Wettbewerber, deren Geschäftstätigkeiten seien identisch. Beide seien auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt tätig, [...]. ASt und Ag betrieben unstreitig als einzige Anbieter in Deutschland [...] und richteten sich mit ihrer Marktätigkeit an dieselbe Art potentieller Nachfrager. Entgegen der ASt gehe es bei einer Beauftragung der ASt nicht nur um ein wettbewerblich unbedenkliches vertikales Dienstleistungsverhältnis, das vom Kartellverbot freistellungsfähig sei. Es folge vielmehr aus Art. 2 Abs. 4 S. 1 der Vertikal-GVO, dass eine Freistellung vom Kartellverbot nicht für vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern gelte. Dies sei hier wegen des engen Wettbewerbsverhältnisses zwischen Ag und ASt der Fall, so dass eine Freistellung von vornherein ausscheide.

Die an die Bg vergebenen Commercial-Management-Dienstleistungen beträfen im Wesentlichen die kaufmännische Betriebsführung der [...] der Ag. Damit sei verbunden, dass der Dienstleister umfassenden Einblick in und Zugang zu allen Daten und Informationen erhalte, die für den kaufmännischen Betrieb der [...] erforderlich seien, so die [...], Kundendaten, [...]-Mengen, Kosten und Preise für [...], Liefer- und Zeitpläne, Kapazitätsbuchungen und zukünftige Kapazitätsplanungen, [...]abrechnungen, operative Aspekte des [...] sowie die zentralen IT- und Betriebssysteme. Es handele sich bei den hier betroffenen Informationen um sensible preis- und mengenbezogenen Wettbewerbsparameter, die im Zuge der Commercial-Management-Dienstleistungen gegenüber der ASt offengelegt werden müssten. Dies gelte auch für die von der ASt erwähnten [...]. Diese seien zwar weitgehend standardisiert, stünden aber nur den von der Ag jeweils zugelassenen potentiellen [...] zur Verfügung und unterlägen Vertraulichkeitsvereinbarungen. Die [...] beinhalteten sensible Informationen über die Identität der [...], Anzahl, Zeitpunkt und Kosten der im [...], wonach ein Wettbewerber Rückschlüsse auf seine künftige Marktstrategie ziehen könne. Ferner ergebe sich der interne [...] des [...], wonach ein Wettbewerber seine eigene Vermarktungsstrategie anpassen könne. Etwaige infolge regulatorischer Maßnahmen öffentlich zugängliche Informationen sprächen gerade nicht für einen wettbewerblich unbedenklichen Charakter der Informationsoffenlegung, wenn sie häufiger zugänglich gemacht würden, als sie öffentlich zugänglich wären, was im Zuge der Commercial-Management-Dienstleistungen zu erwarten sei.

Auf diese Weise führe eine Offenlegung dieser Informationen gegenüber der ASt im Auftragsfall zu einem Verstoß gegen das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV, § 1 GWB, da die Offenlegung wettbewerblich sensible Informationen betreffe, die geeignet seien, die Ungewissheit zwischen den im Wettbewerb stehenden Ag und ASt über das jeweils künftige Marktverhalten des jeweils anderen zu reduzieren oder zu beseitigen. Dies stelle eine verbotene abgestimmte Verhaltensweise mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung im Sinne des Kartellverbotes dar, ohne dass ein Nachweis erforderlich sei, dass die ASt als Informationsempfängerin ihr Verhalten entsprechend ausgerichtet habe bzw. ausrichten würde.

Soweit die ASt zu Sicherheitsvorkehrungen vortrage, um einen wettbewerbswidrigen Informationsaustausch zu vermeiden, seien diese Vorschläge nicht praktikabel. Die Ag müsse sich jedenfalls nicht auf von der ASt vorgeschlagene Sicherheitsvorkehrungen einlassen, die mit Restrisiken für einen wettbewerbswidrigen Informationsaustausch behaftet seien. Es sei bei der Erbringung der Commercial-Management-Dienstleistungen keine Beschränkung auf ein wettbewerblich unbedenkliches Maß möglich. Die ASt wolle die gesamte kaufmännische Betriebsführung für die [...] der Ag übernehmen. Die ASt müsse dazu laufend, in Echtzeit und operativ integriert Zugriff auf sämtliche geschäftsrelevante Informationen der Ag erhalten. Hierbei gehe es nicht um die Abschottung abgrenzbarer Informationen. Die meisten der von der ASt erwähnten Sicherheitsvorkehrungen schieden damit aus. Maßnahmen wie die Bereitstellung der Informationen in aggregierter Form bzw. mit angemessener Verzögerung oder technische Maßnahmen wie Firewalls stünden der effektiven und vertragsgemäßen Leistungserbringung entgegen. Die von der ASt aufgeführten Beispiele für Chinese-Walls beträfen Fälle, in denen reine Dienstleister ihre Leistungen für mehrere unmittelbare Wettbewerber erbrächten, ohne dass der Dienstleister einer dieser Wettbewerber sei. Auch eine Parallele zum [...] gehe fehl. Denn dort führe nur der [...], beide seien danach auf unterschiedlichen Märkten tätig. Die Ag müsse sich nicht auf Vorkehrungen einlassen, deren Tauglichkeit in [...] nicht garantiert sei. Bei der Bg seien derartige Maßnahmen mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht erforderlich.

Soweit die ASt meine, die frühere Beauftragung der [...] habe auch einen Wettbewerber der Ag betroffen, gehe die ASt insofern fehl. Die [...] betreibe zwar [...], allerdings [...]. Dies gehöre nicht zum räumlich relevanten Markt, der sich nach der Marktabgrenzung [...].

Einer Beauftragung der ASt stehe ferner ein grundlegender Interessenkonflikt wischen Ag und ASt entgegen. Einerseits sei die ASt kein neutraler Dienstleister, sondern betreibe ein konkurrierendes [...] und habe ein Interesse daran, dass ihr eigenes [...] gegenüber denen der Ag bestmöglich operiere. Die Ag müsse daher befürchten, dass die ASt im Auftragsfall die ihr übertragenen Commercial-Management-Dienstleistungen nicht vertragsgerecht ausführen werde, um der Ag zu schaden. Im Auftragsfall hätte die Ag der ASt als [...] unmittelbarer Wettbewerberin [...] den vollständigen Zugang zu deren kommerziellen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu gewähren, was der Ag nicht zuzumuten sei.

Es komme hinzu, dass die ASt gegenüber der Ag eine Reihe [...]. Insofern fehle es an einer Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit von Ag und ASt. Für diesen Fall gebe § 46 Abs. 2 VgV eine rechtliche Grundlage, ein entsprechendes Angebot auszuschließen.

bb) Im Übrigen sei die Auftragserteilung an die Bg von dem bereits im Jahr 2024 mit der Bg geschlossenen [...]es umfasst. Aus diesem Grund sei der Nachprüfungsantrag auch im Hinblick auf § 135 Abs. 2 GWB verfristet. Der Vertrag sei am 13. Dezember 2024 geschlossen worden, die Feststellung der Unwirksamkeit sei daher nach Ablauf der absoluten Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 GWB abgelaufen. Soweit die ASt auf die Mitteilung der Bg vom 31. März 2026 abstelle, gehe sie fehl.

(1) Die Auftragserteilung an die Bg sei umfassend im [...] 2024 erfolgt. Die Zweite Nebenvereinbarung sei keine Auftragsänderung, sondern eine organisatorische Konkretisierung des bestehenden Vertragskonzepts. Die Bg sei im [...] als exklusiver Managementdienstleister für die [...] der Ag bestellt worden, was das gesamte Spektrum der [...] einschließlich des Commercial Management betreffe wie sich aus Ziff. 2.3 der zum Vertrag gehörenden Leistungsbeschreibung ergebe. Die Allgemeine Verkehrsanschauung differenziere zudem im operativen Bereich zwischen technischer und kaufmännischer Betriebsführung, wobei Letztere das Kommerzielle Management umfasse.

Der Stellung der Bg als exklusiver Managementdienstleisterin stehe nicht entgegen, dass die [...] bis Ende März 2026 beauftragt gewesen sei; es habe sich hierbei um eine nur befristete Übergangsphase gehandelt, die entsprechend ausgelaufen sei. Auch die gemeinsame Betriebsführung für das [...] sei in Ziff. 7.1.6 des [...]s nur als ausdrückliche Ausnahme geregelt, ohne die Exklusivität der Stellung der Bg zu durchbrechen.

Ziff. 8.1 das Anhangs der Leistungsbeschreibung sei nicht als unverbindliche Absichtserklärung zu verstehen. Diese Regelung betreffe lediglich den Zeitpunkt der Leistungserbringung und damit das Wie, nicht das Ob der Leistungserbringung. Die Verwendung des Begriffs Absicht sei - entgegen der Auffassung der ASt - dementsprechend in einem funktionalen Sinn zu verstehen. Die dort erwähnte Absicht, dass die Bg die bis Ende März 2026 durch die [...] erbrachten Leistungen des Kommerziellen Managements übernehme, sei daher vom unbedingten Rechtsbindungswillen an den gesamten Vertrag umfasst. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Vertragsverhandlungen mit der Bg z.T. in englischer Sprache geführt worden seien, was gegen eine allein am deutschen Sprachgebrauch orientierte Bedeutung des Begriffs der "Absicht" spreche.

Soweit die ASt meine, es habe beim Abschluss des [...]es 2024 keine Dringlichkeit hinsichtlich der kommerziellen Management-Dienstleistungen vorgelegen, würden die seinerzeit zu beachtenden Vorgaben des [...] übersehen, nach dessen [...] zum Zeitpunkt der Beauftragung der Bg eine hinreichende Dringlichkeit umfassend gegeben gewesen sei. Die Prozessschritte [...] bauten sukzessive aufeinander auf, ohne dass sie sich beliebig verdichten noch verkürzen ließen. Technische und kaufmännische Abläufe müssten zur Gewährleistung des zügigen Betriebs der [...] reibungslos ineinandergreifen, weshalb bereits 2024 geboten gewesen sei, auf spezialisierte, verlässliche und unmittelbar verfügbare Managementdienstleistungen zurückzugreifen.

Gegen diese Einschätzung spreche auch nicht die Beauftragung der [...]. Diese habe eine interimistische Unterstützung für die Vorbereitung und Durchführung des operativen [...] betroffen, da bereits im Dezember 2024 festgestanden habe, dass die Bg das vollständige Management der [...] übernehmen solle. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass [...] nur bis Ende März 2026 beauftragt worden sei. Die bereits während des [...]-Auftrags erfolgte Einbindung der Bg sei eine sachgerechte Maßnahme zur Gewährleistung von Kontinuität, Effizienz und Betriebssicherheit gewesen.

[...] sei entgegen der Ansicht der ASt zudem keine Nachunternehmerin der Bg. Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung definiere das Commercial Management gerade als Koordination beauftragter Dritter sowie die Fortführung bestehender Verträge, wozu auch der Vertrag mit der [...] gehört habe.

(2) Hilfsweise führt die Ag aus, dass durch die Zweite Nebenvereinbarung keine wesentliche Auftragsänderung eingetreten und diese daher nicht nach § 132 Abs. 1 GWB ausschreibungspflichtig gewesen sei. Die Auftragsänderung sei nicht wesentlich im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 3 GWB, was näher ausgeführt wird. Jedenfalls sei die unmittelbare Beauftragung der Bg nach § 132 Abs. 2 GWB ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens gerechtfertigt. Es liege insbesondere ein Fall des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB vor. Der [...] 2024 habe in der zum Vertrag gehörenden Ziff. 8.1 der Anlage 1.1 zur Leistungsbeschreibung eine klare, genaue und eindeutige Klausel enthalten, wonach die Bg nach Ablauf des [...]-Vertrages die kaufmännische Verwaltungstätigkeit vollständig für [...] der Ag übernehme. Für alle hypothetischen Bieter sei daher von Anfang an aus den entsprechenden Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, dass eine Übernahme des Commercial Management durch die Bg vorgesehen sei, wann diese eintrete und in welchem funktionalen Umfang. Aus der Regelung gehe hervor, dass die kaufmännischen Verwaltungstätigkeiten nach Ablauf des Vertrages mit [...] zum Ende des zweijährigen Vertrages für sämtliche [...] der Ag übernehmen solle.

Die Bg erhalte für die Übernahme der Commercial-Management-Dienstleistungen keine zusätzliche Vergütung, die mit dem [...] 2024 vereinbarte Vergütungsstruktur gelte unverändert fort. Abzustellen sei insofern auf den wirtschaftlichen Wert der Vertragsänderung. Der Änderungswert bzw. der durch die Zweite Nebenvereinbarung hinzutretende wirtschaftliche Wert liege bei null. Die Bg erhalte für ihre Gesamtleistung eine Vergütung in Form der Managementgebühr wie sie im [...] 2024 vereinbart worden sei, ohne dass durch die Zweite Nebenvereinbarung eine Änderung erfolgt sei. Es fehle dort an einer gesonderten Vergütungsvereinbarung, die nötig gewesen wäre, wenn das Commercial Management durch die Zweite Nebenvereinbarung neu vereinbart worden wäre.

cc) Die erweiterten Akteneinsichtsanträge hält die ASt für unbegründet. Die von der ASt geforderten Vertragsunterlagen enthielten sensible Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Ag und der Bg; deren Offenlegung begründe erhebliche Wettbewerbs- und Sicherheitsrisiken. Die Offenlegung gegenüber der ASt realisierten die von der Ag aufgezeigten Informationsrisiken, die auch der Beauftragung der ASt entgegenstünden. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern die Unterlagen für die Rechtsverfolgung der ASt erforderlich seien.

Der Vergabevermerk 2026 erfülle zudem die Dokumentationsanforderungen nach § 8 SektVO. Dass der Vermerk gutachterlich strukturiert sei, stehe dem nicht entgegen. Die Verwendung prospektiver oder retrospektiver Formulierungen begründe keinen konkreten Verdacht einer Rückdatierung. Der Vermerk habe am 21. Januar 2026 das geplante Auslaufen zutreffend beschreiben.

Die Anforderung von Metadaten des Vergabevermerks sei mangels konkret entscheidungserheblicher Anhaltspunkte für eine Rückdatierung unangemessen und stelle einen unzulässigen Ausforschungsversuch dar.

c) Die mit Beschluss vom 19. Mai 2026 förmlich zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogene Bg hat keinen Antrag gestellt und auch nicht zur Sache vorgetragen.

3. Die Vergabekammer hat der ASt nach Anhörung und mit Zustimmung der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren.

Die mündliche Verhandlung hat am 29. Juni 2026 stattgefunden. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die elektronische Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, und die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend verwiesen.

Die Vorsitzende der Vergabekammer hat die fünfwöchige Entscheidungsfrist mit Verfügung vom 10. Juni 2026 nach § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 31. Juli 2026 verlängert.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Das Nachprüfungsverfahren ist eröffnet. Die Zweite Änderungsvereinbarung, deren Erklärung für unwirksam die ASt beantragt, stellt einen entgeltlichen Vertrag nach § 103 Abs. 1 GWB zur Erbringung von Dienstleistungen im Anwendungsbereich der SektVO dar.

aa) Die Ag hat zwar ausgeführt, dass die Bg kein zusätzliches Entgelt für die Übernahme der streitgegenständlichen kaufmännischen Managementleistungen erhalte. Die Entgeltlichkeit ist aber dennoch schon deswegen zu bejahen, weil die Bg nach den Einlassungen der Ag in der mündlichen Verhandlung einen Aufwendungsersatz von der Ag für die im Zusammenhang mit der Erbringung der kaufmännischen Dienstleistungen erhält. Dazu gehörten insbesondere Personalkosten. Dieser Aufwendungsersatz stellt ein Entgelt dar.

bb) Hinzu kommt die auch für die Überschreitung des Auftragsschwellenwerts, § 106 Abs. 1 GWB, relevante Überlegung, dass die Ag die Zweite Nebenvereinbarung gerade dem [...] zurechnet. Da die Bg die kaufmännischen Dienstleistungen wohl kaum allein gegen einen Aufwendungsersatz erbringen wird, diese aber über den Aufwendungsersatz hinaus nicht vergütet werden, ist davon auszugehen, dass die weitergehende Vergütung bereits bei der Bemessung der Vergütung nach dem [...] einbezogen wurde, was ebenfalls die Entgeltlichkeit belegt.

In Bezug auf das Überschreiten der für die europaweite Vergabe einschlägigen Auftragsschwellenwerte ist damit nach § 2 SektVO auf den Gesamtwert der Leistung abzustellen, und zwar auf die Einheit von [...] und Zweiter Nebenvereinbarung. Damit wird der Schwellenwert bei Weitem überschritten. Die Ag hat hierzu nichts anderes vorgetragen.

b) Die ASt ist antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.

aa) Das nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die ASt mit der Stellung des Nachprüfungsantrags, gerichtet gegen die Direktvergabe an die Bg, belegt. Die ASt hat auch schlüssig dargelegt, zur Erbringung der Leistungen grundsätzlich in der Lage zu sein, womit ein Schaden infolge der Direktvergabe denkbar ist. Denn die ASt ist unstreitig auf demselben Markt tätig wie die Ag und nimmt die identischen Management-Leistungen im Bereich des von ihr selbst [...] betriebenen [...] wahr. Auch wenn, wie die Ag meint, die ASt entsprechende Leistungen bislang nicht für Dritte auf dem Markt anbietet, ist sie grundsätzlich zur Leistungserbringung in der Lage; ob sie kaufmännische Managementdienstleistungen auch für [...] - also in einer anderen Größenordnung als bislang - erbringen könnte, wäre eine Frage der Leistungsfähigkeit, die in einem unterstellten Vergabeverfahren zu überprüfen wäre, die aber hier nicht die Antragsbefugnis ausschließt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. August 2021 - Verg 52/20).

bb) Ebenso wenig steht der Antragsbefugnis entgegen, dass eine Beauftragung der ASt aufgrund des direkten Wettbewerbsverhältnisses zwischen Ag und ASt ausscheiden könnte. Für die Prüfung der Antragsbefugnis ist auf den Vortrag der ASt abzustellen, wonach ein kartellrechtlich relevanter Informationsfluss, so er gegeben sein sollte, jedenfalls durch organisatorische und personelle Maßnahmen neutralisiert werden könnte. Diesen Vortrag als richtig unterstellend, scheitert die Möglichkeit der Rechtsverletzung nicht am groben Filter der Antragsbefugnis (dazu BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03).

c) Obgleich die Rügeobliegenheit im Hinblick auf den Antrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB ohnehin entbehrlich ist, hat die ASt das von ihr beanstandete Verhalten der Ag nach Erkennen aufgrund der Pressekommunikation der Bg gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr.

1 GWB gegenüber der Ag gerügt.

Auf das Nichtabhilfeschreiben der Ag vom 29. April 2026 hat die ASt ihren Nachprüfungsantrag am 13. Mai 2026 fristgerecht binnen 15 Kalendertagen nach § 160 Abs. 3 S: 1 Nr. 4 GWB bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht.

d) Entgegen der Ansicht der Ag ist der Feststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 GWB nicht verfristet.

Die Unwirksamkeit eines Auftrags im Hinblick auf § 135 Abs. 1 GWB kann danach nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht wird.

Abzustellen ist hier auf die Zweite Nebenvereinbarung zwischen Ag und Bg vom 30. Dezember 2025, die von den Vertretern der Ag und der Bg am 14. Januar 2026 unterzeichnet worden ist. Denn die ASt begehrt deren Erklärung für unwirksam, nicht etwa die Unwirksamkeitserklärung des [...] aus dem Jahr 2024. Hierzu hat die Ag keine unionsweite Vergabebekanntmachung veröffentlicht, so dass die vorgenannte Ausschlussfrist von 30 Kalendertagen nicht greift. Soweit die Bg öffentlich darauf hingewiesen hat, zum April 2026 das kommerzielle Management für die [...] der Ag zu übernehmen, kommt es darauf nach den Voraussetzungen des § 135 Abs. 2 S. 1 GWB, die eine Information "durch den öffentlichen Auftraggeber" verlangen, nicht an. Ausgehend von der somit hier allein maßgeblichen sechsmonatigen Ausschlussfrist hat die Ag ihren Nachprüfungsantrag vom 13. Mai 2026 somit rechtzeitig gestellt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Ausführung der Leistungen des kommerziellen Managements ab 1. April 2026, nach Auslaufen des Vertrags mit [...], ist in Gestalt einer Option bereits Teil des am 13. Dezember 2024 vereinbarten [...]es. Unerheblich ist insofern, ob - wie die ASt meint - sich der Abschluss der Zweiten Nebenvereinbarung als eine nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB wesentliche Änderung des [...] darstellt oder - wie die Ag meint - eine nur unerhebliche organisatorische Konkretisierung des bestehenden Vertragskonzepts des [...] ist. Denn die Voraussetzungen für eine im [...] entsprechend enthaltene Option sind in jedem Fall gegeben. Im rechtlichen Ergebnis ist es daher unerheblich, ob eine solche Auftragsänderung entweder nicht nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB oder schon deshalb nicht bekanntmachungspflichtig war, weil schon im Ansatz keine wesentliche Änderung vorliegt.

Der [...] wurde, was die ASt nicht streitig stellt, im Dezember 2024 korrekt nach den [...] abgeschlossen, und zwar einschließlich der Option zur Ausführung der Leistungen des kommerziellen Managements. Einer weiteren europaweiten Auftragsbekanntmachung mit anschließendem Vergabeverfahren bedurfte es für die Beauftragung der Bg mit den kommerziellen Managementdienstleistungen damit nicht mehr.

a) Der [...] besagt, dass sämtliche Dienstleistungen umfassend durch die Bg erbracht werden (Erwägungsgrund F). Die Bg ist exklusiver Managementdienstleister und nimmt diese Ernennung an (Ziff. 7.1.1 des [...]). Zu den als notwendig für das ordnungsgemäße Management der [...] angesehenen Leistungen gehören, so Ziff. 8.2 des [...], auch administrative Dienstleistungen. In der Leistungsbeschreibung, auf die Ziff. 7.1.5 des [...] bezüglich des Umfangs der geschuldeten Leistungen verweist, wird das kommerzielle Management genannt (Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung). Ziff. 8.1 der Matrix, Anlage 1.1 zur Leistungsbeschreibung, legt die Absicht der Vertragsparteien fest, dass die Bg nach Ablauf des zum Zeitpunkt des Abschlusses des [...] noch bis 31. März 2026 laufenden Vertrags mit [...] über die kommerziellen Dienstleistungen diese übernehmen wird.

Die Übernahme der kommerziellen Dienstleistungen durch die Bg war damit, worin der ASt beizupflichten ist, mit den [...] noch nicht absolut und sicher feststehend vereinbart. Dies ist aber Charakteristikum einer Option. Die einzige Abgrenzung und Bedingung, die insoweit aus Ziff. 2.3 der zum [...] gehörenden Leistungsbeschreibung hervorgeht, ist diejenige zur Erbringung in Eigenleistung durch die Ag selbst. Diese Möglichkeit hat sich die Ag hier im Dezember 2024 offengehalten, indem in Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung vereinbart wurde, dass die vertragliche Verpflichtung der Bg für den Fall, wonach die Ag die entsprechenden Leistungen selbst wahrnimmt, darin besteht, mit der Ag zusammenzuarbeiten. Wenn aber die Ag das kommerzielle Management nicht in Eigenleistung erbringt, so verbleibt es nach den genannten Klauseln im [...] und in der Leistungsbeschreibung dabei, dass die Bg als alleiniger Dienstleister auch die administrativen Dienstleistungen, zu denen die kommerziellen Managementdienstleistungen gehören, durch Übernahme von [...] nach Auslaufen des [...]-Vertrags zum 31. März 2026 erbringt (Ziff. 7.1.1 [...]). Die Beauftragung eines einzigen Unternehmens für sämtliche, im Zusammenhang mit dem Betrieb der [...] stehende Leistungen sowohl technischer als auch administrativer Art war nach den [...] vergaberechtlich problemlos zulässig; [...] Dass, wie die ASt unter Bezugnahme auf die Beauftragung der [...] vorträgt, ein Vergabeverfahren hinsichtlich der kommerziellen Managementdienstleistungen möglich wäre, zieht die Rechtmäßigkeit der im [...]s vereinbarten Option daher nicht in Zweifel.

b) Mit der Zweiten Nebenvereinbarung wurde die Option, die streitgegenständlichen Managementdienstleistungen nach Beendigung des Vertrags mit [...] nicht in Eigenleistung zu erbringen, sondern die Bg hiermit zu beauftragen, gezogen. Zwar ist auch hier der ASt dahin beizupflichten, dass die Zweite Nebenvereinbarung immerhin erforderlich war, um die Option tatsächlich umzusetzen. Den Anforderungen des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB, wonach die ursprünglichen Vergabeunterlagen klare und eindeutige Regelungen zu Art und Umfang möglicher Auftragsänderungen enthalten müssen, ist indes in jedem Fall entsprochen. Denn der [...] regelt über die Anlage 1.1 der Leistungsbeschreibung, dass der mit [...] vereinbarte Leistungsumfang durch die Bg weitergeführt wird, so die Ag sich nicht für die Ausführung in Eigenleistung entscheidet, vgl. konkret Ziff. 8.1 der Matrix zum "Kommerziellen Management" mit folgender Aussage:

"Absicht, nach Ablauf des derzeitigen 2-Jahres-Vertrages mit [...] die kaufmännischen Verwaltungstätigkeiten von [...] zu übernehmen."

Nichts anderes ist mit der Zweiten Änderungsvereinbarung durchgeführt worden; die Bg führt den Vertragsinhalt des [...]-Vertrags inhaltlich weiter. Die Zweite Nebenvereinbarung entspricht der Ziehung der Option. Die Begrifflichkeit der "Absicht" in Ziff. 8.1 der Matrix ist dem optionalen Charakter geschuldet, denn es erfolgte zu diesem Zeitpunkt wie dargelegt noch keine bedingungslose Beauftragung der Bg mit den streitgegenständlichen Leistungen.

c) Da kein Verstoß gegen die europaweite Bekanntmachungspflicht vorliegt, stellt sich die Frage nach einer Rechtsverletzung der ASt, § 168 Abs. 2 S. 1 GWB, nicht. Es ist aber davon auszugehen, dass eine Beteiligung der ASt an einem Vergabeverfahren bezüglich der kaufmännischen Managementdienstleistungen aufgrund des direkten Wettbewerbsverhältnisses ausscheiden würde.

Die Ag hat dargelegt, dass ein Dienstleister für die kommerziellen Managementleistungen aufgrund des konkreten Aufgabenfelds im Zuge der Vertragsdurchführung Einblick in unmittelbar wettbewerbsrelevante Unterlagen und Daten erhalten muss, um seinen vertraglichen Pflichten nachkommen zu können. Die entsprechenden Daten sind zudem als Geschäftsgeheimnisse der Ag geschützt. Die Ag hat die grundsätzliche wettbewerbliche Sensibilität der zur Durchführung des kommerziellen Managements benötigten Daten der Ag zutreffend erläutert. Dass der in diesem Rahmen erforderliche Zugriff auf die entsprechenden Daten der Ag im Falle der Beauftragung der ASt per se wettbewerblich unbedenklich sei, ist auch dem Vortrag der ASt gerade nicht zu entnehmen. Wollte man einen Auftraggeber zwingen, einen Bieter zu beauftragen, der im Zuge der Auftragsausführung unmittelbar wettbewerbsrelevante Informationen erhielte, die der Auftragnehmer als Wettbewerber für seine eigene Ausrichtung auf dem gemeinsamen Markt nutzen könnte, so würde dies bedeuten, den Auftraggeber zu einem Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV zu zwingen. Dass dies schon vor dem Hintergrund der Einheitlichkeit der Rechtsordnung eine Fehlanwendung des Vergaberechts wäre, bedarf keiner weiteren Erklärung. Für den Auftraggeber, hier die Ag, nicht wirklich überprüfbare "Chinese walls", welche die ASt als Mittel ansieht, um einen erst einmal gegebenen Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV zu neutralisieren, sind weder von der ASt plausibel konkretisiert worden noch erscheinen diese als geeignet, einen § 1 GWB-Verstoß rechtssicher auszuräumen. Die von der ASt angeführten Fälle, in denen auch das Bundeskartellamt organisatorische und sonstige Maßnahmen als geeignet angesehen hat, Wettbewerbsverstöße auszuschließen, betreffen nicht eine unmittelbare Zusammenarbeit von Wettbewerbern, sondern die Tätigkeit eines dritten Unternehmens, das selbst kein Wettbewerber ist, aber für mehrere Wettbewerber gleichzeitig tätig wird. Eine unmittelbare Zusammenarbeit von Wettbewerbern stellt indes den Kern des Anwendungsbereichs von § 1 GWB, Art. 101 AEUV dar. Auch die Annahme der ASt, eine entsprechende Beauftragung der ASt nach den Grundsätzen der Vertikal-GVO vom Kartellverbot freizustellen, ist im Hinblick auf Art. 2 Abs. 4 S.1 der VO (EU) 2022/720 vom 10. Mai 2022 (s. ABl. EU L 134, S. 4 ff. vom 11. Mai 2022) kaum anzunehmen. Danach sind vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern nicht nach der Vertikal-GVO freigestellt. Beide Unternehmen sind aber auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt [...] tätig.

Auch wenn dem grundsätzlichen Anliegen der ASt, auch im jungen Markt der [...] und für die dort anfallenden Aufträge Wettbewerb herzustellen, zuzustimmen ist, so kann dies mithin kaum über den unmittelbaren Wettbewerber des öffentlichen Auftraggebers gelingen. Die Zusammenarbeit von Wettbewerbern auf einem gemeinsamen Markt wird nach der Rechtsordnung gerade als kontraproduktiv für den Schutz des Wettbewerbs angesehen, § 1 GWB, Art. 101 AEUV. Die ASt müsste in einem unterstellten Vergabeverfahren sehr wahrscheinlich ausgeschlossen werden. Als Rechtsgrundlagen für einen solchen Ausschluss wären entweder § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB heranzuziehen, auch wenn das "andere Unternehmen" im Sinne der Norm die Ag selbst wäre, oder § 51 Abs. 1 SektVO, in dessen Rahmen die Grundsätze des § 46 Abs. 2 VgV zu berücksichtigen wären. Letzteres folgt aus der richtlinienkonformen Handhabung des § 51 Abs. 1 SektVO im Hinblick auf Art. 80 Abs. 2 und Abs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU i.V.m.§ 58 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 der Richtlinie 2014/24/EU. § 46 Abs. 2 VgV wurde in Umsetzung dieser letztgenannten Vorschrift erlassen und greift daher im vorgenannten Zusammenhang auch im Zuge der SektVO. Danach kann ein öffentlicher Auftraggeber davon ausgehen, dass ein Bieter nicht über die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit verfügt, wenn der Auftraggeber festgestellt hat, dass der Bieter kollidierende Interessen hat, die die Auftragsausführung negativ beeinflussen könnten. Die Grundsätze des § 46 Abs. 2 VgV enthalten danach einen ergänzenden Ausschlussgrund, um zu verhindern, dass der Auftraggeber einen Auftrag an einen Bieter vergeben müsste, obwohl sich dessen Beauftragung ersichtlich nachteilig auf die Leistungserbringung auswirken könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2026 - Verg 30/25, wonach die Leistungsfähigkeit eines Bieters bei Vorliegen eines Interessenkonflikts entfällt und das Angebot mangels nachgewiesener Eignung nach § 57 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. VgV auszuschließen sei). § 128 Abs. 1 GWB käme hinzu. Eine Rechtsverletzung der ASt erscheint bei dieser Sachlage als nicht gegeben, selbst wenn man eine europaweite Bekanntmachungspflicht der Zweiten Nebenvereinbarung annähme.

3. Die Anträge der ASt auf ergänzende Akteneinsicht werden abgelehnt. Das Akteneinsichtsrecht der ASt nach § 165 GWB ist dienender Natur und akzessorisch zum mit dem Nachprüfungsantrag verfolgten Begehren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2025 - Verg 38/24 std. Rspr. m.w.N.). Das Akteneinsichtsrecht ist zudem begrenzt durch die Geschäftsgeheimnisse Dritter, § 165 Abs. 2 GWB. Eine über die erteilte Akteneinsicht in die von der Ag freigegebenen teilgeschwärzten Vergabevermerke zum [...] und der Zweiten Nebenvereinbarung ohne die vertraglichen Grundlagen ist vor diesem Hintergrund weder erforderlich noch zulässig. Die Ag hat die entscheidungserheblichen vertraglichen Aspekte schriftsätzlich dargelegt und zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht, dem Rechtsschutzinteresse der ASt wurde daher hinreichend genügt, eine Offenlegung der zwischen der Ag und der Bg verhandelten Vertragswerke, die prinzipiell deren Geschäftsgeheimnisse sind, ist vor diesem Hintergrund nicht geboten. Die von der ASt geforderte Offenlegung von Metadaten des Vergabevermerks der Zweiten Nebenvereinbarung 2026 scheidet aus, weil diese Daten nicht entscheidungserheblich sind.