Herstellerverweise müssen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein
von Thomas Ax
Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (OLG München, Beschl. v. 28.7.2008 - Verg 10/08; OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2012 - VII Verg 7/12, Fertigspritzen; OLG Düsseldorf v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, jeweils m.w.N.). Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen, m.w.N.).
Nach § 31 Abs. 1 S. 1 VgV hat der öffentliche Auftraggeber die Leistungsbeschreibung in einer Weise zu fassen, dass sie allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden.
Ein solcher Verweis ist nur zulässig, wenn er durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (§ 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV) oder wenn der Auftragsgegenstand andernfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann (§ 31 Abs. 6 S. 2, 1. HS VgV). § 31 Abs. 6 VgV regelt somit in richtlinienkonformer Umsetzung von Art. 42 Abs. 4 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU nach einhelliger Auffassung der Vergabesenate (vgl. nur OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem jeweils m.w.N.) und der Literatur (Trutzel/Meeßen, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 31 VgV Rn 49 ff; Seebo, in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 31 VgV Rn 62 ff. jeweils m.w.N.) zwei Alternativen und zwar in Satz 1 eine durch den Auftragsgegenstand ausnahmsweise gerechtfertigte Vorgabe eines bestimmten Produkts im Sinne einer produktscharfen Ausschreibung und in Satz 2 die Verwendung eines bestimmten Produkts zur Beschreibung der Leistung im Sinne eines Leitfabrikats.
Die in § 31 Abs. 6 S. 2, 2. HS VgV vorgeschriebene Verwendung "oder gleichwertig" bezieht sich allein auf die im Satz 2 im ersten Halbsatz genannte beschreibende Verwendung. Nur in Bezug auf diese macht sie auch Sinn (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24).
Herstellerverweise nach § 31 Abs. 6 S. 1, 2. HS VgV sind nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (st. Rspr., vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22/19; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware, juris Rn 40; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012 - VII Verg 10/12, Warnsystem). Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.07.2005 - VII Verg 26/05; Traupel, in: Müller-Wrede, VgV/UVgO Kommentar, 2017, § 31 VgV Rn 69; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 62).
Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein; wenngleich eine vorherige Markterkundung nicht erforderlich ist (OLG Brandenburg, Beschl. v. 08.07.2021 - 19 Verg 2/21, NZBau 2022, 53, Rn 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, Verg 10/12, Warnsystem; ebenso OLG München, Beschl. v. 09.09.2010 - Verg 10/10 und OLG Jena, Beschl. v. 25.06.2014 - 2 Verg 1/14; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 61 f.).
Vor dem Hintergrund der mit einer produktspezifischen Ausschreibung verbundenen Einschränkung des Wettbewerbs ist der Auftraggeber verpflichtet, produktspezifische Vorgaben stets eng und damit restriktiv zu handhaben (OLG München, Beschl. v. 26.03.2020, Verg 22/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn. 56). Die Nachfrage nach einem bestimmten Produkt kann durch das erforderliche Einfügen in eine bereits vorhandene bauliche, organisatorische oder technische Umgebung gerechtfertigt sein.
Dies gilt insbesondere für die Einpassung in eine vorhandene Hard- oder Softwareumgebung.
So hat das OLG Düsseldorf eine sachliche Rechtfertigung für eine Produktvorgabe aus technischen Gründen bejaht, wenn im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von tatsächlich bestehenden und abzuwendenden Risikopotentialen wie das Risiko von Fehlfunktionen und Kompatibilitätsproblemen bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.05.2017 - VII Verg 36/16, Drohnen; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2016 - VII Verg 47/15, Voice over IP; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2013 - VII Verg 16/12, Hochschulverwaltungssoftware; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57 ff.).
Insbesondere in sicherheitsrelevanten Bereichen dürfen Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotential ausschließen (OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020 - 13 Verg 13/19; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 57).
Bei sonstigen Kompatibilitätsproblemen, die bei der Beschaffung neuer Systemkomponenten - insbesondere von IT-Komponenten - auftreten können, muss der Auftraggeber demgegenüber aufzeigen, dass durch den Wechsel des Systems oder die produktneutrale Ergänzung ein unverhältnismäßiger Mehraufwand entstünde oder die Funktionalität auf nicht hinnehmbare Weise beeinträchtigt würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2024 - VII Verg 2/24; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2019 - VII Verg 66/18, digitales Alarmierungssystem,; Prieß/Friton, in Röwekamp/Kus/Marx/Protz/Prieß, VgV Kommentar, 2. Aufl., § 31 Rn 59).
In jedem Fall muss der Auftraggeber die zur Rechtfertigung angeführten Gründe konkret darlegen und gegebenenfalls nachweisen. Ein pauschaler Verweis auf (vermutete) Inkompatibilitätsprobleme bzw. sonstige allgemein technische Überlegungen reichen ebenso wenig aus, wie allgemeine Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, ohne konkret ermittelte Kosten und Folgekosten (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 31.03.2020, 13 Verg 13/19; Endler in Osseforth, Handbuch IT-Vergabe, Kapitel 2, § 7 Rn. 25, 28).