Welche Vorteile sind auszugleichen?
von Thomas Ax
Das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot verpflichten den Auftraggeber nicht, solche Umstände auszugleichen, die nicht auf seine Ausschreibung zurückzuführen sind, sondern "von außen" gegeben und "vorgefunden" sind (Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361, 362). Dies sind insbesondere ungleiche Bedingungen, die aus der regelmäßig unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren. Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass ein Unternehmen wegen seiner Präsenz vor Ort und wegen seiner bisherigen Geschäftstätigkeit ggf. größere Chancen für die Abgabe eines wirtschaftlichen Angebots hat (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Schleswig, Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19; BayObLG Beschluss vom 29.7.2022 - Verg 13/21). Dies umfasst auch Bedingungen, die auf der Vorgeschichte bzw. der Geschäftspolitik eines Rechtsvorgängers des Bieters beruhen und insoweit "ererbte" Nachteile darstellen (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.9.2002 - 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699, 704). Griffe der Auftraggeber hier ein und nivellierte diese Unterschiede, diskriminierte er regelmäßig das betroffene Unternehmen (OLG Naumburg, Beschluss vom 5.12.2008 - 1 Verg 9/08 Rn. 79; OLG Koblenz, aaO - 1 Verg 2/02).
Demgegenüber kann die Gewährung von Vorteilen, die nicht auf der vorgefundenen unterschiedlichen Marktstellung der in Frage kommenden Wettbewerbsteilnehmer, sondern auf der Ausgestaltung der vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs beeinflussbaren Rahmenbedingungen beruhen, ausgleichungspflichtig sein. Denn die vom Auftraggeber beeinflussbaren Rahmenbedingungen sind unter Beachtung (auch) des Gleichbehandlungsgebots zu gestalten. So hat das OLG Schleswig (Beschluss vom 13.6.2019 - 54 Verg 2/19) die Ausgleichungspflicht eines Nachteils bejaht, der darauf beruhte, dass die Infrastruktur, die die Bieter nach den Rahmenbedingungen des auf die Lieferung von Triebzügen gerichteten Vertrags mit anzubieten hatten, nur für eine bestimmte Kategorie der Bieter (Hersteller batterieelektrischer Triebzüge) jedenfalls teilweise vorhanden war, während eine solche Infrastruktur für eine bestimmte andere Kategorie der Bieter (Hersteller wasserstoffbetriebener Triebzüge) fehlte. Da dieser Nachteil bestimmter Bieter auf der Entscheidung des Auftraggebers beruhte, von sämtlichen Bietern das Angebot einer solchen Infrastruktur zu verlangen, mithin auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe durch den Auftraggeber, sei der Ausgleich dieser Vorteil durch die Vornahme von Wertungsaufschlägen nicht zu beanstanden (OLG Schleswig, aaO).
Informationsvorteile eines Bestandsunternehmens sind gegenüber anderen Bietern grundsätzlich nicht auszugleichen. Zwar ist ein Ausgleich des Informationsvorteils durch eine Offenlegung der Informationen auch gegenüber anderen Bietern erforderlich, wenn einer der Bieter die Stellung eines sog. Projektanten hat, der bereits im Vorfeld in die Erstellung der Ausschreibung eingebunden war (vgl. OLG Düsseldorf, BeckRS 2013, 2606 Rn. 22). Ist demgegenüber einer der Mitbewerber lediglich vorheriger Auftragnehmer, versetzt ihn dies nicht in eine Stellung, die gleich der Stellung eines solchen Projektanten zu bewerten ist. Es liegt vielmehr in der Natur der Sache bei zeitlich befristeter Vergaben von auf Dauer erforderlichen Dienstleistungen, dass der bisherige Auftragnehmer im Falle der Neuausschreibung des Auftrags auf die Erfahrungen des ihm zuvor erteilten Auftrags zugreifen und diese in eine weitere Teilnahme am Wettbewerb einbringen kann (OLG Düsseldorf, aaO Rn. 22, OLG Bremen, BeckRS 2012, 211624 Rn. 79).
Auch Infrastrukturvorteile des Bestandsunternehmens sind im Grundsatz nicht ausgleichungspflichtig. In diesem Fall erwächst dem Bestandsunternehmen, das aus dem Bestandsauftrag noch über betriebliche Mittel verfügt und diese zum Teil für den neuen Auftrag weiterverwenden kann, ein Vorteil, da es - anders als die anderen Bieter - nicht zunächst Investitionen tätigen muss, um sich für die Übernahme des neu ausgeschriebenen Vertrags zu ertüchtigen. Dieser Vorteil des Bestandsunternehmens beruht jedoch nicht auf der Ausgestaltung der Rahmenbedingung des nunmehr zu vergebenden (Nachfolge-) Auftrags seitens des Auftraggebers, mithin nicht auf einer vom Auftraggeber gesetzten und daher von ihm zu kompensierenden Bedingung. Vielmehr beruht auch der Infrastrukturvorteil des Bestandsunternehmens auf seiner im Wettbewerb erlangten Marktposition und ist damit nicht ausgleichungspflichtig (VK Bund, Beschluss vom 10.3.2017 - VK 2-19/17). Dies entspricht dem Grundsatz, dass ungleiche Bedingungen, die aus der unterschiedlichen Marktstellung der teilnehmenden Unternehmen resultieren, im Grundsatz nicht auszugleichen sind. Im Fall eines Vorteils des Bestandsunternehmens besteht lediglich die Besonderheit, dass die Marktstellung des Bestandsunternehmens im Auftragsverhältnis mit dem nunmehr erneut ausschreibenden Auftraggeber erworben wurde. Diese Besonderheit gebietet jedoch keine anderweitige Bewertung der Ausgleichungspflicht. Eine generelle Ausgleichungspflichtigkeit von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Kammergerichts (Beschluss vom 1.3.2024 - Verg 11/22). Zwar hat das Kammergericht im dortigen Fall eine Ausgleichungspflicht von Infrastrukturvorteilen des Bestandsunternehmens im Wege eines Wertungsausgleichs bejaht. Doch beruhte der Infrastrukturvorteil des dortigen Bestandsunternehmens nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht auf einer von diesem im Wettbewerb errungenen Marktstellung, da das Bestandsunternehmen nach den dortigen Feststellungen den langjährigen (etwa 30-jährigen) Bestandsauftrag außerhalb des Wettbewerbs erworben hatte (KG, aaO, lit. II.3.cc), vgl. hierzu Rusch/ Portner, NZBau 2025, 361 Rn. 24).