Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen.

Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist - immer bezogen auf den konkreten Einzelfall - zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18; vom 26. Juli 2018, VII-Verg 23/18 und vom 28. März 2018, VII-Verg 54/17). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 Rn. 49).

Im Hinblick auf die Vergabeunterlagen wird damit als Voraussetzung einer Rügepräklusion gefordert, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; OLG München, Beschluss vom 22. Oktober 2015, Verg 5/15).

Eine Rügepräklusion kommt in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 160 GWB, Rn. 49).

Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss.

Einer exakten rechtlichen Einordnung des Vergaberechtsverstoßes durch den Bieter bedarf es jedoch nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 16/22; OLG Schleswig, Beschluss vom 22. Januar 2019, 54 Verg 3/18).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist eine Antragstellerin mit einer Rüge einer fehlenden Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung bzw fehlender Informationen präkludiert. Bei der Vorbereitung seines Angebots muss einem verständigen Bieter spätestens bei der Kalkulation seines Angebots bei laienhafter rechtlicher Bewertung auffallen, dass eine fehlende Eindeutigkeit und/ oder fehlende Informationen die exakte Kalkulation möglicherweise erschweren könnten.

Führt eine Antragstellerin hierzu aus, dass sie aufgrund der aus ihrer Sicht fehlenden Angaben verschiedene Annahmen treffen musste und daher Varianten (Pakete) abgegeben hat, war die fehlende Eindeutigkeit der Vorgaben für die Kalkulation aus objektiver Bietersicht nicht nur grundsätzlich erkennbar (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB), die Antragstellerin hat die von ihr geltend gemachte Unklarheit vor Angebotsabgabe sogar erkannt (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), indem sie sich veranlasst sah, verschiedene Varianten einzupreisen. Eine erst nach Erhalt des Absageschreibens vorgebrachte Rüge ist daher verspätet.

Fazit

Wenn ein Bieter eine Unklarheit in den Vergabeunterlagen selbst erkennt (oder sie objektiv erkennbar ist), muss er dies vor Ablauf der Angebotsfrist rügen. Tut er das nicht und reicht stattdessen einfach mehrere Varianten oder Pakete ein, um die Unklarheit selbst "abzufangen", ist eine spätere Rüge nach dem Erhalt des Absageschreibens wegen Präklusion unzulässig.

Hier sind die entscheidenden Kernpunkte dieser Regelung kurz zusammengefasst:

• Tatsächliches Erkennen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB): Indem die Antragstellerin verschiedene Varianten kalkuliert und eingereicht hat, hat sie selbst bewiesen, dass sie die Unklarheit der Vorgaben vor der Angebotsabgabe positiv erkannt hat.
• Objektive Erkennbarkeit (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB): Selbst wenn sie es nicht zugegeben hätte, war der Mangel aus der Sicht eines verständigen Bieters bereits in den Vergabeunterlagen erkennbar. Solche Mängel müssen spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gerügt werden.
• Die Folge (Verspätung): Die Rüge erst nach der Absage (gemäß § 134 GWB) einzureichen, ist rechtlich verspätet. Ein anschließender Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer wäre in diesem Punkt unzulässig.