OLG Karlsruhe zu der Frage, dass Vertragsklauseln vergaberechtswidrig sein können

vorgestellt von Thomas Ax

Zwar findet eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln im Nachprüfungsverfahren nicht statt. Gleichwohl können Vertragsklauseln, die gegen vergaberechtliche Anknüpfungsnormen wie z. B. das Gleichbehandlungsgebot oder das Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation verstoßen, vergaberechtswidrig sein (hier bejaht)

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.03.2026 - 15 Verg 1/26

Gründe

I.

Der Antragsgegner wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die von der Vergabekammer auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ausgesprochene Verpflichtung zur Zurückversetzung des von ihm zur Beschaffung von Postdienstleistungen betriebenen Vergabeverfahrens in Los 3.

Mit der Anschlussbeschwerde verfolgt die Antragstellerin eine der Rügen weiter, die die Vergabekammer für nicht durchgreifend erachtet hat, und macht darüber hinaus einen weiteren, erstmals nach Erlass der Vergabekammerentscheidung gerügten Vergaberechtsverstoß geltend.

Der Antragsgegner betreibt im offenen, europaweit ausgeschriebenen Verfahren die Beschaffung von Postdienstleistungen für eigene Sendungen und die der angeschlossenen Justizbehörden mit insgesamt 74 Abholstellen. Er erhält dabei fachliche Unterstützung von Herrn M. W., mit dem er einen Beratervertrag geschlossen hat.

Leistungsgegenstand sind neben der Abholung, Sortierung, Beförderung und Zustellung der täglich anfallenden "normalen" Briefsendungen (sog. "weiße" Briefpost) auch Postzustellungsaufträge (im Folgenden: PZA) sowie Scandienstleistungen.

Die EU-weite Bekanntmachung vom 04.11.2025 ist durch mehrere Änderungsbekanntmachungen (vom 03.12.2025, vom 10.12.2025, vom 15.12.2025, vom 22.12.2025, vom 16.02.2026) abgeändert worden.

Die Losaufteilung stellt sich zwischenzeitlich (nach Änderungsbekanntmachung vom 03.12.2025) wie folgt dar:

Los1: PZA des zentralen Mahngerichts ca. 655.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet, Abholort am Standort des beauftragten Druckdienstleisters in Karlsruhe sowie beim Mahngericht in Stuttgart.

Los 2a: PZA ca. 60.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort ist eine Justizbehörde in der Leitregion 74.
Los 2b: PZA ca. 140.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 5 Justizbehörden in den Leitregionen 70 und 71.

Los 2c: PZA ca. 67.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 4 Justizbehörden in den Leitregionen 72 und 73.

Los 2d: PZA ca. 44.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet, Abholort sind 2 Justizbehörden in den Leitregionen 88 und 89.

Los 3: Briefe und PZA aus LR 70 und ca. 1.240.000 Briefe und ca. 36.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 14 Justizbehörden in den Leitregionen 70 und 71.

Los 4a: Briefe und PZA aus LR 72 und ca. 670.000 Briefe und ca. 61.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 17 Justizbehörden in den Leitregionen 72 und 75.

Los 4b: Briefe und PZA aus LR ca. 520.000 Briefe und ca. 52.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 11 Justizbehörden in der Leitregion 73.

Los 5: Briefe und PZA aus LR 74 und ca. 570.000 Briefe und ca. 39.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 11 Justizbehörden in den Leitregionen 74 und 97.

Los 6: Briefe und PZA aus LR 78, 88 und ca. 780.000 Briefe und ca. 86.000 Postzustellungsaufträge; Zieladressen im gesamten Bundesgebiet; Abholort sind 22 Justizbehörden in den Leitregionen 78, 88 und 89.

Los 7: Digitalisierung der PZU Scan- und Auswertungsvolumen für ca. 635.000 rücklaufende Postzustellungsurkunden (aus Los 1).

Der bei den Vergabeunterlagen befindliche Entwurf des Vertrags, der nach Zuschlagserteilung zwischen dem Antragsgegner und dem Auftragnehmer geschlossen werden soll, sieht u.a. folgende Bestimmungen vor:

In § 6 (Vertragsbestandteile) des Vertragsentwurfs:

(3) Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder sonstige nicht unter Abs. 1 aufgeführte Unterlagen werden nicht Bestandteil des Vertrages. Das gilt grundsätzlich auch für etwaige Allgemeine Geschäftsbedingungen von Nachunternehmern des Auftragnehmers; ausnahmsweise gelten die AGB der Deutschen Post AG ab Übergabe vorrangig, wenn sich der Auftragnehmer im Rahmen seiner Leistungspflichten der externen Beförderungsleistungen der Deutschen Post AG an die Adressaten bedient.
In § 11 (Preise) des Vertragsentwurfs ist u.a. geregelt:

(4) Alle Preise sind mindestens gültig bis zum 31.12.2027.

(5) Preisanpassungen sind frühestens zu dem in Absatz 4 genannten Termin und hiernach frühestens 12 Monate nach dem Wirksamwerden einer Preisanpassung möglich. Sie sind vom Auftragnehmer mit einer Frist von 2 Monaten zum Monatsende anzukündigen und auf 1,5% des gültigen Stückpreises beschränkt. Die Preiserhöhung und ihr Anteil am Gesamtpreis sind schriftlich darzulegen und beschränken sich auf diesen Teil. Sollte der Auftragnehmer eine Preiserhöhung von mehr als 1,5% fordern oder die Vertragsparteien sich nicht einvernehmlich auf eine Preiserhöhung verständigen, steht dem OLG ein außerordentliches Kündigungsrecht zum Termin der geforderten Preiserhöhung und dem jeweils 30. eines Monats in den hiernach folgenden 12 Monaten zu.

(6) Preisanpassungen vor dem in Absatz 4 genannten Termin oder oberhalb des in Absatz 5 genannten Limits sind möglich, sofern beim Auftragnehmer durch die Erhöhung des gesetzlichen Mindestlohns Kostensteigerungen eintreten. Gleiches gilt, sofern sich eine Preisanpassung bei Nutzung der DPAG als Nachunternehmer auf eine Erhöhung des Briefportos der DPAG oder eine Reduzierung bzw. vollständigen Entfall der Rabatte (Teilleistungsrabatt, ID-Rabatt, Laufzeit-Rabatt, Freimachungsrabatt) bezieht. Die Preiserhöhungen und ihr Anteil am Gesamtpreis sind schriftlich darzulegen (z.B. durch Offenlegung der Urkalkulation) und beschränken sich auf den prozentualen Anteil der tatsächlich eingetretenen Kostensteigerung beim Auftragnehmer, die auf einen der vorgenannten Gründe zurückzuführen ist.

(7) Preismindernde Faktoren wie z.B. eine Anhebung von Teilleistungs-, ID-, Laufzeit- oder Freimachungsrabatten oder der Entfall von produktbezogenen Steuern und Abgaben sind zum Zeitpunkt ihrer jeweiligen Wirksamkeit im gleichen Umfang zur Preisänderung heranzuziehen. Gleiches gilt für zukünftige Rabattarten, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht bekannt oder eingeführt sind. Sollten neue Rabattarten von bestimmten Serviceversprechen abhängig sein, liegt es im Ermessen des OLG, diese Rabatte in Anspruch zu nehmen.

In § 17 (Laufzeit des Vertrages, Kündigung) des Vertragsentwurfs ist (in der aktuellen Version, eine frühere Version sah eine 14-tägige Kündigungsfrist vor) u.a. bestimmt:

(3) Die ersten 6 Monate der Grundlaufzeit, also vom 01.08.2026 bis zum 31.01.2027, gelten als Probezeit. Innerhalb dieses Zeitraums ist das OLG berechtigt, den Vertrag ohne Angabe von Grün - den mit einer Frist von 30 Tagen zum Ende der Probezeit kündigen.

Das in den Vergabeunterlagen befindliche Preisblatt sieht die Angabe eines einheitlichen Umsatzsteuersatzes für PZA-Leistungen vor (vgl. Anlage A 15).

Die Angebotsfrist sollte zunächst am 08.12.2025 enden (Bekanntmachung vom 04.11.2025). Der Zeitpunkt wurde im Rahmen der Änderungsbekanntmachung vom 03.12.2025, die u.a. eine Änderung der Losstruktur zum Gegenstand hatte, zunächst verschoben auf 19.12.2025, sodann im Hinblick auf zwischenzeitlich eingeleitete Nachprüfungsverfahren auf 20.02.2026 (Änderungsbekanntmachung vom 22.12.2025), und zuletzt auf 30.04.2026, 11 Uhr (Änderungsbekanntmachung vom 16.02.2026), bestimmt.

Die Antragstellerin ist ein von der Bundesnetzagentur nach § 4 PostG n.F. vermittels ihrer Komplementärin in das Anbieterregister der Bundesnetzagentur eingetragener Briefdienstleister. Laut aktuellem Anbieterverzeichnis hat sie sich zur förmlichen Zustellung nach § 61 PostG n.F. verpflichtet. Sie nutzt für die Zustellung von Briefen im Großraum Stuttgart eigene Zustellkräfte sowie andere regionale Briefdienstleistungsunternehmen. Für die restlichen Teile von Baden-Württemberg und für die bundesweite Gebietsabdeckung bedient sie sich weiterer regionaler Kooperationspartner sowie ergänzend der Deutsche Post AG.

Derzeit erbringt sie als Auftragnehmerin des Antragsgegners Postdienstleistungen in ähnlichem Umfang wie bezüglich der in Los 3 vorgesehenen Leistungen als sog. End-to-End-Postdienstleistungsunternehmen.

Erstmals mit Schreiben vom 14.11.2025 (Anlage A 4) und aus Anlass zwischenzeitlich veröffentlichter Antworten auf Bieterfragen mit Schreiben vom 20.11.2025 (Anlage A 5), sodann mit Schreiben vom 08.12.2025 (Anlage A 7) und vom 12.12.2025 (Anlage A 9) beanstandete die Antragstellerin mehrere Vergaberechtsverstöße. Soweit für das Beschwerdeverfahren noch von Relevanz rügte sie, die Gestaltung von Los 2 verstoße gegen das Gebot der Losaufteilung gemäß § 97 Quelle Abs. 4 GWB, ein Verstoß gegen § 97 Quelle Abs. 4 GWB liege auch darin, dass in Los 3 PZA-Leistungen und normale Post zusammengefasst seien (insoweit erstmals im Schreiben vom 05.12.2025, Anlage A 7), die in § 17 Abs. 3 des Vertragsentwurfs vorgesehene Probezeitregelung sei vergaberechtswidrig, die Preisanpassungsklausel in § 11 Abs. 6 des Vertragsentwurfs bevorzuge ohne sachlichen Grund die Deutsche Post AG und ihre Konsolidierer und diskriminiere dabei deren Wettbewerber, der Berater W. unterliege einem Interessenskonflikt, der seiner Einbeziehung in die Beratung und Verfahrensbegleitung entgegenstehe, sowie, dass es eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstelle, die AGB eines einzigen Anbieters - die der Deutschen Post AG - zu akzeptieren, weil dies jedenfalls für normale Postsendungen nicht erforderlich sei, die AGB der Deutsche Post AG vielmehr nur für förmliche Postzustellungsaufträge, die durch sie zugestellt würden, gelten müssten.

Während der Antragsgegner mehreren Rügen abhalf, insbesondere die oben dargestellte Aufteilung von Los 2 in die Lose 2 a bis d vornahm, wies er die Rügen betreffend die Probezeitklausel, die Preisanpassungsklausel, die auf die Rolle von Herrn W. als Berater bezogene Rüge, die Rüge betreffend die Geltung der AGB der Deutsche Post AG und die Rüge, in Los 3 sei eine weitere Fachlosbildung in Form eines separaten Loses für PZA geboten, zurück (vgl. Rügebescheide vom 01.12.2025, Anlage A 6, vom 08.12.2025, Anlage A 8 und vom 15.12.2025, Anlage A 10).

In ihrem am 16.12.2025 eingereichten, auf Los 3 bezogenen Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin ihre Rügen wiederholt und vertieft.

Insbesondere hat sie geltend gemacht:

Sie sei antragsbefugt. Ihr Interesse an der Auftragserteilung habe sie durch die erhobenen Rügen und die Einlegung des Nachprüfungsantrags belegt. Durch die vergaberechtswidrige Fortsetzung des Verfahrens werde sie in ihren Rechten aus § 97 Quelle Abs. 6 GWB verletzt. Aufgrund der infolge der Probezeitklausel jederzeit drohenden grundlosen Kündigung in den ersten sechs Monaten sei ihr eine zumutbare Kalkulation nicht möglich. Als derzeitige Bestandsauftragsnehmerin und regional erfolgreicher Briefdienstleister hätte ihr Angebot zu Los 3 bei rechtskonformer Gestaltung der Vergabeunterlagen beste Aussichten auf den Zuschlag. Jeder der gerügten Rechtsverstöße verschlechtere aber die Chancen eines Angebots der Antragstellerin auf den Zuschlag. Die anderen Bieter dürften zum Konzern der Deutsche Post AG gehören und/oder in höherem Maße als sie selbst die Leistungen der Deutsche Post AG in Anspruch nehmen. Durch die gerügten Bevorzugungen der Leistungen der Deutsche Post AG werde sie daher schlechter gestellt. Das Verfahren leide unter mehreren Vergaberechtsverstößen. Durch die einseitige Anerkennung der AGB und der AGB-Leistungen der Deutsche Post AG bei normaler "weißer" Post, die in § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs vorgesehen sei, entstehe eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Bei "weißer" Post existiere kein anerkennenswerter Grund für den Antragsgegner, einer Bietergruppe - nämlich derjenigen, zu der sie, die Antragstellerin, gehöre - umfassende eigene Vertragsbedingungen vorzugeben, und gleichzeitig bei einer anderen Bietergruppe - bei denjenigen, die vollständig über die Deutsche Post AG zustellten - die bieterseitigen Konditionen zu akzeptieren. Im Bereich der normalen "weißen" Post komme eine Nachunternehmerkette zustande. Nur bei PZA vertrete die Deutsche Post AG die Auffassung, allein der materielle Absender könne der Vertragspartner des Beförderungsvertrags sein, so dass die Wettbewerber in der Praxis als Boten für den Auftraggeber die PZA-Sendungen bei der Deutsche Post AG einliefern würden. Der an sich ausgeschriebene Vertrag und seine Bestimmungen werde verdrängt, wenn ein Bieter ausschließlich die Deutsche Post AG-Zustellung anbiete. Dies führe außerdem zu unvergleichbaren Angeboten. PZA stellten außerdem eigene Fachlose dar, die deshalb auch gesondert zu vergeben seien. Durch die stattdessen erfolgte Zusammenfassung werde der Wettbewerb um die "weiße" Post beeinträchtigt. Sie, die Antragstellerin, habe an der Beförderung der "weißen" Post in Los 3 Interesse und werde insofern durch die Zusammenfassung mit den PZA in ihren Chancen beeinträchtigt.

Der von der Vergabekammer gewährten Akteneinsicht habe sie außerdem entnehmen können, dass die Begründung der Losaufteilung auch formal fehlerhaft erfolgt sei. Der Antragsgegner gehe offensichtlich von einem falschen Maßstab aus, wenn dort ausgeführt sei, der empfohlenen Losaufteilung werde im Ergebnis gefolgt, weil sich offenbar die angesprochenen mittelständischen Unternehmen auf die Lose bewerben könnten. Zudem fehle eine Prüfung und Dokumentation derjenigen Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden müssten. Der Vertragsentwurf enthalte ferner eine diskriminierende Preisanpassungsklausel, weil § 11 im Fall einer Preiserhöhung der Deutsche Post AG jederzeit und in unbegrenzter Höhe eine Preiserhöhung erlaube, während für den Fall der Zustellung durch andere Unternehmen eine Preisanpassung nur aus Anlass und bei einer Erhöhung des gesetzlichen Mindestlohns und begrenzt auf den daraus resultierenden Effekt, ansonsten in Höhe von maximal 1,5% erstmals ab dem 01.01.2028 erlaubt sei. Eine Rechtfertigung hierfür gebe es nicht, insbesondere liege sie nicht darin, dass auch die regionalen Briefzustelldienstleister für die nachgefragte flächendeckende Zustellung im Bundesgebiet ergänzend die Deutsche Post AG in Anspruch nehmen müssten. Deutsche Post AG-Konsolidierer könnten bei der Kalkulation künftige Kostensteigerungen völlig außer Acht lassen. Auch in der beanstandeten Probezeitklausel liege ein Vergaberechtsverstoß. Sie stelle eine willkürliche unzumutbare Vertragsregelung dar. Vorgesehen sei ein grenzenloses sechsmonatiges Kündigungsrecht, das auch eine willkürliche, nicht von Sachgründen getragene Kündigung ermögliche, und dies sogar ohne vorherige fruchtlose Abmahnung. Die weitere Rüge, dass zudem eine Interessenkollision des fachlichen Beraters eine Rückversetzung des Verfahrens gebiete, wird im Beschwerdeverfahren nicht weiterverfolgt.

Am 17.12.2025 hat die Antragstellerin ausweislich eines von ihr vorgelegten Screenshots aus dem Vergabeportal ein Angebot auf Los 3 eingereicht, das sie zwischenzeitlich nach Mitteilung über die Verlängerung der Angebotsfrist zurückgezogen hat.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, auf Angebote zu Los 3 einen Zuschlag zu erteilen;

2. a) die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen und im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten;

b) hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Rechtsverletzungen der Antragstellerin zu treffen;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag in sämtlichen Teilanträgen zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Antragsgegners notwendig war.

Er ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Dieser sei bereits unzulässig, weil es an einer Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Quelle Abs. 2 GWB fehle. Die Antragstellerin habe im Zeitpunkt der Stellung ihres Nachprüfungsantrags kein Angebot eingereicht gehabt. Sie habe auch nicht die Absicht einer Angebotsabgabe bekundet. Auch zu einer angeblichen Sinnlosigkeit oder Unzumutbarkeit der Angebotsabgabe habe die Antragstellerin nichts ausgeführt. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Die Regelung in § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs sei vergaberechtskonform. Sie behandele alle Bieter gleich und sei wettbewerbsöffnend. Ein Rechtssatz, wonach die AGB der Deutsche Post AG als Beförderungsunternehmen nur bei der Beförderung von PZA und nicht für normale Sendungen, sog. "weiße" Post, gelten dürften, existiere nicht. Die maßgebliche Leitentscheidung der VK Sachsen vom 14.12.2020 (1/SVK/036-20 Quelle ), behandele zwar PZA, zeige aber gleichermaßen für die sog. "weiße" Post auf, dass der Auftraggeber zur Wettbewerbsöffnung allen Bietern unabhängig vom Grad der Einbeziehung der Deutsche Post AG als Beförderungsunternehmen mittels einer solchen Klausel, wie die Antragstellerin sie beanstande, die Beteiligung am Vergabeverfahren ermöglichen müsse. Weil die AGB der Deutsche Post AG regelmäßig den vertraglichen Bedingungen in Ausschreibungen von Postdienstleistungen widersprächen, würde das Fehlen einer solchen Klausel im Vertrag dazu führen, dass die Bieter als Vertragspartner der Deutsche Post AG wegen Veränderung der Vergabeunterlagen nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden müssten. Die AGB der Deutsche Post AG würden bei jedem Bieter zwingender Bestandteil der Regelungen innerhalb der Leistungskette und zwar unabhängig davon, ob in den AGB der Konsolidierer als Vertragspartner gelte ("weiße" Post) oder der Absender (PZA). AGB der Deutsche Post AG enthielten so oder so zwangsläufig zumindest teilweise Abweichungen von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen des Auftraggebers. Deshalb bedürfe es sowohl für "weiße" Post als auch für PZA der Erlaubnis des eigentlichen Absenders, des Auftraggebers, dass die AGB der Deutsche Post AG Teil der Regelungen innerhalb der Leistungskette sein dürften, damit nicht diejenigen Bieter, die die Deutsche Post AG für die Beförderung vorsähen, wegen Veränderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssten. Die PZA in Los 3 müssten nicht durch ein gesondertes Los vergeben werden. Durch die gewählte Losaufteilung in fünf Teillose ("weiße" Post und PZA für verschiedene Leitregionen) und sechs Fachlose (vier reine PZA-Lose und 1 Digitalisierungslos) werde § 97 Quelle Abs. 4 GWB genügt. Es gebe keinen Rechtssatz, wonach die Losaufteilung eine Beteiligung von allen potentiellen Bietern ermöglichen müsse. Weder müsse der Loszuschnitt den wirtschaftlichen Interessen bestimmter Wirtschaftsteilnehmer dienen, noch gebe es einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber Lose bilde, die einem Bieter genehm seien und in das eigene Angebotsportfolio oder betriebliche Konzept passten. Die Antragstellerin habe auch in ihrer Rüge vom 14.11.2025 zunächst das Fehlen von PZA-Mengen in den Losen 3 bis 6 moniert, ihr Vorbringen sei an dieser Stelle nicht stringent. Die Preisanpassungsklausel sei ebensowenig vergaberechtswidrig. Grundsätzlich gebe es keinen Anspruch auf Preisanpassung.

Vergaberechtlich kritisch sei eine Klausel nur dann, wenn sie eine Preisanpassung vorsehe, die völlig einseitig nur eine Gruppe von Marktteilnehmern einbeziehe, was hier nicht der Fall sei. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass ein Auftragnehmer, der die Deutsche Post AG als Nachunternehmer einsetze, gemäß § 11 Abs. 7 des Vertragsentwurfs auch etwaige Preissenkungen der Deutsche Post AG vertraglich verpflichtend an den Auftraggeber weitergeben müsse, während es eine solche Pflicht für Auftragnehmer, die andere Nachunternehmer einsetzten, nicht gebe. Hierin sehe der Auftraggeber eine teilweise Abfederung der Preisanpassung nach § 11 Abs. 6 Satz 2 des Vertragsentwurfs. Es werde auch kein Marktteilnehmer von der Anwendung der Teilklausel in § 11 Abs. 6 Satz 2 des Vertragsentwurfs ausgeschlossen, da faktisch alle Marktteilnehmer die Deutsche Post AG als Nachunternehmer zumindest für Teile der nachgefragten Leistungen in Anspruch nehmen müssten. Die im Vertragsentwurf gewählte Regelung zur Probezeit sei ebenfalls vergaberechtskonform. Eine willkürliche Kündigung werde nicht angestrebt. Die Klausel entspreche der eines vom OLG Düsseldorf entschiedenen Falles (Beschluss vom 12.07.2021 - I- 22 U 8/21 Quelle ). Diese sei dort als AGB-konform und somit fair für beide Vertragsbeteiligten eingestuft worden, so dass die hier in Rede stehende Klausel nicht unzumutbar im vergaberechtlichen Sinne sein könne. In der - in der Beschwerdeinstanz nicht mehr streitgegenständlichen - Einbeziehung des fachlichen Beraters W. in das Vergabeverfahren liege kein Verstoß gegen § 6VgV.

Die Vergabekammer hat am 15.01.2026 mit den Beteiligten mündlich verhandelt. An der Verhandlung hat für die Antragsgegnerseite auch Herr W. teilgenommen. Zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner besteht Uneinigkeit darüber, ob - so die Antragstellerin - Herr W. in der mündlichen Verhandlung äußerte, dass förmliche Postzustellungsaufträge, die Wettbewerber der Deutsche Post AG nicht selbst oder über eigene Vertragspartner zustellen, sondern an die Deutsche Post AG übergeben würden, im Auftragsfall ohne Umsatzsteuer abgerechnet werden dürften.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 20.01.2026, dem Antragsgegner zugestellt am selben Tag, hat die Vergabekammer den Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, das Vergabeverfahren in Los 3 in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer weiterzuführen, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auferlegt sowie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin für notwendig erklärt.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt:

Die Antragstellerin sei zwar nicht antragsbefugt, soweit sie die unterbliebene Trennung von sog. "weißer" Post und Postzustellungsaufträgen in Los 3 bemängele, denn sie habe nicht dargelegt, weshalb ihr hierdurch konkret ein Schaden entstehe oder zu entstehen drohe. Sie sei Bestandsbieterin und übernehme derzeit auch Postzustellungsaufträge, so dass es ihr möglich sei, die mit Los 3 geforderten Leistungen zu erbringen. Weshalb ganz konkret ihre Zuschlagschancen mit den PZA in Los 3 verschlechtert würden, habe sie nicht vorgetragen. Die Antragsbefugnis fehle der Antragstellerin auch betreffend den Vorwurf, der externe Berater befinde sich in einer Interessenkollision nach § 6 Quelle Abs. 2 VgV. Im Übrigen sei die Antragstellerin entgegen der Ansicht des Antragsgegners antragsbefugt. Nachdem die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen sei, sei unschädlich, dass die Antragstellerin noch kein Angebot abgegeben bzw. ein bereits abgegebenes Angebot zurückgezogen habe, und stelle sich auch die Frage, ob Vergaberechtsverstöße angebotshindernd seien, noch nicht. Ein Bieter dürfe nicht nur dann einen Nachprüfungsantrag stellen, wenn er durch Verstöße gegen Vergabevorschriften an der Angebotsabgabe gehindert sei, sondern auch dann, wenn er durch die Verstöße zwar nicht an der Angebotsabgabe gehindert sei, sie ihm aber schlechtere Bedingungen als seinen Konkurrenten aufzwängen, was sich über eine Risikokalkulation auf den Angebotspreis auswirke.

Soweit er zulässig sei, sei der Nachprüfungsantrag begründet. Durch die einseitige Anerkennung der AGB und der AGB-Leistungen der Deutsche Post AG bei normaler "weißer" Post werde die Antragstellerin gegenüber Bietern, die sich bei der Auftragsdurchführung ausschließlich oder jedenfalls in größerem Umfang der Deutsche Post AG bedienten als die Antragstellerin, benachteiligt. Bei normaler "weißer" Post sei die Einbeziehung der AGB der Deutsche Post AG in das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zwingend, um zu vermeiden, dass die Auftragnehmer nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssten. Selbst wenn man der Ansicht sei, die AGB der Deutsche Post AG müssten auch bei der Beförderung der "weißen" Post gelten, so dürfe dies nicht dazu führen, dass für Bieter, die sich der Deutsche Post AG bedienten, anderen Vertragsregelungen gälten als für diejenigen, die die Post selbst austragen oder sich eines anderen Dritten zur Beförderung bedienen wollten. Die vorgesehene Regelung führe zu einer Ungleichbehandlung der Bieter, die sich der Deutsche Post AG als Nachunternehmen bedienten, gegenüber denjenigen, die dies nicht bzw. in einem deutlich geringeren Umfang täten, wie das von der Antragstellerin angeführte Beispiel der Rücklauffristen für nicht zustellbare Sendungen zeige, die nach dem eigentlichen Vertragsentwurf maximal fünf Tage betragen solle, während nach den AGB der Deutsche Post AG deren längere Rücklauffrist gelte. Auch die Preisanpassungsklausel aus § 11 Abs. 6 des Vertrags bedeute eine Schlechterstellung der Antragstellerin, die die Post nicht ausschließlich über die Deutsche Post AG befördern lassen wolle, gegenüber denjenigen Bietern, die nur oder zumindest weitgehend die Deutsche Post AG als Nachunternehmer heranzögen. Dass weitere Preisanpassungsklauseln vorgesehen seien, die grundsätzlich für alle Bieter gälten oder die im Falle der Deutsche Post AG nicht zum Tragen kämen, weil diese übertariflich bezahle und eine Erhöhung des Mindestlohns sich daher nicht auswirke, spiele dabei keine Rolle. Auch die in § 17 Abs. 3 des Vertrags enthaltene Regelung zur sechsmonatigen Probezeit verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Die vom Antragsgegner zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Frage, ob die dortige Probezeitklausel AGB-konform sei, enthalte keine Aussage darüber, ob sie vergaberechtskonform sei. Bereits das Verhältnis zwischen Grundlaufzeit des Vertrags - zwei Jahre - und Probezeit - 6 Monate - sei unverhältnismäßig. Hinzu komme, dass der Auftraggeber ein nicht nach seinem Geschmack ausgegangenes Vergabeverfahren einfach innerhalb der Probezeit durch Kündigung beenden könne, und dass unklar sei, wie der ohne Angabe von Gründen gekündigte Bieter bei künftigen Vergabeverfahren mit dieser Kündigung umgehen solle, wenn bei diesen abgefragt werde, ob Ausschlussgründe nach §§ 123 Quelle , 124 Quelle GWB vorlägen. Im Lichte des Bieterrechtsschutzes betrachtet könne eine solche Regelung nicht vergaberechtskonform sein.

Am 23.01.2026 hat die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner eine weitere Rüge erhoben. Die gegenwärtige Gestaltung des Preisblatts spiegele nicht wider, dass die Deutsche Post AG die PZA-Leistungen umsatzsteuerfrei erbringe, was sich daraus ergebe, dass der Beförderungsvertrag pro PZA mit Erlaubnis der Vergabestelle direkt zwischen dem Auftraggeber und der Deutsche Post AG zustande komme. Im Preisblatt könnten PZA nur mit einem einheitlichen Umsatzsteuersatz angeboten werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 16 verwiesen.

Der Antragsgegner hat auch diese Rüge am 30.01.2026 (vgl. Anlage A 17) zurückgewiesen.

Mit der am 30.01.2026 beim Senat eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich der Antragsgegner gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 20.01.2026 und begehrt unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin.

Zur Begründung seines Rechtsmittels und in Erwiderung auf die von der Antragstellerin erhobene Anschlussbeschwerde macht der Antragsgegner insbesondere geltend:

Selbst bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Vergabekammer hätte diese das Verfahren nicht in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückversetzen dürfen. Nicht einmal die Antragstellerin habe dies beantragt, die angebliche Rechtswidrigkeit der beanstandeten Vertragsklauseln rechtfertige eine Verpflichtung zur Zurückversetzung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung, die einer Verpflichtung zur Aufhebung des Verfahrens gleichkomme, auch nicht und sei unverhältnismäßig. Auch die Kostenentscheidung sei selbst bei Zugrundelegung der rechtlichen Erwägungen der Vergabekammer rechtswidrig, nachdem fünf Rügen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen seien, von denen die Vergabekammer zwei schon in der Zulässigkeit zurückgewiesen und dreien stattgegeben habe.

Auch in der Sache habe die Vergabekammer aber nicht richtig entschieden. Die Antragstellerin besitze insgesamt keine Antragsbefugnis, denn sie habe im Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags kein Angebot eingereicht gehabt und in der Begründung mit keinem Wort die Absicht einer Angebotsabgabe bekundet. Ein Unternehmer, der kein Angebot abgebe, müsse aber zum Nachweis der Antragsbefugnis substantiiert darlegen, dass er an der Angebotseinreichung gerade durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers gehindert worden sei. Die Verlängerung der Angebotsfrist ändere nichts. Zu verlangen sei zumindest eine erkennbare Absicht der Angebotsabgabe, an der es evident mangele. Zu einem (drohenden) Schaden bezüglich der Probezeitregelung fehle eine Darlegung der Antragstellerin. Soweit sie auf den Angebotswettbewerb und Angebotserstellungskosten abstelle, verkenne sie, dass es bei dem Schaden im Sinne des § 160 Quelle Abs. 2 GWB um den Verlust des Auftrags gehe. Gerade die Antragstellerin als Bestandsauftragsnehmerin des streitgegenständlichen Loses habe aber keinen Schaden, wenn sie in der Probezeit nicht reüssiere, weil sie nichts investieren müsse, sondern auf die vorhandene Struktur setzen könne. Mit der Rüge, dass in Los 3 für "weiße" Post und PZA-Sendungen jeweils ein Fachlos gebildet werden müsse, sei die Antragstellerin präkludiert. Sie habe bereits im anwaltlichen Schreiben vom 14.11.2025 Ausführungen zur Fach- und Teillosbildung gemacht und hierbei auch das Los 3 im Blick gehabt.

Der Nachprüfungsantrag sei überdies unbegründet. Keiner der behaupteten Rechtsverstöße liege vor. Die Klausel zu den AGB der Deutsche Post AG in § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs sei vergaberechtskonform, denn es würden sämtliche Bieter gleichbehandelt, weil alle Bieter die Deutsche Post AG unstreitig als Beförderungsunternehmen - wenn auch mit unterschiedlichem Anteil - einschalteten. Behauptet werde eine Ungleichbehandlung, obwohl alle Wettbewerber bzw. alle Beteiligten identisch betroffen seien, denn die AGB der Deutsche Post AG gälten für jedes alternative Postdienstleistungsunternehmen in Deutschland, das die Deutsche Post AG als Beförderungsunternehmen einsetze, weil kein Wettbewerber andere Bedingungen verhandeln könne. Weil die AGB der Deutsche Post AG naturgemäß nicht 1:1 die Vertrags- und Leistungsvorgaben öffentlicher Auftraggeber abbilden würden und die Leistungserbringung im Beförderungsteil somit den Vergabeunterlagen widerspreche, müsste jeder Bieter vom Vergabeverfahren nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden, wenn nicht, wie die VK Sachsen zu Recht entschieden habe, der Auftraggeber zur Herstellung von Wettbewerb vorab seine Zustimmung zu den AGB der Deutsche Post AG ab Übergabe gebe. Eine Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil die Einbeziehung der Deutsche Post AG als Beförderungsdienstleister einen anderen Sachverhalt darstelle als die Einbeziehung anderer Nachunternehmer als Beförderungsdienstleister, deren AGB in der Leistungskette keine Rolle spielten. Es werde also nicht Gleiches ungleich behandelt. Es gebe auch keine praktikable und verhältnismäßige Alternative zum Verzicht des Antragsgegners auf die eigenen Leistungs- und Vertragsvorgaben, um den Ausschluss der Bieter zu verhindern und Wettbewerb zu ermöglichen. Die Übergabe-Klausel stelle daher im Ergebnis eine erforderliche, geeignete, angemessen und letztlich alternativlose Regelung dar. "Weiße" Post und PZA seien dabei gleichermaßen tangiert. Auch die vertragliche Preisanpassungsklausel sei nicht vergaberechtswidrig. Im Ausgangspunkt gebe es grundsätzlich keinen Anspruch auf Preisanpassung. Bei einer Rahmenvereinbarung sei die Zumutbarkeitsschwelle zusätzlich erhöht, weil vertragstypische Kalkulationsrisiken gerade von der Bieterseite zu tragen seien. Ohnehin sei es Sache des Auftraggebers, im Rahmen eines Beurteilungsspielraums über den Beschaffungsgegenstand zu bestimmen, ob und inwieweit er eine Preisanpassung vorsehe. Vergaberechtlich kritisch sei eine Klausel nur dann, wenn sie eine Preisanpassung vorsehe, die völlig einseitig nur eine Gruppe von Marktteilnehmern einbeziehe. Dies sei hier nicht der Fall. Die Klausel erstrecke sich über die Absätze 5 bis 7 in § 11 des Vertrags und sei nicht auf die in den Fokus genommene Regelung in § 11 Abs. 6 Satz 2 des Vertrags beschränkt. Die Vergabekammer sei bereits von einem unvollständigen Sachverhalt ausgegangen, weil sie nicht in ihre rechtliche Würdigung einbezogen habe, dass Preiserhöhungen auch nach § 11 Abs. 5 und § 11 Abs. 6 des Vertrags möglich seien.

Auch die Preissenkungsklausel aus § 11 Abs. 7 habe die Vergabekammer nicht hinreichend berücksichtigt, die der Antragsgegner als teilweise Abfederung der Preisanpassung nach § 11 Abs. 6 Satz 2 des Vertragsentwurfs ansehe. Die Behauptung der Antragstellerin, die Klausel gehe wegen generell steigender Kosten für die Deutsche Post AG ins Leere, sei spekulativ und verkenne u.a. die aktuell von der Monopolkommission propagierten weiteren Schritte zur Einhegung der Deutsche Post AG, die eine weitere Einflussnahme auf die Preisbildung der Deutsche Post AG nach sich ziehen solle. Die Preisanpassungsklausel in § 11 Abs. 6 Satz 2 sei auch nicht isoliert nur für Konsolidierer anwendbar, vielmehr werde kein Marktteilnehmer von ihr ausgeschlossen, weil alle Marktteilnehmer die Deutsche Post AG als Nachunternehmer zumindest für Teile der nachgefragten Leistung in Anspruch nehmen würden. Eine Diskriminierung existiere daher nicht, insbesondere wenn man sämtliche Preiserhöhungs- und -senkungsklauseln über die Absätze 5 bis 7 in § 11 betrachte. Die im Vertrag gewählte Regelung zur Probezeit sei ebenfalls vergaberechtskonform. Der Vorwurf, der Antragsgegner wolle ein nicht nach seinem Geschmack ausgegangenes Vergabeverfahren einfach innerhalb der Probezeit durch Kündigung beenden, sei zurückzuweisen. Schon wegen einer nach einer Kündigung unter diesen schwierigen Marktbedingungen erneut durchzuführenden Ausschreibung habe er, der Antragsgegner, kein Interesse an einer Beendigung von gerade geschlossenen Verträgen. Die einschlägige Rechtspraxis spreche für die gewählte Klausel. Es bestehe ein anerkennenswertes Interesse des Auftraggebers, sich innerhalb einer Probezeit von der Qualität der Leistungen des Auftragnehmers zu überzeugen und sich bei Bedarf ohne Beweisschwierigkeiten von diesem lösen zu können. Zu Unrecht spreche die Vergabekammer der Entscheidung des OLG Düsseldorf eine vergaberechtliche Aussagekraft ab. Es sei nicht nachvollziehbar, warum eine mit AGB-Recht vereinbare Vertragsregelung vergaberechtswidrig sein solle. Die Vergabekammer greife in die Freiheit des Antragsgegners ein, die er bei der Definition des Beschaffungsgegenstands habe und die nur begrenzt justiziabel sei. Die Grenze bilde lediglich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der hier gewahrt sei. Die Probezeitregelung diene dem legitimen Zweck, über einen begrenzten Zeitraum zu prüfen, ob der Auftragnehmer seinen vertraglichen Pflichten nachkomme und - falls nein - den Vertrag formlos beenden zu können. Eine solche Regelung sei fair, betreffe alle Bieter gleichermaßen und beeinträchtige den Wettbewerb nicht. Die Klausel verstoße insbesondere auch nicht gegen das Gebot der erschöpfenden Leistungsbeschreibung. Schließlich werde die Antragstellerin als aktuelle Bestandsauftragnehmerin des streitgegenständlichen Loses von ihr am wenigsten betroffen, denn ihr sei eine Kalkulation unter Berücksichtigung einer Kündigung in der Probezeit in besonderem Maße möglich.

Die Anschlussbeschwerde sei unbegründet. Für die in Los 3 neben der "weißen" Post ausgeschriebenen PZA-Leistungen müsse kein gesondertes Fachlos gebildet werden. Die gewählte Losaufteilung für die Gesamtnachfrage entspreche den Vorgaben nach § 97 Quelle Abs. 4 GWB. Bei der Bemessung von Anzahl und Größe der Lose habe der öffentliche Auftraggeber einen Ermessensspielraum, so dass sich die rechtliche Prüfung seiner Entscheidung auf Nachvollziehbarkeit und Willkürfreiheit beschränke. Es gebe keinen Rechtssatz, wonach die Losaufteilung eine Beteiligung von allen potentiellen Bietern ermöglichen müsse, sondern es reiche deren Mehrheit. Erst recht müsse der Loszuschnitt nicht den wirtschaftlichen Interessen bestimmter Wirtschaftsteilnehmer dienen. Er, der Auftraggeber, habe sich mittels einer aktuellen Marktuntersuchung sowie einer Würdigung der eigenen organisatorischen und wirtschaftlichen Bedingungen intensiv mit der Frage des Loszuschnitts beschäftigt. Die gewählte Orientierung vor allem an postalischen Leitregionen sei branchenüblich. Eine weitere Aufteilung würde unzumutbaren technischen Aufwand und wirtschaftlichen Schaden bedeuten. Wären tatsächlich alle "gemischten" Lose (3 bis 6) in "weiße" Post und PZA aufzuteilen, wären bei 53 Abholstellen doppelte Abholungen zu realisieren, was bei durchschnittlich 250 Abholtagen pro Jahr 13.250 zusätzliche Abholvorgänge pro Jahr zur Folge hätte. Dies löse nicht nur immense Mehrkosten aus, sondern sei auch aus ökologischer Sicht nicht vertretbar. Ohnehin sei die Rüge zur Fachlosbildung unzulässig, weil die Antragstellerin, da sie nach eigener Darstellung überwiegende Anteile des Auftrags selbst erbringen und nur ergänzend durch die Deutsche Post AG ausführen lassen wolle, durch die angeblich rechtswidrige Losaufteilung nicht an einer Angebotsabgabe gehindert sei. Die Behauptung einer Diskriminierung und eines "Abschmelzens" ihrer eigenen Kostenvorteile für den Fall, dass innerhalb des Loses kein eigenes Fachlos für PZA gebildet werde, treffe auch nicht zu. Die Rabattierung einer Sendungsmenge ab 10.000 Stück komme ausschließlich dem Absender, nicht jedoch dem einliefernden Unternehmen zugute. Für das "Grundprodukt" der Deutsche Post AG (bis 9.999 Sendungen PZA p.a.) bestehe - anders als für das "Vertragsprodukt" (ab 10.000 Sendungen p.a.) - Kontrahierungszwang, d.h. die Deutsche Post AG müsse für jeden Nachfrager zu gleichen Konditionen und Bedingungen den Beförderungsauftrag ausführen.

Da im streitgegenständlichen Los neben der "weißen" Post lediglich PZA mit weniger als 10.000 Sendungen p.a. enthalten seien, werde die von der Antragstellerin vermutete wirtschaftliche Benachteiligung gerade verhindert, da der Beförderungspreis je PZA für jeden Einlieferer gleich sei. Mit der nunmehr erstmals erhobenen Rüge zur Aufteilung der Preisposition sei die Antragstellerin präkludiert. Die von der Antragstellerin behauptete Aussage des Herrn W. in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer sei nie getroffen worden. Inhaltlicher Bezugspunkt der Rüge seien ohnehin die seit langem bekannten Vergabeunterlagen. Die vorgesehene Brutto-Preis-Wertung im streitgegenständlichen Los für "weiße" Post und für PZA sei in dem Preisblatt vorgegeben. Es handele sich um eine für ein Branchenunternehmen erkennbare kalkulatorische Frage, so dass die Rüge schon vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens angezeigt gewesen wäre. Für den behaupteten Verstoß fehle darüber hinaus auch die Antragsbefugnis. Dessen ungeachtet sei die auf die Preisposition für PZA bezogene Rüge auch unbegründet. Es gebe sachliche Gründe dafür, dass im streitgegenständlichen Los "weiße" Post und PZA zusammengefasst und ein Mischpreis nachgefragt werde, denn beide Leistungsarten würden dieselben Abholstrukturen nutzen und dieselben logistischen Prozesse durchlaufen. Eine Trennung würde die Kosten erhöhen, Synergien zerstören und die Wirtschaftlichkeit beeinträchtigen. Es gelte insoweit die Freiheit des Auftraggebers in der Definition des Beschaffungsgegenstands. Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, Chancengleichheit zu gewährleisten, umfasse nicht auch, bestehende Wettbewerbsvor- oder -nachteile einzelner Bieter von sich aus auszugleichen, insbesondere seien steuerrechtliche Unterschiede nicht wettbewerbsrelevant und nicht nivellierungspflichtig.

Der Antragsgegner beantragt im Beschwerdeverfahren:

1. den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg mit dem Aktenzeichen 1 VK 83/25 vom 20.01.2026 aufzuheben;

2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und vor dem Oberlandesgericht einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Antragsgegners notwendigen Auslagen aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Antragsgegners zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Antragstellerin beantragt,

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg vom 20.01.2026 - Az. 1 VK 83/25 - wird zurückgewiesen.

Mit der binnen der ihr bis 16.02.2026 gesetzten Erwiderungsfrist am 13.02.2026 eingegangenen Anschlussbeschwerde beantragt die Antragstellerin zudem, über die von der Vergabekammer im Beschluss vom 20.01.2026 zum Aktenzeichen 1 VK 83/25 festgestellten Rechtsverletzungen hinaus die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht die Vergabeunterlagen zu Los 3 auch unter Beachtung des Vergabesenats zu den mit der Anschlussbeschwerde verfolgten Rügen zu überarbeiten.

Bezüglich der Anschlussbeschwerde beantragt der Antragsgegner,
diese zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer, soweit sie ihr günstig ist. Mit der Anschlussbeschwerde verfolgt sie die von der Vergabekammer für unzulässig erachtete Rüge betreffend die unterbliebene weitere Unterteilung von Los 3 weiter (nicht hingegen die auf die Rolle des Fachberaters bezogene Rüge), sowie darüber hinaus die nach Erlass der Vergabekammerentscheidung gegenüber dem Antragsgegner erstmals beanstandete Gestaltung des Preisblatts.

Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend:

Ihre Antragsbefugnis bestehe. Sie entfalle nicht mangels Angebotsabgabe, zumal die Frist zur Angebotsabgabe erneut verlängert worden sei. Sie sei auch hinsichtlich sämtlicher einzelner Rügen antragsbefugt. Durch die AGB-Klausel würden die Angebote unvergleichbar. Die im Zustellwettbewerb stehenden Unternehmen würden konkret benachteiligt, denn der Antragsgegner fordere für nicht von der Deutsche Post AG beförderte Sendungen höhere Service-Level als für von ihr beförderte Sendungen. Dies betreffe z.B. die Fristen für die Rückführung unzustellbarer Sendungen, die Haftungsregeln aus § 16 des Vertragsentwurfs und die Vorgaben aus Ziffer 2.7 und 2.8 der Leistungsbeschreibung, die für die Zustellungen der Deutsche Post AG nach § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs keine Geltung hätten. Ein Kosten- und Preisnachteil entstehe ihr, der Antragstellerin, auch, wenn Wettbewerber, die alle Sendungen an die Deutsche Post AG übergeben würden, keine Kostensteigerungen für den Zustellbereich einkalkulieren müssten, weil sie jede Preiserhöhung der Deutsche Post AG nach § 11 Abs. 6 des Vertragsentwurfs weiterreichen dürften, während sie dies nach dem Vertragsentwurf nicht könne. Der Angebotspreis der Wettbewerber könne deshalb potentiell niedriger ausfallen als im Fall der Gleichbehandlung. Ihr drohe auch ein Schaden, wenn sie bei der Angebotsplanung damit rechnen müsse, den Auftrag innerhalb der ersten sechs Monate ohne Angabe von Gründen wieder zu verlieren. Es könne nicht sinnvoll kalkuliert werden. Zudem seien die Angebote unvergleichbar, weil nicht klar sei, an welchen Grund oder welches Motiv die Kündigung womöglich geknüpft sei. Auch betreffend den mit der Anschlussbeschwerde gerügten weiteren Vergaberechtsverstoß zur PZA-Preisposition sei sie beschwerdebefugt und auch antragsbefugt. Mit der Rüge zur einheitlichen Preisposition für PZA-Sendungen sei sie auch nicht präkludiert, denn sie habe erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erfahren, dass der Antragsgegner davon ausgehe, dass PZA-Sendungen zur Beförderung über die Deutsche Post AG im Auftragsfall umsatzsteuerfrei abzurechnen sein würden. Erstmals aufgrund der aus diesem Anlass durchgeführten fachanwaltlichen Beratung habe sie erkannt, dass der im Preisblatt geforderte einheitliche Ausweis von Umsatzsteuer für PZA-Sendungen nicht vergaberechtskonform sei. Nicht präkludiert sei auch ihre Rüge zur unterbliebenen Fachlosbildung und getrennten Vergabe von PZA-Sendungen und der "weißen" Post. Anlässlich der Rüge vom 14.11.2025 habe man sich nur damit beschäftigt, mehr PZA-Sendungen in Los 3 zu haben. Erst im Anschluss habe sich die Antragstellerin näher mit den kalkulatorischen Umständen beschäftigt und sei zur Erkenntnis gelangt, dass es kalkulatorisch keinen Sinn mache, PZA-Sendungen und "weiße" Post zusammen zu vergeben.

Sämtliche Rügen - auch die mit der Anschlussbeschwerde verfolgten - seien auch begründet. Die AGB-Klausel sei diskriminierend und vergaberechtswidrig. Die naheliegendste Alternative zu der "Übergabeklausel" dürfte darin liegen, die Mindestanforderungen an die Leistung so abzufassen, dass auch die Deutsche Post AG-Leistungen ohne Abweichung von den Mindestanforderungen angeboten werden könnten. Auch die Preisanpassungsklausel sei diskriminierend. Während diejenigen Wettbewerber die Preissteigerungen, die sie nicht an den Antragsgegner weitergeben könnten, jetzt schon einkalkulieren müssten, erlaube die Regelung in § 11 Abs. 6 Satz 2 des Vertragsentwurfs den Deutsche Post AG-Konsolidierern, künftige Kostensteigerungen bei der Bildung des Angebotspreises völlig außer Acht zu lassen. Für die Ungleichbehandlung gebe es keine Rechtfertigung. Die Probezeitklausel, die eine Kündigung ohne Kündigungsgrund ermögliche, verstoße gegen das Gebot der erschöpfenden Leistungsbeschreibung. Sie gehe über das üblicherweise mit entsprechenden Regelungen verfolgte Ziel hinaus, weil sie nicht nur auf die Angabe wichtiger Gründe verzichte, sondern auf die Angabe jeglicher Gründe, und auch nicht berücksichtige, dass auch während der Probezeit eine vorherige fruchtlose Abmahnung geboten sei. Begründet sei auch ihre auf die unterlassene Bildung eines eigenen Fachloses PZA im Rahmen des Loses 3 bezogene Rüge. Schon die Losbildung in Zusammenhang mit Los 2 zeige anschaulich, dass PZA-Sendungen technisch getrennt vergeben könnten. Wirtschaftliche Gründe, die eine gemeinsame Vergabe von PZA und Tagespost im streitgegenständlichen Los erforderlich machen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Etwaigen Zusatzkosten durch gesonderte Abholungen stünden die möglichen Einsparungen gegenüber, die möglich wären, würde der Antragsgegner den reinen Wettbewerb um jedes Fachlos zulassen. Es fehle jedenfalls an einer ausreichenden Dokumentation der Entscheidung gegen eine entsprechende Aufteilung. Die Abwägung habe jedenfalls nicht unter Einbeziehung aller gebotenen Aspekte und damit nicht ermessensfehlerfrei stattgefunden. Zu Recht beanstande sie auch, dass das Preisblatt nur eine einzige Preisposition für die PZA-Leistungen im streitgegenständlichen Los vorsehe. Darin liege ein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgebote. Die Deutsche Post AG erbringe ihre Beförderungsleistung pro PZA-Sendung umsatzsteuerfrei. Sie, die Antragstellerin, verfüge indes nicht über eine Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b Satz 2 UStG, müsse daher die Möglichkeit haben, diejenigen PZA-Sendungen, die sie außerhalb der Deutsche Post AG zustellen werde, mit Umsatzsteuer anzubieten. Im aktuellen Preisblatt würden diese beiden unterschiedlichen steuerlichen Tatbestände nicht adäquat berücksichtigt, obwohl dies - wie die Antragstellerin im Einzelnen ausführt - möglich sei.

Der Senat hat der Antragstellerin auf ihren Antrag hin ergänzend Akteneinsicht in die Vergabeakte gewährt und mit den Beteiligten am 20.03.2026 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die angegriffene Entscheidung und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde hat in geringem Umfang, die Anschlussbeschwerde hat keinen Erfolg.

A.

Sowohl die sofortige Beschwerde als auch die Anschlussbeschwerde sind zulässig.

Die Vergabekammer hat die Rüge der Antragstellerin zur Losaufteilung mangels Darlegung eines Schadens als unzulässig zurückgewiesen. Damit hat die Vergabekammer eine das Begehren der Antragstellerin zurückweisende Entscheidung getroffen, die der Bestandskraft fähig ist. Will ein Antragsteller eine solche für ihn nachteilige Entscheidung nicht hinnehmen, muss er hiergegen ein Rechtsmittel einlegen, was auch im Wege der Anschlussbeschwerde geschehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17 Quelle ). Sie ist in Anlehnung an § 524 Quelle Abs. 2 Satz 2, § 521 Quelle Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Ablauf der dem Beschwerdegegner für die Erwiderung auf die Beschwerde gesetzten Frist einzulegen und zu begründen (BGH, a.a.O.). Dies ist hier erfolgt.

B.

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist lediglich begründet, soweit sie den Umfang der Zurückversetzungspflicht und die Kostenentscheidung der Vergabekammer angreift, im Übrigen ist sie unbegründet. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

1. Die von der Antragstellerin zur Nachprüfung gestellten Rügen sind nur teilweise zulässig, im Übrigen unzulässig.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nicht deshalb insgesamt unzulässig, weil die Antragstellerin zwar ein Angebot eingereicht, dieses aber vor Stellung des Nachprüfungsantrags wieder zurückgezogen hat und nicht dargelegt hat, weshalb sie durch die von ihr gerügten Vergabebedingungen an der Einreichung eines Angebots gehindert ist.

aa) Dies steht der Antragsbefugnis nach § 160 Quelle Abs. 2 GWB nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Quelle Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht.

Wegen der Rechtsschutzgarantien des Unionsrechts, Art. 1RL 89/665/EWG, geändert durch RL 2007/66/EG, und des nach dem Grundgesetz bestehenden Justizgewährungsanspruchs, § 19 Quelle Abs. 4 GG, ist das nach § 160 Quelle Abs. 2 GWB geforderte Interesse am Auftrag weit auszulegen (vgl. Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 160 Rn. 5). Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag dadurch belegt, dass sie konkrete Rügen, insbesondere auch zur Losaufteilung und den Vertragsbedingungen erhoben und anschließend einen Nachprüfungsantrag gestellt hat.

bb) Dass die Antragstellerin auch unter Beachtung der von ihr gerügten Ausschreibungsbedingungen in der Lage gewesen wäre, ein grundsätzlich zuschlagfähiges Angebot abzugeben, wie ihr zunächst eingereichtes und dann zurückgezogenes Angebot zeigt, lässt die Antragsbefugnis nicht entfallen. Denn insoweit ist ausreichend, dass für den antragstellenden Bieter durch die gerügten Vergabeverstöße die Aussicht auf den Zuschlag verschlechtert worden sein kann (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03 Quelle ; BayObLG, Beschluss vom 15.09.2004 - Verg 26/03 Quelle ; Röwekamp/Kus/Portz/Friton/Schäfer, GWB-Vergaberecht, 6. Auflage 2026, § 160 Rn. 56). Solches hat sie geltend gemacht. Denn sie befürchtet, schlechtere Zuschlagschancen zu haben als andere Bieter, wenn sie rügt, dass der Antragsgegner für nicht von der Deutsche Post AG beförderte Sendungen höhere Service-Level fordere, dass ihr Kosten- und Preisnachteile entstünden, weil Wettbewerber, die alle Sendungen an die Deutsche Post AG übergeben, keine Kostensteigerungen für den Zustellbereich einkalkulieren müssten, weil diese jede Preiserhöhung der Deutsche Post AG nach § 11 Abs. 6 des Vertragsentwurfs weiterreichen dürften, während sie dies nach dem Vertragsentwurf nicht könne, weshalb der Angebotspreis der Wettbewerber potentiell niedriger ausfallen könne sowie, dass sie nicht sinnvoll kalkulieren könne, weil sie bei der Angebotsplanung damit rechnen müsse, den Auftrag innerhalb der ersten sechs Monate ohne Angabe von Gründen wieder zu verlieren.

b) Dahinstehen kann, ob die Antragstellerin im Rahmen der Antragsbefugnis dargelegt hat, dass ihr durch die unterbliebene Trennung von sog. "weißer" Post und Postzustellungsaufträgen in Los 3 konkret ein Schaden entsteht oder zu entstehen droht, obwohl sie Bestandsbieterin ist und derzeit auch Postzustellungsaufträge übernimmt, so dass es ihr möglich ist, die mit Los 3 geforderten Leistungen zu erbringen.

Jedenfalls hat sie ihre Rüge zur unterbliebenen Losaufteilung nicht rechtzeitig i.S.v. § 160 Quelle Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erhoben. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag bezogen auf die jeweilige Rüge unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertragen gerügt hat.

aa) Kenntnis besitzt der Unternehmer erst dann, wenn er die den Verstoß begründenden Tatsachen kennt und aus den Tatsachen auf den Vergaberechtsverstoß schließt (Röwekamp/Kus/Portz/Friton/Keppler/Wiese, a.a.O., § 160 Rn. 107 m.w.N.). Abzustellen ist auf die positive Kenntnis des vertretungsberechtigten Organs des Antragstellers, eines sonst beauftragten Vertreters (§ 166 Quelle Abs. 1 BGB) oder eines sog. Wissensvertreters (analog § 166 Quelle Abs. 1 BGB). Wissensvertreter ist, wer nach der Geschäftsorganisation des Antragstellers dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen, die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und an die Geschäftsleitung weiterzugeben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist dazu nicht erforderlich, ebenso wenig eine Bestellung zum Wissensvertreter (Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 160 Rn. 42). Hat der Unternehmer einen anderen, etwa einen Rechtsanwalt, mit der Vertretung in der Vergabeangelegenheit beauftragt, reicht auch dessen Kenntnis aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.03.2020 - Verg 25/19 Quelle , BeckRS 2020, 44667 Quelle Rn. 26; Röwekamp/Kus/Portz/Friton/Keppler/Wiese, a.a.O., § 160 Rn. 108).

Positive Kenntnis ist auch dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis vom Vergaberechtsverstoß nur als ein mutwilliges Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes verstanden werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Quelle ; OLG München, Beschluss vom 25.03.2019 - Verg 10/18 Quelle ). Positive Kenntnis ist etwa anzunehmen, wenn ein Bieter bereits mehrere Fehler in den Vergabeunterlagen beanstandete, sodass davon ausgegangen werden kann, dass er die Vergabeunterlagen vollständig durchblickt und durchdrungen hat und ein Nicht-Erkennen weiterer Verstöße in diesem Bezug ein reines "Augen-Verschließen" darstellen würde (BeckOK VergabeR/ Gabriel/Mertens, 39. Ed. 15.02.2026, GWB § 160 Quelle Rn. 147, beckonline).

bb) Diese Grundsätze zugrunde gelegt, kannte die Antragstellerin die Umstände, die ihrer Auffassung nach eine Fachlosbildung für die PZA-Leistungen aus Los 3 gebieten, bereits zum Zeitpunkt des Rügeschreibens vom 14.11.2025 (Anlage A 4). Sie rügte diesen Verstoß aber erstmals mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 08.12.2025 (Anlage A 7) gegenüber dem Antragsgegner und damit nicht innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen.

(1) Abzustellen ist auf die Kenntnis des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. Denn diesen hatte die Antragstellerin mit der rechtlichen Vertretung im Vergabeverfahren beauftragt, wie sich aus dem Rügeschreiben vom 14.11.2025 ergibt, in dem er auf die ihm von der Antragstellerin erteilte Vollmacht zur Vertretung ihrer rechtlichen Interessen hinwies.

(2) Im Rügeschreiben vom 14.11.2025 hat die Antragstellerin, vertreten durch ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigen zu Los 2 moniert, dass ein "reines PZA-Los" gebildet wurde und hierbei PZA-Sendungen derjenigen Justizbehörden mit mehr als 10.000 Aufträgen aus dem Regionallosen 3 bis 6 herausgenommen wurden. Dies wurde als gegen das sich aus § 97 Quelle Abs. 6 GWB ergebende Gebot der Teil- als auch der Fachlosbildung verstoßend gerügt. Die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der Losbildung hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin im Schreiben vom 14.11.2025 über eineinhalb Seiten diskutiert und sich mit deren rechtlichen Voraussetzungen auseinandergesetzt. Bereits im Schreiben vom 14.11.2025 vertrat die Antragstellerin damit die Auffassung, dass die Ausschreibung bezüglich der Postzustellungsaufträge unter dem Gesichtspunkt der Fachlosbildung zu betrachten ist. Gegenstand ihrer Rüge vom 14.11.2025 war nicht isoliert das Los 2, vielmehr begehrte sie hiermit gerade, dass die in Los 2 "gebündelten" PZA dem jeweiligen Regionallosen, hier Los 3, zugeschlagen werden. Hintergrund waren insbesondere kalkulatorische Überlegungen zu dem beabsichtigten Angebot, wenn die Verfahrensbevollmächtigten im Rügeschreiben vom 14.11. ausführen, "[...] - darunter unsere Mandantin - bieten ebenfalls niedrigere Preise bei höheren PZA-Stückmengen an." Diese Forderung bedingte gerade auch eine eingehende Auseinandersetzung mit der beabsichtigten Preisstruktur ihres Angebots zu Los 3. Somit waren der Antragstellerin bei Abfassung des Rügeschreibens vom 14.11.2025 alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände bekannt, die eine aus Sicht der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Fachlosbildung vorzunehmende Trennung von "weißer" Post und PZA-Sendungen in Los 3 erfordern würden. Dies nicht bereits im Schreiben vom 14.11.2025 gerügt zu haben, ist folglich als Sich-Verschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes zu werten.

c) Hinsichtlich der Rügen zu den Vertragsklauseln (betreffend AGB der Nachunternehmer, Preisanpassung, "Probezeit") hat die Antragstellerin jedenfalls einen drohenden Schaden i.S.v. § 160 Quelle Abs. 2 GWB hinreichend dargelegt. Denn sie hat geltend gemacht, dass sie bei rechtskonformer Ausgestaltung der Vergabeunterlagen bessere Aussichten auf den Zuschlag hätte, weil die sie nach ihrer Auffassung benachteiligenden Klauseln mit kalkulatorischen Risiken verbunden seien, die die Abgabe eines preislich attraktiveren Angebots verhinderten. Die Rügen wurden mit Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten vom 14.11.2025 ("Probezeit" und Preisanpassung) und 20.11.2025 (AGB der Nachunternehmer) erhoben, so dass auch an der Rechtzeitigkeit der Rügen i.S.v. § 160 Quelle Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB keine Bedenken bestehen. Dass die Antragstellerin vor dem 14.11.2025 Kenntnis von den von ihr gerügten Vergabeverstößen hatte, ist von der Antragsgegnerin weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Auch wenn man für die Kenntnis der möglicherweisen Vergaberechtswidrigkeit der Regelung in § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs (AGB der Nachunternehmer) auf den 14.11.2025 abstellen würde, weil sich die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin bereits zu diesem Zeitpunkt intensiv mit den Vertragsbedingungen auseinandergesetzt gehabt hätte, wäre die mit Schreiben vom 20.11.2025 erhobene Rüge innerhalb der Frist von 10 Kalendertagen ab Kenntnis, die danach am 24.11.2025 abgelaufen wäre, erhoben worden.

d) Die Rüge, dass der im Preisblatt geforderte einheitliche Ausweis von Umsatzsteuer für PZA-Sendungen nicht vergaberechtskonform sei, die die Antragstellerin mit der Anschlussbeschwerde geltend macht, ist zulässig. Insoweit hat sie einen möglichen drohenden Schaden i.S.v. § 160 Quelle Abs. 2 GWB dargelegt. Die am 23.01.2026 erhobene Rüge, die der Antragsgegner am 30.01.2026 (Anlage A 17) zurückwies, ist auch nicht präkludiert.

aa) Wenn die Antragstellerin vorträgt, dass sie die Möglichkeit haben müsse, diejenigen PZA-Sendungen, welche sie außerhalb der Deutsche Post AG zustellen wird, mit Umsatzsteuer anzubieten, weil die Antragstellerin nicht über eine Bescheinigung nach § 4 Nr. 11b. Satz 2 UStG verfüge, macht sie Umstände geltend, die ein wirtschaftlich attraktiveres und damit mit höherer Zuschlagschance verbundenes Angebot verhinderten.

bb) Die Rüge ist nicht präkludiert oder wurde verspätet erhoben. Die Möglichkeiten, neues Vorbringen im Verfahren vor der Vergabekammer oder in der Beschwerde als verspätet zurückzuweisen, sind trotz des geltenden Beschleunigungsgrundsatzes beschränkt, insbesondere können die Vorschriften der Zivilprozessordnung nicht entsprechend herangezogen werden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 21.01.201 - 13 Verg 8/15 Quelle ; zu neuem Vorbringen im Beschwerdeverfahren: BayObLG, Beschluss vom 05.08.2025 - Verg 2/25 Quelle ; Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage 2022, § 175 Rn. 16).

Eine Rügepräklusion nach § 160 Quelle Abs. 3 Satz 1 GWB sieht das Gesetz für erst nach Einreichen des Nachprüfungsverfahrens erkannte bzw. erkennbare Vergabeverstöße nicht vor, worauf schon der Gesetzeswortlaut in § 160 Quelle Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB "vor Einreichen des Nachprüfungsantrags" hinweist (vgl. Dicks/Schnabel in: Ziekow/Völlink, a.a.O., § 160 Rn. 53a; Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Auflage 2021, GWB, § 160 Rn. 118). Dass die Antragstellerin den behaupteten Verstoß bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erkannt hat, hat der Antragsgegner nicht nachgewiesen, obwohl ihn insoweit die Beweislast trifft (vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - X ZB 27/04 Quelle ; BayObLG, Beschluss vom 05.08.2025 - Verg 2/25 Quelle ; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 160 Quelle GWB Rn. 54; Dicks/Schnabel in Ziekow/Völlink, a.a.O., § 160 Rn. 60). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus den vom Antragsgegner zitierten Fundstellen, die sich mit den inhaltlichen Voraussetzungen der Rüge beschäftigen.

Der Antragsgegner ist dem unter Gegenbeweis gestellten Vorbringen der Antragstellerin, der Berater, Herr W., habe erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer thematisiert, dass die durch die Deutsche Post AG ausgeführten PZA ohne Umsatzsteuer abgerechnet werden könnten, und erst hieraus sei bei dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die Erkenntnis erwachsen, dass durch eine entsprechende Gestaltung des Preisblattes der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung der PZA-Leistungen Rechnung getragen werden müsse, um dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgebot zu genügen, nur mit allgemeinem Bestreiten entgegengetreten, ohne die Behauptung der früheren Kenntnis des gerügten Verstoßes näher darzulegen und unter Beweis zu stellen. Auch die vor Einreichung des Nachprüfungsverfahrens verfassten Rügeschreiben vom 14.11.2025, 20.11.2025, 08.12.2025 und 12.12.2025 enthalten keinen Hinweis darauf, dass sich die Antragstellerin mit den die Rüge begründenden Umständen und ihren rechtlichen Folgen bereits aufgrund der dort aufgeworfenen Fragen auseinandergesetzt hätte.

2. Soweit zulässig, hat der Nachprüfungsantrag, wie die Vergabekammer zu Recht entschieden hat, - mit Ausnahme der mit der Anschlussbeschwerde erstmals erhobenen Rüge (dazu unten 3.) - auch in der Sache Erfolg.

Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass die von der Antragstellerin beanstandeten Klauseln des Vertrags, den der Antragsgegner mit dem erfolgreichen Bieter abzuschließen beabsichtigt, vergaberechtswidrig sind. Dies gilt sowohl für die in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Vertragsentwurfs vorgesehene AGB-Klausel (dazu a), als auch für die in § 11 des Vertragsentwurfs vorgesehenen Preisanpassungsklauseln (dazu b), als auch für die in § 17 Abs. 3 des Vertragsentwurfs enthaltene Probezeitregelung (dazu c).

Zivilrechtliche Vertragsklauseln sind zwar von den Nachprüfungsinstanzen nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit zu prüfen, weil insoweit keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Quelle Abs. 6 GWB betroffen sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße können nur ausnahmsweise und nur dann zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist (z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 - VII Verg 2/22 Quelle ). So liegt es hier. Die von der Antragstellerin beanstandeten Vertragsklauseln sind am Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Quelle Abs. 2 GWB) und am vergaberechtlichen Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation als vergaberechtlichen Anknüpfungsnormen zu messen.

a) AGB-Übergabeklausel

Die Vertragsklausel, nach der - obwohl nach ihr etwaige Allgemeine Geschäftsbedingungen von Nachunternehmern des Auftragnehmers generell nicht Vertragsbestandteil werden - ausnahmsweise die AGB der Deutsche Post AG ab Übergabe vorrangig gelten sollen, wenn sich der Auftragnehmer im Rahmen seiner Leistungspflicht der externen Beförderungsleistungen an die Adressaten der Deutsche Post AG bedient, stellt einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar (§ 97 Quelle Abs. 2 GWB).

Denn Bieter, die (nur) die Deutsche Post AG mit Beförderungsleistungen beauftragen werden, sowie die Deutsche Post AG selbst, werden durch diese Regelung gegenüber Bietern, die auch andere Nachunternehmer für Beförderungsleistungen einzusetzen beabsichtigen, bessergestellt, weil sie ab Übergabe, also für den gesamten Zustellbereich, Leistungsanforderungen, die der Vertrag mit dem Antragsgegner explizit vorsieht, nicht einhalten müssen, soweit diese strenger sind als in den AGB der Deutsche Post AG vorgesehen, also in ihnen z.B. ein höheres Service-Level verlangt wird.

Dass, wie der Antragsgegner meint, eine Ungleichbehandlung nicht vorliege, weil alle Bieter jedenfalls für einen Teil der nachgefragten Leistungen die Deutsche Post AG als Nachunternehmer werden beauftragen müssen, trifft nicht zu. Zwar ist unstreitig, dass tatsächlich jeder Bieter die Deutsche Post AG zur Leistungserbringung wird hinzuziehen müssen, so die Antragstellerin jedenfalls für die restlichen Teile von Baden-Württemberg und die bundesweite Zustellung. Nichtsdestotrotz erfahren Bieter, die nicht sämtliche Leistungen "ab Übergabe" durch die Deutsche Post AG ausführen lassen, die oben dargelegte Benachteiligung für den Bereich der Leistungen, den sie selbst oder durch andere Nachunternehmer zu erbringen beabsichtigen, gegenüber solchen Bietern, die "ab Übergabe" ausschließlich die Deutsche Post AG einsetzen.

Auch der Einwand des Antragsgegners, eine Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil die Einbeziehung der Deutsche Post AG als Beförderungsdienstleister einen anderen Sachverhalt darstelle als die Einbeziehung anderer Nachunternehmer als Beförderungsdienstleister, so dass Ungleiches vorliege, das auch ungleich behandelt werden dürfe, greift nicht durch. Zwar mag die Marktmacht der Deutsche Post AG ungleich größer sein als die möglicher anderer Nachunternehmer, so dass tatsächlich kein Wettbewerber im Verhältnis zur Deutsche Post AG andere Vertragsbedingungen als deren AGB wird verhandeln können. Dass andere Nachunternehmer indes ohne weiteres bereit sind, mit Bietern zu kontrahieren, ohne auf die Einbeziehung ihrer eigenen AGB zu bestehen, ist ebenfalls nicht zu erwarten. Dessen ungeachtet stellt es durchaus eine Ungleichbehandlung im Wesentlichen gleicher Sachverhalte dar, wenn eine Bietergruppe von vornherein der Problematik enthoben ist, sich mit den AGB des Nachunternehmers, den er einzusetzen beabsichtigt, auseinandersetzen und ggf. in Verhandlungen über deren Geltung eintreten zu müssen, wenn diese Bedingungen auftragnehmergünstiger ausgestaltet sind als die vom Antragsgegner im Vertragsentwurf vorgesehenen Regelungen.

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung, der sie als gerechtfertigt erscheinen ließe, ist lediglich für den Leistungsbereich der PZA-Zustellungen erkennbar, nicht aber für den Leistungsbereich der "weißen" Post.

Der Antragsgegner meint, der sachliche Grund, der die Ungleichbehandlung rechtfertige, liege darin, dass die Deutsche Post AG Verträge nur auf Basis ihrer AGB schließe, so dass für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber seine eigenen Vertragsregelungen durchsetzen wolle, sämtliche Bieter kein Angebot abgeben könnten, das den Vergabeunterlagen entspreche, so dass, falls sie Angebote abgäben, diese nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müssten. Das trifft nicht zu. Denn dass für "weiße" Post und PZA gleichermaßen gelte, dass ohne vom öffentlichen Auftraggeber vorab erteilte Zustimmung zu den AGB der Deutsche Post AG ab Übergabe jeder Bieter vom Vergabeverfahren nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müsste, weil "die AGB der Deutsche Post AG naturgemäß nicht 1:1 die Vertrags- und Leistungsvorgaben öffentlicher Auftraggeber abbilden", berücksichtigt nicht, dass für den Bereich der "weißen" Post auch im Fall des Einsatzes der Deutsche Post AG für den Bereich der Zustellung zwei Vertragsverhältnisse entstehen und dass auch dann, wenn kein völliger Gleichlauf der Vertragsbedingungen in beiden Vertragsverhältnissen besteht, daraus nicht zwangsläufig folgt, dass ein entsprechendes Angebot wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen nach § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen wäre.

Unstreitig verhält es sich lediglich im Bereich der PZA-Zustellungen so, dass die Deutsche Post AG der Ansicht ist, der Antragsgegner würde nach § 2 Abs. 1 "AGB Brief national" unmittelbarer Vertragspartner der Deutsche Post AG und das Unternehmen, welches die PZA an die Deutsche Post AG übergebe, sei lediglich Bote, so dass keine Leistungskette mit zwei grundsätzlich unabhängigen Vertragsverhältnissen (Antragsgegner-Auftragnehmer und Auftragnehmer-Deutsche Post AG) entsteht, sondern lediglich ein Vertragsverhältnis zwischen dem Antragsgegner und der Deutsche Post AG. Kommen stattdessen im Bereich der "weißen" Post zwei Vertragsverhältnisse zustande, ist keineswegs stets von einer Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne von § 57 Quelle Abs. 1 Nr. 4 VgV auszugehen, wenn im Verhältnis Auftragnehmer-Nachunternehmer nicht eins zu eins dieselben Vertragsbedingungen gelten wie im Verhältnis öffentlicher Auftraggeber-Auftragnehmer. Dies könnte allenfalls dann der Fall sein, wenn die Bedingungen im Nachunternehmervertrag so ausgestaltet wären, dass abzusehen wäre, dass der Bieter durch die Beauftragung dieses Nachunternehmers die Leistungsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers verfehlen wird.

Als milderes Mittel, das gleichermaßen dem Ziel dient, Bieter nicht ausschließen zu müssen, weil sie die Deutsche Post AG (jedenfalls für einen Teil der nachgefragten Leistungen) beauftragen und damit auch deren AGB akzeptieren müssen, läge im Übrigen eine Harmonisierung der Leistungsanforderungen, die der öffentliche Auftraggeber vorsieht, mit den Leistungsanforderungen, denen sich die Deutsche Post AG ausweislich ihrer AGB allein zu unterwerfen bereit ist, nahe. Denn der Ausschluss von Bietern droht nur dann, wenn sie ausweislich ihres Angebots die Leistungsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers verfehlen, was nur zu erwarten steht, wenn und soweit die AGB der Deutsche Post AG Regelungen enthalten, nach denen sie die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Anforderungen nicht erfüllen muss, sondern ein dahinter zurückbleibender Leistungsstandard nach den AGB vertragsgemäß sein soll. Der Antragsgegner bleibt eine Erklärung schuldig, warum er beispielsweise für unzustellbare Sendungen in Ziffer 2.7.5. der Leistungsbeschreibung Brief fordert, dass die Rückgabe an die Behörde spätestens innerhalb von 5 Kalendertagen nach dem zweiten Zustellversuch erfolgen muss, er an dieser Forderung auch in Ansehung dessen festhält, dass die Deutsche Post AG keine festen Rücklaufzeiten zuzusichern bereit ist und sie - ausweislich der Bieterfrage 22 - auch nicht durchgängig eine Rücklaufzeit von 5 Kalendertagen einhält, und er den Konflikt dahingehend auflöst, dass er - so die Antwort auf Bieterfrage 22 - in einem solchen Fall bei Beförderung durch die Deutsche Post AG gemäß § 6 Abs. 3 des Vertragsentwurfs eine Abweichung von Ziffer 2.7.5 der Leistungsbeschreibung akzeptiert. Die Antragstellerin beanstandet es zu Recht als gegen § 97 Quelle Abs. 2 GWB verstoßende Ungleichbehandlung, dass auf dieses Beispiel bezogen für Bieter, die sich umfassend für den Leistungsbereich der Zustellung der Deutsche Post AG bedienen, die 5-Tage-Vorgabe aus der Leistungsbeschreibung nicht gilt, während sich die Beförderungsleistung von Bietern, die als End-to-End-Zustellunternehmen (jedenfalls teilweise) die Zustellung selbst durchführen oder sie durch Wettbewerber der Deutsche Post AG durchführen lassen, an der Vorgabe aus Ziffer 2.7.5 der Leistungsbeschreibung messen lassen muss.

Soweit der Antragsgegner hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf sein Leistungsbestimmungsrecht verwiesen hat, greift dieser Einwand nicht durch. Denn auch das Recht des Auftraggebers zur Bestimmung des Auftragsgegenstands ist nicht schrankenlos. Insbesondere hebt der EuGH in seiner neueren Rechtsprechung hervor, dass Entscheidungsfreiheiten des Auftraggebers für die Phase vor der Vergabe eines Auftrags zwar durch die Vergaberichtlinien nicht beschränkt werden sollen, aber unter Beachtung der Grundregeln des AE-UV, insbesondere der Grundfreiheiten, und der Grundsätze wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung und Transparenz auszuüben sind (EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-285/18 Quelle , ECLI:EU:C:2019:829 Quelle [Irgita], NZBau 2020, 173 Quelle , Rn. 48; Beschluss vom 06.02.2020 - C-11/19 Quelle , ECLI:EU:2020:88 [Azienda ULSS n. 6 Euganea], NZBau 2021, 269 Quelle , Rn. 45). Das Leistungsbestimmungsrecht geht daher nicht so weit, dass es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet wäre, Leistungsmerkmale nicht gleichermaßen für sämtliche Bietergruppen vorzugeben.

Der Antragsgegner kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es sich nicht um eine von ihm geschaffene Ungleichbehandlung handele, sondern dass diese aufgrund der Sonderstellung der Deutsche Post AG schlichtweg faktisch existiere und derartige Umstände von ihm nicht neutralisiert werden müssten. Tatsächlich verhält es sich so, dass der Antragsgegner zunächst eine gleichbehandelnde vertragliche Regelung vorgesehen hatte, und erst auf Bieterfragen hin § 6 des Vertragsentwurfs die jetzige Fassung erhalten hat, in der § 6 Abs. 3 die beanstandete Ungleichbehandlung vorsieht.

Die Entscheidung der VK Sachsen vom 14.12.2020 (1/SVK/036-20 Quelle ) rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Sie bezieht sich ausdrücklich auf PZA und hebt den Unterschied zur "weißen" Post ausdrücklich hervor, wenn dort ausgeführt ist, dass "für 'normale Sendungen'... nach Überzeugung der Vergabekammer" feststehe, "dass die Beigeladene gegenüber der Antragsstellerin" (d.h. der Deutsche Post AG) "problemlos als 'Absender' auftreten" könne, und dass "vertragliche Beziehungen bei dem sodann eingegangenen Vertragsverhältnis mit der Antragstellerin nur zwischen dieser als Frachtführerin und der Beigeladenen als jeweilige Auftragnehmerin..." zustande kämen.

Bei einem echten Nachunternehmerverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und der von ihm für einem Teil der zu erbringenden Leistungen eingesetzten Deutsche Post AG, wie es im Fall der "weißen" Post ggf. vorliegt, führen wegen der separat zu betrachtenden Vertragsverhältnisse AGB des Nachunternehmers, die dieser als nicht verhandelbar vorgibt, nicht zwangsläufig zum Ausschluss des Angebots, selbst wenn diese mit den Vertragsbedingungen des Auftraggebers nicht völlig kongruent sind. Nach dem verobjektivierten Empfängerhorizont bietet ein Bieter, der einen Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigt, keine andere als die ausgeschriebene Leistung an. Denn durch die Einbindung eines Nachunternehmers, mit dem ein separates Vertragsverhältnis begründet wird, unterbreitet der Bieter der Vergabestelle erkennbar nicht etwa ein Angebot, das - würde es die Vergabestelle angenommen haben - einen anderen Vertragsinhalt bewirkt hätte, als die Vergabestelle ihn nach ihren Vergabeunterlagen abschließen möchte, selbst wenn in diesem separaten Vertragsverhältnis die AGB des Nachunternehmers Geltung hätten.

b) Preisanpassungsklauseln

Auch die in § 11 des Vertragsentwurfs vorgesehenen Preisanpassungsklauseln werden dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebot aus § 97 Quelle Abs. 2 GWB nicht gerecht.

Unbehelflich sind die Erwägungen des Antragsgegners zum fehlenden Anspruch auf eine Preisanpassung und zum Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, dem es innerhalb des ihm zugewiesenen Beurteilungsspielraums über den Beschaffungsgegenstand freistehe, ob und inwieweit er eine Preisanpassung vorsehe. Denn der öffentliche Auftraggeber hat sich im Streitfall gerade dafür entschieden, Preisanpassungen vorzusehen, wie sich aus § 11 des Vertragsentwurfs ergibt. Sobald er dies tut, muss er - wie stets - das Gleichbehandlungsgebot beachten, darf also nicht etwa nur Preisänderungen ermöglichen, die sich aufgrund von Preisänderungen der Deutschen Post AG als Nachunternehmer des Auftraggebers ergeben (so auch Greb, NZBau 2022, 137, 141 unter Hinweis auf OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 - 13 Verg 7/18 Quelle , NZBau 2019, 462 Quelle , 470).

In § 11 des Vertragsentwurfs sieht der Antragsgegner zwar nicht nur eine Preisanpassung für den Fall von Preiserhöhungen der Deutsche Post AG bei Nutzung dieser als Nachunternehmer vor. Vielmehr enthält § 11 neben einer solchen Preisanpassung, die in § 11 Abs. 6 Satz 2 geregelt ist, auch weitere Möglichkeiten zur Preisanpassung, nämlich (nur) nach Ablauf bestimmter Fristen und auf 1,5% des gültigen Stückpreises beschränkt (Absatz 5) sowie darüber hinaus aufgrund von Kostensteigerungen, die durch die Erhöhung des gesetzlichen Mindestlohns eintreten (Absatz 6 Satz 1). Absatz 7 enthält demgegenüber eine Vorgabe zur Preisänderung nach unten, die faktisch allein den Fall einer Nutzung der Deutsche Post AG betrifft, selbst wenn sie in Absatz 7 nicht namentlich genannt ist ("z.B. eine Anhebung von Teilleistungs-, ID-, Laufzeit- oder Freimachungsrabatten..."). Auch unter Berücksichtigung dieser Regelungen in ihrer Gesamtheit ist aber eine Besserstellung von Bietern, die die Deutsche Post AG ganz oder ganz überwiegend als Nachunternehmer einsetzen, insbesondere Konsolidierern, gegenüber Bietern, die die Zustellung in größerem Umfang selbst End-to-End ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen der Deutsche Post AG zurückzugreifen beabsichtigen, festzustellen, die nicht sachlich gerechtfertigt und deshalb vergaberechtswidrig ist. Während Bieter insoweit, als sie die Deutsche Post AG als Nachunternehmer einsetzen, zur Kalkulation des Angebots allein deren derzeit maßgebliche Preise heranzuziehen haben und im Fall von Preiserhöhungen des Briefportos der Deutschen Post AG durch § 17 Abs. 6 Satz 2 des Vertragsentwurfs weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, weil sie diese Erhöhungen ohne Einhaltung von Fristen und ohne Begrenzung auf 1,5% des gültigen Stückpreises an den Auftraggeber weitergeben dürfen, müssen Bieter, die andere Nachunternehmer einsetzen, mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall künftiger Preiserhöhungen abgesichert zu sein, oder mit den Nachunternehmern langfristige Preisbindungen vereinbaren, was erwartungsgemäß nur gegen Vereinbarung höherer Preise gelingt, weil der Nachunternehmer dann seinerseits Zuschläge im Hinblick auf künftige Kostensteigerungen vorsehen wird. Das Risiko künftiger Kostensteigerungen wird damit im Fall einer Bietergruppe - Konsolidierer u.ä. - (nahezu vollständig) vom Auftraggeber getragen, im Falle der Bieter, die sonstige Nachunternehmer beauftragen wollen, dem Bieter auferlegt. Eine Kompensation durch die Regelung in Absatz 5 ist nicht zu erkennen, weil diese Regelung für beide Bietergruppen gleichermaßen gilt. Auch die Möglichkeit einer Preisanpassung nach unten in Absatz 7 bewirkt entgegen der Darstellung des Antragsgegners keine echte "Abfederung" der aus Absatz 6 Satz 2 resultierenden Besserstellung von Konsolidieren. Bei lebensnaher Betrachtung ist eine Absenkung der Preise der Deutschen Post AG auch unter Berücksichtigung der Ansinnen der Monopolkommission, die auf einen Abbau der Privilegien des ehemaligen Monopolisten im Briefgeschäft dringt (vgl. 14. Sektorgutachten der Monopolkommission), innerhalb der Vertragslaufzeit weitaus weniger wahrscheinlich als eine Preiserhöhung, so dass sie bei der Bieterkalkulation weitgehend zu vernachlässigen ist, während die Preiserhöhung als realistisch zu erwartende Szenario bei der Kalkulation berücksichtigt werden muss. Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich. Dass Bieter, die die Deutsche Post AG als (alleinigen) Nachunternehmer einzusetzen beabsichtigen, keine Möglichkeit haben, in Vertragsverhandlungen Einfluss auf die von der Deutschen Post AG verlangten Preise zu nehmen, stellt keinen Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung dar. Auch gegenüber anderen Nachunternehmern wird regelmäßig nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile eine Absicherung gegenüber Preiserhöhungen möglich sein (vgl. OLG Celle, a.a.O.).

Gegen diese Beurteilung lässt sich auch nicht mit Erfolg einwenden, es werde von der Preisanpassungsklausel in § 11 Abs. 6 Satz 2 kein Marktteilnehmer ausgeschlossen, weil alle Marktteilnehmer die Deutsche Post AG als Nachunternehmer zumindest für Teile der nachgefragten Leistung in Anspruch nähmen bzw. nehmen müssten. Denn § 11 Abs. 6 Satz 2 erlaubt die Preiserhöhung nur soweit sie bei Nutzung der Deutsche Post AG auf einer Preiserhöhung durch diese beruht. Das Maß der Nutzung der Deutsche Post AG als Nachunternehmer ist damit ausschlaggebend für die Möglichkeit, bei der Preiskalkulation künftige Kostensteigerungen berücksichtigen zu müssen. Bieter, die als Konsolidierer agieren, können im Rahmen ihrer Kalkulation Kostensteigerungen bei der Zustellung weitgehend ausblenden, während andere Bieter in Abhängigkeit vom Umfang der Nutzung der Deutsche Post AG künftige Kostensteigerungen bei der Preisfindung einkalkulieren müssen.

c) Probezeitregelung

Zu Recht hat die Vergabekammer auch in der in § 17 Abs. 3 des Vertragsentwurfs vorgesehenen Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit, innerhalb der eine Kündigung durch den Antragsgegner ohne Angabe von Gründen (und ohne vorherige Abmahnung) möglich sein soll, einen Vergaberechtsverstoß gesehen.

Die Probezeitklausel verstößt gegen das Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation.

Ein Verbot, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzuerlegen, existiert zwar nach dem Wegfall der entsprechenden Regelung in der VOL/A nicht mehr. Aus den Ausschreibungsbedingungen resultierende Preis- bzw. Kalkulationsrisiken sind grundsätzlich vom Bieter zu tragen, insbesondere, wenn sie ihm ohnehin typischerweise obliegen (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2012 - VII-Verg 90/11 Quelle ). Nichtsdestotrotz können sie noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation eine Rolle spielen (z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.09.2022 - VII-Verg 2/22 Quelle ). Aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben und dem in § 97 Quelle Abs. 1 Satz 2 GWB verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz resultiert ein Verbot der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021 - VII-Verg 16/21 Quelle ).

Der Antragsgegner weist zwar grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass es sich hier um die Vergabe von Rahmenvereinbarungen handelt, denen typischerweise in Bezug auf das Auftragsvorlumen bedeutende Kalkulationsrisiken immanent sind. Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation aber dann, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 Quelle BGB), der auch im Vergaberecht und im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 64 m.w.N.).

Der Zeitraum, über den hinweg ein Leistungsabruf aus dem Rahmenvertrag möglich ist, stellt im Hinblick auf die Vorhaltekosten eine wesentliche Kalkulationsgrundlage für die Bieter dar. Gemäß § 103 Quelle Abs. 5 GWB ist der Vertragszeitraum einer Rahmenvereinbarung festzulegen. Dem entspricht es, dass zu den Angaben, die bereits in der Bekanntmachung enthalten sein müssen (§ 37 Quelle Abs. 2 VgV i.V.m. Tabelle 2 des Anhanhs der Durchführungsverordnung (EU) 2019/1780), grundsätzlich auch eine Laufzeitangabe gehört. Daraus lässt sich ersehen, dass der Gesetzgeber selbst die Vertragslaufzeit als wichtiges Datum für die Kalkulation des Bieters ansieht. Sie steht aber im Streitfall wegen der fraglichen Klausel, die der Sache nach auch eine willkürliche Kündigung zum Ablauf der Probezeit erlaubt, als Grundlage der Kalkulation gerade nicht fest.

Die Formulierung der Probezeitklausel ist vielmehr so gewählt, dass der Bieter entweder mit einer 6-monatigen Laufzeit oder mit einer zweijährigen Grundlaufzeit, an die sich ggf. jeweils 12-monatige Verlängerungen bis zu einer Höchstlaufzeit von vier Jahren anschließen können, kalkulieren muss. Das Risiko, dass der Vertrag mit Ablauf der Probezeit endet, ist für ihn in keiner Weise abschätzbar und Vorhaltekosten etc. nicht seriös kalkulierbar, weil nach § 17 Abs. 3 eine grundlose und auch nicht an eine vorherige Abmahnung geknüpfte Kündigung des Auftraggebers binnen der ersten sechs Monate möglich sein soll. Da der Vertrag zusätzlich in § 15 Abs. 9 und § 18 Kündigungsmöglichkeiten für den Antragsgegner vorsieht, die an die Verletzung von Vertragspflichten seitens des Auftragnehmers geknüpft sind, besteht im Streitfall gerade auch kein Anhalt, die Probezeitregelung dahin auszulegen, dass auch die Kündigung während der Probezeit nur im Fall von Schlechtleistungen oder sonstige Unzulänglichkeiten bei der Vertragsdurchführung zum Tragen kommen soll und der Auftragnehmer nicht mit einer willkürlichen Beendigung rechnen muss. In der Probezeitregelung liegt daher unter Berücksichtigung aller Umstände des Streitfalls eine Vorgabe, die es den Bietern unmöglich macht, ihrem Angebot eine kaufmännisch einwandfreie solide Angebotskalkulation zugrunde zu legen.

Es trifft auch nicht zu, wenn der Antragsgegnervertreter ausführt, die einschlägige Rechtspraxis spreche für die (vergaberechtliche) Rechtmäßigkeit der Klausel. Für Kündigungsrechte des Auftraggebers hat sich vielmehr in der Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen der Grundsatz etabliert, dass den Bietern eine Kalkulation trotz Kündigungsrecht dann möglich ist, wenn sie durch ihr Verhalten bei der Vertragsdurchführung verhindern können, dass die Kündigung ausgesprochen wird (vgl. Mattes/Von Paris/Adrian, NZBau 2024, 651, 653 m.w.N.). D.h. im Umkehrschluss, dass Kündigungsrechte des Auftraggebers, deren Ausübung der Auftragnehmer nicht beeinflussen kann, einer ordnungsgemäßen Kalkulation entgegenstehen können (Mattes/von Paris/Adrian a.a.O.). Eine ordnungsgemäße Kalkulation ist wegen festgelegter Kündigungsrechte durch den Auftraggeber unzumutbar, wenn der Kündigungsgrund außerhalb der Sphäre des Auftragnehmers liegt, weil die Dauer der Leistungserbringung dann in keiner Weise zu kalkulieren ist (VK Nordbayern, Beschluss vom 31.05.2017 - 21. VK-3194-05/17, ZfBR 2018, 99). Auch in der Entscheidung der VK Bund vom 17.04.2014 (VK 1-22/14 Quelle , BeckRS 2014, 121406) ist ein aus der dortigen Probezeitregelung resultierendes unzumutbares Kalkulationsrisiko nur deshalb verneint worden, weil für die Bieter im dortigen Fall "weitgehend absehbar" war, "unter welchen Umständen die Ag von dem Kündigungsrecht überhaupt Gebrauch machen wird und dass diese Umstände vom Auftragnehmer in gewissem Maße beeinflussbar sind bzw. eine Kündigung verhinderbar ist" (a.a.O. Rn. 91) und weil sich nach der dortigen Regelung binnen der Probezeit beide Seiten auf das Kündigungsrecht berufen konnten, so dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit gegeben worden sei, für den Fall, dass er feststellt, dass seine Kalkulation nicht trägt, seinerseits vom Rahmenvertrag Abstand zu nehmen (a.a.O. Rn. 95). Auch die Entscheidung der VK Rheinland vom 30.07.2020 stellt darauf ab, ob der Kündigungsgrund außerhalb der Sphäre des Bieters liegt; wenn die Kündigung in der Probezeit die "Schlechtleistung" betreffe, könne der Bieter seriös kalkulieren, weil keine Veranlassung zur Kündigung bestehe, solange er vertragstreu sei (Az. VK 14/20-L, BeckRS 2020, 64793, Rn. 85 f). Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf darf den Bietern das Risiko einer Laufzeitverkürzung nur aufgebürdet werden, wenn dieses Risiko in zumutbarer Weise abgeschätzt und bei der Kalkulation berücksichtigt werden kann (OLG Düsseldorf, 06.09.2017 - VII Verg 9/17 Quelle , BeckRS 2017, 150181 Quelle , Rn. 54).

Auch gemessen an diesen Maßstäben liegt hier eine vergaberechtswidrige Probezeitregelung vor. Eine Lösungsmöglichkeit für den Auftragnehmer sieht die Klausel nicht vor. Die Formulierung der Klausel als solche lässt nicht erkennen, dass es dem Antragsgegner dabei (nur) um die einfache Lösungsmöglichkeit vom Vertrag ohne Beweisschwierigkeiten im Fall von Schlechtleistungen oder sonstigen Unzulänglichkeiten bei der Vertragsdurchführung geht, dass der Auftragnehmer also nicht mit einer willkürlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses durch den Auftraggeber rechnen muss. Dies gilt, wie bereits dargelegt, insbesondere angesichts dessen, dass der Vertragsentwurf andernorts zusätzlich Kündigungsmöglichkeiten vorsieht, die an die Verletzung von Vertragspflichten des Auftragnehmers anknüpfen (außerordentliche Teilkündigung gem. § 15 Abs. 9; wichtige Gründe, die eine außerordentliche Kündigung nach § 18 rechtfertigen, gem. § 18 Abs. 1 lit. a, c, d etc.). Dass der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren bekundet hat, eine willkürliche Vertragsbeendigung sei keinesfalls beabsichtigt, ändert nichts daran, dass die vorgesehene Klausel eine solche erlaubt und der Bieter sich bei der Kalkulation darauf einstellen muss.

Der Verweis des Antragsgegners auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 12.07.2021 (Az. I-22 U 8/21 Quelle , NZBau 2021, 743 Quelle ), ändert nichts. Dass das OLG Düsseldorf im dortigen Verfahren eine in AGB enthaltene Probezeitklausel für AGB-rechtskonform gehalten hat, lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die hier streitgegenständliche Probezeitklausel nicht vergaberechtswidrig ist. Der Maßstab zur Prüfung der (Un-)Angemessenheit einer Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2BGB ist mit dem der vergaberechtlichen Rechtmäßigkeit nicht identisch (so das OLG Düsseldorf selbst a.a.O. Rn. 62; vgl. auch die Unterscheidung in Mattes/von Paris/Adrian, a.a.O.; ebenso z.B. VK Hamburg, Beschluss vom 19.06.2012, VgK FB 2/12 Quelle , BeckRS 2012, 216955 Rn. 27). Während es im Rahmen der AGB-rechtlichen Prüfung auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders hin allein um die Frage einer Benachteiligung während der Vertragsdurchführung, insbesondere im Zusammenhang mit der Verwendung der Klausel in Werkverträgen in der Regel verbundenen Abbedingung des Anspruchs des Auftragnehmers auf Vergütung der noch nicht erbrachten Leistungen, geht, bestehen die vergaberechtlichen Bedenken gegen Probezeitklauseln in erster Linie darin, dass sie dem interessierten Bieter die Kalkulation seines Angebots unzumutbar erschweren können, weil die Laufzeit des Vertrags nicht feststeht, setzen also an einem anderen Bezugspunkt an. Dem entspricht es, dass eine eigenständige AGB-rechtliche Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln nach dem Maßstab des § 307 Quelle Abs. 1 Satz 1 BGB im Vergabenachprüfungsverfahren nicht stattfindet (z. B. Bay-ObLG, Beschluss vom 06.12.2023 - Verg 7/23e, NZBau 2024, 566 Quelle , Rn. 81). Aufgrund des abweichenden Prüfungsmaßstabs lässt sich folglich aus der AGB-rechtlichen Prüfung einer vergleichbaren Klausel durch das OLG Düsseldorf für den Streitfall nichts herleiten.

3. Soweit die Anschlussbeschwerde (die PZA-Preisposition betreffend) zulässig ist, ist sie unbegründet.

Die Entscheidung des Antragsgegners, für die Wertung grundsätzlich auf den Bruttopreis abzustellen, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Dies verstößt nicht gegen den Wettbewerbsgrundsatz und den Gleichbehandlungsgrundsatz, § 97 Quelle Abs. 1 und 2 GWB, und nicht gegen § 58 Quelle Abs. 1 VgV, wonach der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist.

a) In den Ausfüllhinweisen zu den Preisblättern der Lose 1 - 6 (Anlagenheft AST, As. 120) hat der Antragsgegner folgendes ausgeführt:

"4. Ist die angebotene Leistung von der Umsatzsteuer befreit, ist das Feld in der Spalte "Umsatzsteuer Satz in %" mit "0,00" zu füllen."

Das Preisblatt selbst sieht für die PZA nur eine Preisposition vor und trifft keine Unterscheidung für Beförderungsleistungen, die durch die Deutsche Post AG erbracht werden und von der Umsatzsteuer befreit sind, und solchen Beförderungsleistungen, die außerhalb der Deutsche Post AG erbracht werden und daher der Umsatzsteuer unterliegen, weil keine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 11b. Satz 2 UStG vorliegt. Tatsächlich werden aber diejenigen Auftragnehmer, die nicht mit der Deutsche Post AG identisch sind, die für die Zustellung über die DPAG bestimmten PZA-Sendungen als Boten für den Antragsgegner an die DPAG übergeben. Sie werden insofern das Deutsche Post AG-Porto für den Antragsgegner verauslagen und die Leistung umsatzsteuerfrei erbringen, können also gemäß dem Ausfüllhinweis im Preisblatt in der Spalte "Umsatzsteuer Satz in %" 0,00 eintragen. Dagegen will die Antragstellerin die PZA-Sendungen teilweise durch die Deutsche Post AG, mithin als deren Bote, und damit umsatzsteuerfrei anbieten, teilweise aber auch PZA-Sendungen außerhalb der Deutsche Post AG zustellen, die damit der Umsatzsteuer unterliegen. Das Preisblatt sieht eine hierauf bezogene Aufgliederung aber nicht vor. Eine hierauf bezogene Differenzierung des Preisblattes kann die Antragstellerin dennoch nicht verlangen.

b) Bei der Angebotswertung darf grundsätzlich auf Bruttopreise abgestellt werden. Denn der öffentliche Auftraggeber muss regelmäßig, so auch der Antragsgegner, einen Bruttopreis für die Leistung entrichten.

aa) Dass ein Bieter durch eine Befreiung von der Umsatzsteuer oder ein ausländischer Bieter durch einen niedrigeren Steuersatz eine finanzielle Besserstellung erfährt, begründet keine vergaberechtlich relevante Wettbewerbsverzerrung (vgl. VK Bund, Beschluss vom 09.07.2010 - VK 2- 59/10 Quelle ; VK Bund, Beschluss vom 07.03.2008 - VK 2-13/08 Quelle -; Opitz in: Burgi/Dreher/Opitz, GWB, a.a.O., § 127 R. 46). Weder aus dem Wettbewerbs- noch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz lässt sich eine generelle Verpflichtung des Auftraggebers ableiten, wirtschaftliche Vorteile eines Bieters zu neutralisieren, die außerhalb des Vergaberechts begründet wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.07.2002 - Verg 22/02 Quelle ; VK Bund, Beschluss vom 07.03.2008, a.a.O. Quelle ). Der Wettbewerb soll vielmehr dazu dienen, das wirtschaftlichste Ergebnis hervorzubringen. Nur soweit ein besonders günstiges Angebot im Einzelfall den Wettbewerbsmechanismus selbst beeinträchtigt, weil es abgegeben wurde, um die übrigen Wettbewerber vom Markt zu verdrängen, kann das Interesse an der Erhaltung der Integrität des Wettbewerbs dem Interesse des Auftraggebers an einem aus betriebswirtschaftlicher Sicht erstrebenswerten Niedrigpreisangebot vorgehen. Soweit einem Teil der Bieter ein umsatzsteuerrechtliches Privileg zugutekommt, ist der Antragsgegner nicht verpflichtet, dieses durch einen Vergleich allein der Nettopreise auszugleichen. Vielmehr sind vom Gesetzgeber bewusst geschaffene Privilegien (siehe zum Umsatzsteuerprivileg auch 14. Sektorgutachten der Monopolkommission, Kapitel 2.) wie in allen anderen Rechtsbeziehungen, in denen sie sich auswirken können, so auch im vergaberechtlichen Wettbewerbsverhältnis zwischen den Bietern hinzunehmen (vgl. VK Bund, a.a.O.).

bb) Die Gestaltung des Preisblattes führt auch nicht zu einer "Verschleierung" der Umsatzsteuerproblematik und bürdet den Bietern auch nicht in Folge ungeklärter Umsatzsteuerfragen unter Verstoß gegen das Transparenzgebot auf, einen Bruttopreis anzubieten. Vielmehr ist die Frage steuerlich geklärt, dass durch die Deutsche Post AG ausgeführte PZA-Sendungen nicht der Umsatzsteuer unterliegen, während von anderen Dienstleistern ausgeführte PZA-Sendungen umsatzsteuerpflichtig sind. Im Übrigen steht es im originären unternehmerischen Verantwortungsbereich der Antragstellerin, ob und in welchem Umfang sie die Deutsche Post AG zur Durchführung der PZA-Sendungen einsetzt und welchen Preis sie im Fall einer Kombination beider Alternativen (Deutsche Post AG und eigene Zustellung) in Ansatz bringt. Eine solche sich auf die Kalkulation auswirkende unternehmerische Entscheidung müsste die Antragstellerin aber auch anstellen, wenn die von ihr vorgeschlagene Gestaltung des Preisblattes zur Anwendung käme. Zwar sieht dieses getrennte Preisangaben für durch die Deutsche Post AG zugestellte PZA-Sendungen und für durch andere Dienstleister zugestellte PZA-Sendungen vor. Sowohl der anzugebende Vertragspreis als auch die Gewichtung, welche Anteile an PZA-Sendungen auf die Deutsche Post AG und welche Anteile auf andere Dienstleister entfallen, sind jedoch vom Bieter vorzunehmen. Auch hierfür sind vor allem unternehmerische und kalkulatorische Gesichtspunkte maßgeblich.

Zudem sieht § 12(5) des Vertragsentwurfs vor: "Die steuerrechtlichen Anforderungen an den Rechnungsinhalt sind zu gewährleisten, ein aussagekräftiges Reporting mit Angaben über die täglich verarbeiteten Mengen pro Leistungsposition ist der Rechnung beizufügen. Die Leistungspositionen aus dem Preisblatt müssen in der Rechnung so ausgewiesen sein, dass eine Kontrolle gewährleistet ist." Durch die hiermit von dem Auftragnehmer geforderte Aufgliederung bei der Abrechnung wird Transparenz dahingehend herstellt, welche Leistungen als Bote für die Deutsche Post AG umsatzsteuerfrei erbracht und welche Leistungen mit Umsatzsteuer geltend gemacht werden.

4. Obwohl die sofortige Beschwerde somit betreffend die von der Vergabekammer zu Recht festgestellten, in den Vertragsklauseln liegenden Vergaberechtsverstöße in der Sache nicht durchdringt, hat sie doch insoweit Erfolg, als der angefochtene Beschluss hinsichtlich des Umfangs der Zurückversetzung abzuändern war. Die festgestellten Vergaberechtsverstöße gebieten keine Verpflichtung zur Zurückversetzung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung, sondern lediglich eine Zurückversetzung in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen.

Gemäß § 168 Quelle GWB hat die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Diese Vorschrift vermittelt der Vergabekammer einen weiten Entscheidungsspielraum, der nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet. Die Vergabekammer ist an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die gewählte Maßnahme muss sich eignen, die Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie soll gleichzeitig das mildeste der geeigneten Mittel hierfür sein. Hier waren Fehler in der Ausgestaltung einzelner Bestimmungen des ausgeschriebenen Vertrags festzustellen. Die Rüge der unzureichenden Losbildung hatte indes keinen Erfolg. Die festgestellten Verstöße zwingen daher nicht zu einer Zurückversetzung in den Stand vor Bekanntmachung. Eine Verpflichtung, das Vergabeverfahren ab dem Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen, deren Teil der in einzelnen Punkten zu beanstandende Vertragsentwurf ist, zu wiederholen, ist bereits geeignet, die Verletzung der Rechte der Antragstellerin zu beseitigen.

III.