Produktspezifische Ausschreibung ist nachvollziehbar zu begründen

von Thomas Ax

Gegen die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung wird nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein Leitfabrikat ausgeschrieben wird, weil nur ein bestimmtes Produkt allen Vorgaben gerecht wird (hier bejaht).

Produktspezifische Vorgaben sind durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn vom öffentlichen Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob die Vorgabe eines bestimmten Herstellers gerechtfertigt ist, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung muss aber nachvollziehbar begründet sein. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit einer herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung liegt beim öffentlichen Auftraggeber.

Das Nachschieben tragender Erwägungen (hier: für die produktspezifische Ausschreibung) im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ist unzulässig.

Hier ist ein rechtssicherer Entwurf für ein Rügeschreiben wegen einer unzulässigen (verdeckten) produktspezifischen Ausschreibung. Sie können diesen Text kopieren und anpassen.

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[Ihr Firmenname]
[Ihre Adresse]
[Ihre Kontaktdaten]

An:
[Name der Vergabestelle / des öffentlichen Auftraggebers]
[Adresse der Vergabestelle]
[Ggf. Name des Ansprechpartners]

[Ort, Datum]

VORAB PER TELEFAX / E-MAIL / VERGABEPORTAL

Vergabeverfahren: [Bezeichnung des Vergabeverfahrens eintragen, z. B. „Neubau Kita Musterstadt – Gewerk Elektroanlagen“]
Bekanntmachungsnummer / Referenznummer: [Nummer eintragen]
Hier: Rüge wegen Verstoßes gegen das Gebot der produktneutralen Leistungsbeschreibung

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir beteiligen uns an dem oben genannten Vergabeverfahren und haben Interesse an der Abgabe eines Angebots. Nach der Durchsicht der Vergabeunterlagen, insbesondere des Leistungsverzeichnisses, müssen wir hiermit einen schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß rügen.

1. Sachverhalt und Begründung

In den Vergabeunterlagen bzw. dem Leistungsverzeichnis (vgl. insbesondere [genaue Position/Ziffer im Leistungsverzeichnis angeben, z. B. Position 12.4.1]) werden für das geforderte Produkt [Name der Produktkategorie, z. B. Steuerungseinheiten] extrem spezifische Vorgaben gemacht. Konkret fordern Sie unter anderem:

• [Spezifische Vorgabe 1 eintragen, z. B. exakte Abmessungen von 45x60mm]
• [Spezifische Vorgabe 2 eintragen, z. B. eine ganz bestimmte, patentierte Schnittstelle]
• [Spezifische Vorgabe 3 eintragen, z. B. ein herstellerspezifisches Gehäusematerial]

Durch diese Vielzahl an kumulativen technischen Detailvorgaben wird verdeckt ein bestimmtes Leitfabrikat – namentlich das Produkt [Name des Konkurrenzprodukts/Herstellers, auf den die Vorgaben zutreffen] – ausgeschrieben. Aufgrund der engen Vorgaben wird der Wettbewerb so stark eingeschränkt, dass ausschließlich dieses eine Produkt alle Kriterien erfüllen kann. Gleichwertige Produkte anderer Hersteller (wie das von uns angebotene Produkt [Name Ihres Produkts]) werden dadurch faktisch und unzulässig vom Verfahren ausgeschlossen.

2. Rechtliche Würdigung

Die aktuelle Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses verstößt gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung (gemäß § 31 VgV / § 7 VOB/A / § 23 UVgO).

Gegen dieses Prinzip wird nicht nur dann verstoßen, wenn Leitfabrikate offen benannt werden, sondern ausdrücklich auch dann, wenn durch eine Vielzahl von Detailvorgaben verdeckt ein Leitfabrikat gefordert wird, weil am Markt nur ein einziges Produkt alle Bedingungen erfüllt.

Produktspezifische Vorgaben sind nur dann vergaberechtlich zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber hierfür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe im Vergabevermerk dokumentiert hat, die Bestimmung willkürfrei getroffen wurde und andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert werden. Entsprechende sachliche Gründe sind hier weder ersichtlich noch dargelegt. Die Darlegungslast für diese Notwendigkeit liegt vollumfänglich bei Ihnen als Auftraggeber.

Ein bloßes Nachschieben tragender Erwägungen im Laufe eines eventuellen Nachprüfungsverfahrens ist rechtlich unzulässig.

3. Aufforderung

Zur Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens fordern wir Sie daher auf:

1. Das Leistungsverzeichnis umgehend zu korrigieren und die technischen Vorgaben so anzupassen, dass eine produktneutrale und wettbewerbsoffene Ausschreibung gewährleistet ist.
2. Hilfsweise den Zusatz „oder gleichwertig“ aufzunehmen und die Kriterien für die Gleichwertigkeit so zu fassen, dass marktgängige Alternativprodukte eine echte Chance haben.
3. Die Frist zur Angebotsabgabe angemessen zu verlängern, um uns und anderen Biitern eine kalkulatorische Anpassung auf Basis der geänderten Unterlagen zu ermöglichen.

Bitte bestätigen Sie uns den Eingang dieser Rüge sowie die Abhilfe bis spätestens zum [Datum einsetzen, i. d. R. kurze Frist von ca. 3–5 Werktagen, z. B. in 4 Tagen], um [Uhrzeit, z. B. 12:00 Uhr].

Sollten Sie der Rüge nicht abhelfen, behalten wir uns die Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens ausdrücklich vor.

Mit freundlichen Grüßen

[Name Ihres Unternehmens]
[Unterschrift / Name des Geschäftsführers oder Bevollmächtigten]