Teil 3: Direktaufträge, Anschlussbeauftragungen, Ergänzungsvereinbarungen, Zusatzleistungen

In der öffentlichen Beschaffung und im Projektmanagement (insbesondere im Bau-, IT- und Dienstleistungsbereich) stellt dieser Themenkomplex die zentralen Werkzeuge für die flexible, aber rechtssichere Anpassung von Verträgen und Beschaffungen dar.

Der Kern im Überblick: Während Direkt- und Anschlussbeauftragungen neue, eigenständige Verträge begründen (vor oder nach einem Projekt), modifizieren Ergänzungsvereinbarungen und Zusatzleistungen bereits bestehende Verträge während der laufenden Umsetzung.

1. Direktaufträge

Ein Direktauftrag (oft fälschlicherweise mit der Direktvergabe verwechselt) bezeichnet das vereinfachte Einkaufen von Gütern, Bau- oder Dienstleistungen ohne ein formelles Vergabeverfahren. Er dient der Entlastung von Bürokratie bei Kleinstbeträgen.

• Rechtliche Basis: Maßgeblich sind § 14 UVgO (für Liefer- und Dienstleistungen) sowie § 3a Abs. 4 VOB/A (für Bauleistungen).
• Wertgrenzen (Stand 2026):
• Die Bundesländer und Kommunen regeln dies individuell (die Spanne reicht bis zu 100.000 €).
• Wichtige Spielregeln:
• Haushaltsgrundsätze: Die Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gelten immer. Ein formloser Preisvergleich (z. B. Einholen von 3 Angeboten oder Online-Recherche) ist Pflicht.
• Rotationsprinzip: Der Auftraggeber muss zwischen den Anbietern wechseln, um "Hoflieferantentum" zu vermeiden.
• Striktes Splittungsverbot: Ein Gesamtauftrag darf nicht künstlich in mehrere Direktaufträge zerlegt werden, um Schwellenwerte zu umgehen.

2. Anschlussbeauftragungen

Eine Anschlussbeauftragung liegt vor, wenn nach oder zum Ende eines bestehenden Auftrags ein Folgeprojekt an denselben Auftragnehmer vergeben wird. Hier entstehen rechtlich neue Verträge, weshalb die Hürden im Vergaberecht hoch sind.

• Rechtliches Risiko: Es droht der Vorwurf der unzulässigen De-facto-Vergabe ohne Wettbewerb.
• Wann zulässig?
1. 1. Optionen im Ursprungsvertrag: Wenn bereits in der ersten Ausschreibung klare Verlängerungsoptionen (z. B. „Vertrag läuft 2 Jahre mit Option auf 2 weitere Jahre“) exakt definiert und eingepreist waren.
2. 2. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb: Wenn aufgrund technischer Gegebenheiten, zum Schutz von Ausschließlichkeitsrechten (z. B. Softwarelizenzen) oder wegen unvorhersehbarer Ereignisse nur dieser eine Auftragnehmer die Anschlussleistung erbringen kann.
• Praxis-Tipp: Jede Anschlussbeauftragung erfordert eine lückenlose Dokumentation (Vergabevermerk), warum kein neuer Wettbewerb stattfinden konnte.

3. Ergänzungsvereinbarungen (Nachtragsvereinbarungen)

Eine Ergänzungsvereinbarung ist eine vertragliche Anpassung eines bereits bestehenden Hauptvertrags. Sie regelt Änderungen im Leistungsumfang, bei den Fristen oder den Vergütungen während der Projektlaufzeit.

• Funktion: Sie dokumentiert das rechtliche Einvernehmen beider Parteien über veränderte Rahmenbedingungen (oft als Folge von Nachträgen).
• Grenzen im Vergaberecht (§ 132 GWB / § 47 UVgO): Ein bestehender Vertrag darf im Nachhinein nicht "beliebig" aufgebläht werden. Zulässig sind Ergänzungen im Wesentlichen, wenn:
• Sie durch eine klare, unmissverständliche Überprüfungsklausel im Ursprungsvertrag abgedeckt sind.
• Ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen unmöglich ist und erhebliche Probleme oder beträchtliche Zusatzkosten verursachen würde (wertmäßig gedeckelt auf max. 50 % des ursprünglichen Vertragswertes).
• Es sich um eine geringfügige Änderung (unterhalb der EU-Schwellenwerte und unter 10 % bzw. 15 % des ursprünglichen Auftragswertes) handelt.

4. Zusatzleistungen

Zusatzleistungen sind Leistungen, die im ursprünglichen Vertrag nicht vereinbart waren, sich jedoch im Zuge der Durchführung als notwendig oder vom Auftraggeber gewünscht erweisen. Im Baurecht (VOB/B) wird hierbei strikt unterschieden zwischen:

• Zusätzlichen Leistungen (§ 1 Abs. 4 VOB/B): Leistungen, die für die Erfüllung des Vertrages absolut notwendig sind, aber im ursprünglichen Entwurf/Leistungsverzeichnis komplett gefehlt haben (z. B. unvorhergesehene Schadstoffsanierung beim Abriss). Der Auftragnehmer muss diese in der Regel ausführen, hat aber Anspruch auf eine besondere Vergütung (§ 2 Abs. 6 VOB/B).
• Geänderten Leistungen (§ 1 Abs. 3 VOB/B): Der Leistungsinhalt an sich wird modifiziert (z. B. anderes Material für den Bodenbelag). Auch hierfür wird ein neuer Preis vereinbart (§ 2 Abs. 5 VOB/B).

Direktvergleich im Beschaffungsprozess

Wenn wir uns im Oberschwellenbereich (EU-weit) bewegen, gelten im deutschen Recht primär die strengen Vorgaben des § 132 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Jede nachträgliche Anpassung oder Folgebeauftragung steht unter dem scharfen Vorbehalt, dass wesentliche Änderungen des Auftrags grundsätzlich ein komplett neues, EU-weites Vergabeverfahren erfordern.

Die vier Teilbereiche verschieben sich im EU-weiten Oberschwellenbereich rechtlich wie folgt:

1. Direktaufträge (De-minimis-Beschaffungen)

Im Oberschwellenbereich existiert der klassische "Direktauftrag" im Sinne einer unregulierten formlosen Vergabe faktisch nicht mehr.

• Die Trennung: Liegt der Wert einer Leistung oberhalb der EU-Schwellenwerte (z. B. ab 216.000 € für die meisten Liefer- und Dienstleistungsaufträge), ist ein formelles EU-Verfahren (z. B. offenes Verfahren) zwingend.
• Zulässigkeit: Ein "Direktauftrag" im Oberschwellenbereich ist rechtlich ausschließlich als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Direktvergabe) nach § 14 VgV statthaft. Die Hürden dafür sind extrem hoch (z. B. absolute technische Einzigartigkeit, dringliche Notfälle oder der Schutz von Exklusivitätsrechten).

2. Anschlussbeauftragungen

Die Vergabe von Folgeprojekten ohne neuen Wettbewerb ist im Oberschwellenbereich hochgradig risikoreich (Gefahr einer unzulässigen De-facto-Vergabe, die zur Unwirksamkeit des Vertrages führen kann).

• Optionen: Eine Anschlussbeauftragung ist europarechtlich weitgehend nur sicher, wenn sie von Anfang an als Option oder Verlängerungsklausel im ursprünglichen EU-Verfahren einkalkuliert, bekannt gemacht und im Gesamtwert mit eingerechnet wurde.
• Ohne solche Klauseln greifen die engen Ausnahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. [1, 2]

3. Ergänzungsvereinbarungen (§ 132 GWB)

Hier greift die gesetzliche Definition, wann eine Vertragsanpassung ohne neues Vergabeverfahren zulässig ist: [1, 2]

• De-minimis-Änderungen (§ 132 Abs. 3 GWB): Eine Ergänzungsvereinbarung ist ohne neues Verfahren zulässig, wenn der Wert der Änderung unterhalb des maßgeblichen EU-Schwellenwerts bleibt UND gleichzeitig weniger als 10 % (Liefer-/Dienstleistungen) bzw. weniger als 15 % (Bauaufträge) des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. [1]
• Unvorhersehbare Umstände / Notwendige Zusatzleistungen (§ 132 Abs. 2 GWB): Wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen unmöglich ist (oder erhebliche Verzögerungen/Zusatzkosten erzeugen würde), darf der Vertrag angepasst werden. Der Wert der Änderung darf dabei jeweils maximal 50 % des ursprünglichen Auftragswerts betragen. Zudem darf sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern. [1, 2, 3]

4. Zusatzleistungen

Im Oberschwellenbereich müssen zusätzliche Leistungen – selbst wenn sie bau- oder abwicklungstechnisch zwingend notwendig sind – immer durch die Schranken des § 132 GWB gefiltert werden.

• Wird eine Zusatzleistung fällig, muss primär geprüft werden, ob sie bereits durch präzise und eindeutige Überprüfungsklauseln im Erstvertrag angelegt war (z. B. vordefinierte Bedarfspositionen).
• Ist dies nicht der Fall, darf die Zusatzleistung nur beauftragt werden, wenn sie die oben genannten 50%-Grenzen für unvorhersehbare/technisch notwendige Leistungen wahrt oder innerhalb der De-minimis-Prozentsätze (10% / 15%) bleibt.

Was bedeutet das für Ihr konkretes Vorhaben?

Da wir uns im streng regulierten EU-Recht bewegen, ist die Vermeidung wesentlicher Vertragsänderungen oberstes Gebot. Jede Ergänzungsvereinbarung und jede Zusatzleistung muss akribisch im Vergabevermerk dokumentiert werden, um Schadensersatzforderungen oder Nachprüfungsverfahren von Konkurrenten rechtssicher abzuwehren.

Risiko Direktauftrag?

Verfahren als VV ohne TW ohne Wettbewerb mit nur einem bestimmten Bieter

Risikobetrachtung (1)

Sollte jetzt so verfahren werden,

-stünden dem § 134 BGB und § 138 BGB nicht entgegen, vgl nachfolgend 1..

-Unwahrscheinlich ist das Risiko einer möglichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz, vgl nachfolgend 2..

-Zu vernachlässigen ist auch das Risiko eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens, vgl nachfolgend 3..

1

Sollte jetzt so wie vorgeschlagen verfahren werden, stünden dem § 134 BGB und § 138 BGB nicht entgegen.

1.1

Ein Verstoß gegen Vergabevorschriften ist nicht vorzuwerfen.

Schon, ob die Vergaberechtsvorschriften ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstellen, ist umstritten, wird aber wohl überwiegend verneint (verneinend: KG Berlin, Beschluss vom 19. April 2012 - Verg 7/11 -, juris Rn. 89 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 - VII-Verg 37/03 - NJW 2004, 1331 ff., juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505; bejahend: Heuvels, Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; offen lassend: KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 - 2 Verg 16/04 - NZBau 2005, 538, juris Rn. 38).

Gegen die Einordnung der Vergabevorschriften als Verbotsgesetz spricht bereits, dass der Gesetzgeber das gesetzliche Verbot der Zuschlagserteilung an die Voraussetzung geknüpft hat, dass wegen des Beschaffungsvorhabens ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und dem öffentlichen Auftraggeber der Nachprüfungsantrag zugestellt worden ist.

Hieraus folgt, dass allein die Missachtung der Vergaberegeln nach dem Willen des Gesetzgebers nicht zu einem Zuschlagsverbot führt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 - VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 26; von Gehlen, NZBau 2005, 503, 505).

Für eine Missachtung der Vergaberegeln ist vorliegend indessen nichts erkennbar.

1.2

Was § 138 Abs. 1 BGB anbelangt, verstößt nur ein Vertrag, den die Parteien unter bewusster und gewollter Außerachtlassung der nach vergaberechtlichen Vorschriften zwingend erforderlichen Ausschreibung der Leistungen geschlossen haben, gegen Grundwerte des Vergaberechts und ist nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

Ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag (de-facto-Vergabe) verstößt nur dann gegen § 138 Absatz 1 BGB, wenn der öffentliche Auftraggeber überdies mit dem Auftragnehmer kollusiv zusammenwirkt (Wagner/Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03. Dezember 2003 - VII-Verg 37/03 -, juris Rn. 37).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Da sich § 138 BGB jedoch in erster Linie auf das - hier nicht zu beanstandende - Rechtsgeschäft und nicht auf das Handeln der Beteiligten oder die Umstände beim Abschluss des Rechtsgeschäfts bezieht, können die Umstände im Übrigen nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen, wenn sie diesem trotz indifferenten Inhalts ein sittenwidriges Gesamtgepräge geben (BGH, Urteil vom 17. 10. 2003 - V ZR 429/02 - NJW 2003, 3692, 3693).

Grundsätzlich ergibt sich eine Vertragsnichtigkeit nicht aus dem Verstoß gegen Vorschriften, die allein für das Vergabeverfahren relevant sind (Steck in: Ziekow/Völlink § 168 Rn. 28).

Abweichend von diesem Grundsatz kann ein Vertrag aber sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn er ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens vergeben wird und der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt, also entweder weiß, dass der betreffende Auftrag dem Vergaberecht unterfällt, oder sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt, auch kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenarbeitet (Senat, Beschluss vom 25. August 2005 – 13 Verg 8/05, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 – Verg 93/04, juris Rn. 24; KG, Beschluss vom 19. April 2012 – Verg 7/11, juris Rn. 89; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17. August 2016 – 1 U 159/14, juris Rn. 93; Prell in: BeckOK Vergaberecht § 168 Rn. 45; Gause in: Willenbruch/Wieddekind § 168 Rn. 9; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, 15. Aufl., § 138 Rn. 133).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Auch darüber hinaus kann eine Nichtigkeit bei groben Vergaberechtverstößen – insbesondere gegen Transparenzvorschriften – in Betracht kommen, was allerdings voraussetzt, dass gezielt bestimmte Unternehmen benachteiligt werden, der Auftraggeber und Auftragnehmer kollusiv zusammenwirken (Steck a.a.O.; Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs § 168 Rn. 37; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 – X ZB 14/00, juris Rn. 41) oder sich die Vergabestelle jedenfalls der Vergaberechtswidrigkeit bewusst ist oder sich zumindest einer entsprechenden Kenntnis verschließt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Juni 2008 – Verg 23/08, juris Rn. 58; Beschluss vom 12. Januar 2000 – Verg 4/99, juris Rn. 54 f.).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Weitergehend hat das Oberlandesgericht Brandenburg in einem Urteil die Nichtigkeit eines Vertrages aus dem Vorliegen gravierender Verstöße gegen Grundwertungen des Vergaberechts gefolgert, ohne ein solches Bewusstsein der Vergaberechtswidrigkeit vorauszusetzen (OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 4 U 77/14, juris Rn. 52).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt; dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt. Zu berücksichtigen ist nicht nur der objektive Gehalt des Geschäftes, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und die Motive der Parteien in die Würdigung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 299/04 - NJW 2005, 2991 ff., juris Rn. 19 m. w. N.).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Dabei können sittenwidrig auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die im krassen Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Voraussetzung dafür ist dann aber, dass alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus den Begleitumständen des Geschäfts, insbesondere den zu Grunde liegenden Motiven und den verfolgten Zwecken ergeben (BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04 - NJW 2005, 1490 f., juris Rn. 7 m. w. N.).

Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist ein unter Außerachtlassung von Vergabevorschriften zum Nachteil potentieller anderer Bieter, die deshalb keine Möglichkeit haben, sich im Rahmen eines fairen Wettbewerbs um den Zuschlag zu bemühen, geschlossener Vertrag nach § 138 Absatz 1 BGB nichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handelt und der Vertragspartner hiervon Kenntnis hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. 12. 2003 - Verg 37/03 - NJW 2004, 1331, 1334; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22. April 2010 - Verg W 5/10 -, juris Rn. 46; OLG Celle, Beschluss vom 25. August 2005 - 13 Verg 8/05 - ZfBR 2005, 719 f., juris Rn. 21; KG Berlin, Beschluss vom 11. November 2004 - 2 Verg 16/04 - NZBau 2005, 538 ff., juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Februar 2007 - 17 Verg 7/06 - NZBau 2007, 395 ff., juris Rn. 90).

Von einer bewussten Missachtung des Vergaberechts kann überhaupt nicht die Rede sein.

Im Gegenteil.

Die Frage, ob der Inhalt der Verträge den Rahmen des Üblichen verlassen hat und daher sittenwidrig ist, spielt daneben keine Rolle, weil die Umstände ihres Zustandekommens, das bewusste und gewollte Hinwegsetzen über vergaberechtliche gesetzliche Regelungen zum Nachteil potentieller Bieter und der Allgemeinheit, die ein Interesse an einem fairen Wettbewerb hat, das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigen.

Das Vergaberecht zielt nämlich nicht nur darauf ab, der öffentlichen Hand einen möglichst kostengünstigen Einkauf zu sichern. Es schützt auch - und nicht von minderer Bedeutung - die allgemeine Rechts- und Werteordnung im Sinne von Korruptionsprävention, Öffnung bzw. Erhalt eines freien Marktzugangs und Wettbewerbsschutz durch Herstellung und Bewahrung einer wettbewerblichen Beschaffungsordnung sowie die damit verbundenen subjektiven Rechte Dritter, insbesondere anderer Marktteilnehmer. Der mit der Herstellung eines Marktes durch die öffentliche Bekanntmachung bewirkte Interessenausgleich besitzt in einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine wesentliche Allgemeinwohlfunktion und genießt damit als objektives Rechtsgut den Schutz der demokratischen Rechtsordnung (rechtsstaatliche Funktion). Indem die gesetzlichen Beschaffungsregeln für den Einzelnen auch justitiabel sind, haben sie zudem freiheits- und grundrechtssichernde Funktion. Flankiert werden diese Regelungszwecke durch umfassende Transparenzanforderungen im Sinne von Informations-, Dokumentations- und Mitteilungspflichten (OLG Brandenburg, Urt. v. 16.12.2015 - 4 U 77/14 - NZBau 2016, 184, 188 Tz. 48 m. w. N.).

Das Vorliegen dieser das Urteil der Sittenwidrigkeit rechtfertigenden Voraussetzungen ist nicht anzunehmen.

Im Gegenteil.

Einem kollusiven Zusammenwirken steht nicht entgegen, dass sich das Vergaberecht nur an den öffentlichen Auftraggeber wendet und diesen zur Einhaltung der dort niedergelegten Verfahren verpflichtet. Richtig ist zwar, dass der Auftragnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet ist zu prüfen, ob der Auftraggeber sich an die Vorgaben des Vergaberechts hält. Anders liegt der Fall aber dann, wenn der Auftragnehmer weiß, dass der Auftrag ausgeschrieben werden müsste, er sich hierüber aber im Zusammenwirken mit dem öffentlichen Auftraggeber bewusst hinwegsetzt.

Aus unserer Sicht kann vorliegend nicht auf einen - auch strafrechtlich relevantes Verhalten beinhaltenden - Gesamtplan bezüglich des Zusammenwirkens, dessen Ergebnis die streitgegenständliche Vereinbarung unter Umgehung des Vergaberechts gewesen ist, geschlossen werden.

Danach ergeben sich auch aus einer unterstellten Prüfung keine relevanten bzw unkalkulierbaren Risiken.

2

Unwahrscheinlich ist das Risiko einer möglichen Inanspruchnahme auf Schadensersatz.

2.1

Unternehmen, die nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind, können dagegen nicht mit guter Aussicht auf Erfolg Schadensersatzansprüche geltend machen.

Die Teilnehmer können vom Auftraggeber verlangen, dass er das Vergaberecht beachtet. Wenn er das nicht tut, dann haben die Teilnehmer im Grundsatz einen Anspruch auf Schadensersatz. In der Regel geht der Anspruch allerdings nur auf den sog. Vertrauensschaden, also die Kosten der Bewerbung. Mittlerweile wird eigener Aufwand (Ressourcen, Personal, usw.) von der Rechtsprechung als Schaden anerkannt. Gelegentlich kann der Teilnehmer nachweisen, dass er ohne den Vergaberechtsverstoß der Gewinner des Vergabeverfahrens gewesen wäre. Das ist insbesondere der Fall, wenn es nur zwei Bieter gibt und sich im Nachhinein herausstellt, dass der Auftraggeber den Falschen ausgewählt hat. Dann muss der „eigentliche“ Gewinner so gestellt werden, als hätte er das Vergabeverfahren gewonnen. Er kann dann -aber auch nur dann in dieser besonderen Ausnahmekonstellation- uU auch den Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen.

2.2

2.2.1

Im vorliegenden Fall gibt es schon einen solchen anspruchsberechtigten Teilnehmer an einem Verfahren nicht.

Anspruchsteller wäre ja allenfalls ein Unternehmen, das im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist und dass sich gerne an einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb beteiligt hätte.

2.2.2

Dieser Anspruchsteller hätte zunächst die Erleichterung, dass er nicht zuvor einen Nachprüfungsantrag gestellt haben müsste, um ein Nachprüfungsverfahren durchführen zu lassen und um in diesem Nachprüfungsverfahren feststellen zu lassen, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht hätte durchgeführt werden dürfen und dass ihm in einem erneuten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb eine Beteiligungsmöglichkeit eröffnet werden müsste.

2.3

Entscheidend ist aber Folgendes: Wegen der regelmäßig gegebenen Unmöglichkeit, ein Vergabeverfahren fiktiv ablaufen zu lassen – es lässt sich schon nicht darlegen, wer zu welchen Bedingungen mitgeboten hätte – ist die danach erforderliche Darlegung, im Falle einer Ausschreibung das wirtschaftlichste Angebot abgegeben und den Zuschlag erhalten zu haben, nicht möglich.

Zutreffend weist Boesen (Vergaberecht, 1. Aufl., § 126 GWB Rn. 82 f), der von der prinzipiell gegebenen Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen in solchen Fällen ausgeht, auf die praktischen Probleme hin: "Dieser Nachweis wird in der Praxis aus verschiedenen Gründen nicht zu führen sein. Der Anspruchsteller, der an dem Vergabeverfahren nicht teilgenommen hat, müsste aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ein Angebot erstellen, das als das günstigste angesehen werden müsste. Da der Anspruchsteller den Auftrag aber tatsächlich nicht ausführen muss, besteht die Gefahr, dass er im Schadensersatzprozess ein Angebot erstellt, welches er in einem Vergabeverfahren, in dem er mit einer Auftragserteilung rechnen muss, so nicht vorgelegt hätte.“

Es fände dann praktisch ein "Preiswettbewerb im Schadensersatzprozess" statt. Abgesehen davon müsste das Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass ein erst nachträglich erstelltes Angebot in einem Wertungsverfahren, unter Beachtung des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Bewertungsspielraums der Vergabestelle, als das wirtschaftlich günstigste Angebot befunden worden wäre.

Abgesehen von der Tatsache, dass das Gericht nicht seine eigene Wertung an die des Auftraggebers setzen dürfte, scheiterte eine solche Feststellung schon an dem Grund, dass die Wertung der Angebote ein unvertretbarer Vorgang ist, der gerichtlich nicht nachvollzogen werden kann. Dies hat zur Konsequenz, dass Schadensersatzansprüchen von Unternehmen, die am Vergabeverfahren nicht beteiligt waren, aus praktischen Gründen selten bis gar kein Erfolg beschieden sein wird.

Danach ergeben sich keine relevanten bzw unkalkulierbaren Risiken.

Es müsste im Übrigen auch überhaupt ein interessiertes Drittunternehmen Schadensersatz gerichtlich geltend machen wollen und können.

Dafür ist nichts ersichtlich.

3

Zu vernachlässigen ist auch das Risiko eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens.

Ein öffentlicher Auftrag ist nur dann von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.

Dh es muss überhaupt ein Nachprüfungsantrag gestellt werden.

Es müsste überhaupt ein interessiertes Drittunternehmen und dann binnen vg Frist einen Nachprüfungsantrag stellen wollen und können.

Dafür ist nichts ersichtlich und davon ist aller Erfahrung nach auch nicht auszugehen.

Nach einer Entscheidung der Vergabekammer Lüneburg (Beschl. v. 12.06.2019, Az.: VgK-20/2019) haben Bieter keinen Anspruch darauf, dass die Kammer einen rechtswidrig vergebenen De-facto-Vertrag beendet oder für unwirksam erklärt, wenn die gesetzlichen Ausschlussfristen (nach § 135 Abs. 2 GWB) bereits abgelaufen sind. Ein materiell-rechtlicher Bietereinwand greift nach Fristablauf im Nachprüfungsverfahren nicht mehr.

Rechtliche Gründe und Grenzen

• Ablauf der Frist: Nach § 135 Abs. 2 GWB verfristet die Möglichkeit, die Unwirksamkeit eines De-facto-Vergabeverfahrens festzustellen (sechs Monaten nach Vertragsschluss).
• Fehlende Befugnis: Die Vergabekammer kann insbesondere nach Fristablauf keine nachträgliche Aufhebung oder Kündigung des Vertrages anordnen.

Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags ist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB präkludiert.

Danach kann die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 GWB nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der Betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Die Sechsmonatsfrist berechnet sich unabhängig von der Kenntnis des Antragstellers und der Möglichkeit der Kenntnis des Antragstellers ausschließlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.09.2013; Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, Anhang zu § 62 VgV, § 135 GWB, Rn. 64, 67). Ob es sich hierbei um ein Zulässigkeitsmerkmal oder um ein Begründetheitsmerkmal handelt, ist problematisch. Gnittke/Hattig (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 135, Rn. 64) sieht es als Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags an und bezieht sich auf die mögliche Erörterung von Rechtfertigungsgründen wie der besonderen Dringlichkeit einer Vergabe. Die Vergabekammer hält für den hier vorliegenden Fall die gegenteilige Auffassung von Maimann (Maimann in: Kulartz/Kus/Porz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 135 GWB, Rn. 46) für sachgerecht, weil die Präklusion hier nur als formales Verfahrenshindernis erörtert wurde, das einer Rechtsgüterabwägung vorgelagert ist.

Es kann auch nicht hilfsweise eine Rechtsverletzung der Antragsteller durch die rechtswidrige Beauftragung festgestellt werden.

Das wäre unzulässig, da im Vergabenachprüfungsverfahren Feststellungsanträge nur zulässig sind, wenn sich ein ursprünglich zulässiger Nachprüfungsantrag während des Nachprüfungsverfahrens erledigt (OLG Celle, Beschluss vom 07.03.2019, 13 Verg 1/19). Der Hauptantrag überwindet aber die Zulässigkeitshürden nicht, sodass es am zulässigen Nachprüfungsantrag fehlt. Darüber hinaus trat hier die Erledigung nicht erst während des Nachprüfungsverfahrens ein, sondern bestand bereits zu Beginn des Nachprüfungsverfahrens.

Dem Antragsteller steht auch nicht ein vor der Vergabekammer geltend zu machender und von der Vergabekammer gemäß § 168 GWB als Maßnahme zu verhängender Anspruch zu, den vergaberechtswidrig zustande gekommenen Vertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt gemäß der Kündigungsoption zu kündigen und danach ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Eine klare Anspruchsgrundlage des Antragstellers für einen solchen ggf. durch Antragsänderung zu konkretisierenden Antrag gibt es allerdings weder im GWB noch in der VgV. Jedoch findet sich in Erwägungsgrund 112 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU ein deutlicher Hinweis, dass eine solche Überführung vergaberechtswidriger Verträge in das Vergaberecht der Intention dem Sinne des EU-Rechts entspricht. Dort heißt es:

"Öffentliche Auftraggeber werden mitunter mit Umständen konfrontiert, die eine vorzeitige Kündigung öffentlicher Aufträge erfordern, damit aus dem Unionsrecht erwachsende Verpflichtungen im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe eingehalten werden. Die Mitgliedstaaten sollten daher sicherstellen, dass öffentliche Auftraggeber unter den im nationalen Recht festgelegten Bedingungen, über die Möglichkeit verfügen, einen öffentlichen Auftrag während seiner Laufzeit zu kündigen, wenn dies aufgrund des Unionsrechts erforderlich ist."

Insofern zeichnet sich eine Weiterentwicklung in der Rechtswahrnehmung zur Pressetextentscheidung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2008, Rn. 73, 74, "die Praxis der Vergabe eines unbefristeten öffentlichen Dienstleistungsauftrags an und für sich ist der Systematik und den Zielen der Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge fremd. Eine solche Praxis kann auf lange Sicht den Wettbewerb zwischen potenziellen Dienstleistungserbringern beeinträchtigen und die Anwendung der Vorschriften der Gemeinschaftsrichtlinien über die Öffentlichkeit der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge verhindern. Trotzdem verbietet das Gemeinschaftsrecht bei derzeitigem Stand nicht den Abschluss unbefristeter Verträge") ab.

Allerdings hat die Richtlinie die Umsetzung gemäß dem Erwägungsgrund nicht selbst vornehmen wollen, sondern dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten. Aus Art. 73 der Richtlinie ergibt sich daher keine Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers, eine Rechtsgrundlage für die Kündigung vergaberechtwidrig zustande gekommener unbefristeter Verträge zu schaffen. Im nationalen Recht gibt es nur für Rahmenverträge eine in § 21 Abs. 6 VgV verbindlich vorgegeben Höchstdauer.

Die Rechtsprechung hat in den bisher allerdings ausschließlich zum alten Recht vor 2016 vorliegenden Entscheidungen (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 17.02.2016, der Anspruch auf Kündigung eines unbefristeten Vertrags kann nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein; VK Hamburg, Beschluss vom 27.04.2006, VgK FB 2/06. Verzicht auf Kündigung ist kein neuer Auftrag) keine Verpflichtung zur Kündigung unbefristeter Verträge gesehen, selbst wenn damit Vergabe rechtswidrige Zustände aufrechterhalten werden.

Eine andere Auffassung vertraten bisher nur die VK Bund (VK Bund, Beschluss vom 08.04.2015; VK Bund, Beschluss vom 16.04.2015, VK 2 - 27/15, Der Abschluss unbefristeter Verträge sei nicht zulässig) und das OLG Naumburg (Beschluss vom 26.07.2012). Beide Entscheidungen der VK Bund wurden nicht bestandskräftig, allerdings hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 16.12.2015, Verg 24/15) die Aufhebung nicht auf eine andere Rechtsauffassung gestützt, sondern den Sachverhalt anders wahrgenommen.

Der Entscheidung des OLG Naumburg lag ein atypischer Sachverhalt zugrunde, weil die bereits ausgesprochene Kündigung eines Vertrages wieder zurückgenommen werden sollte. Der Leitsatz: "Der Antrag auf Verpflichtung, ein transparentes Vergabeverfahren durchzuführen, sei begründet" ist daher keine belastbare Grundlage für die Herleitung eines Anspruchs auf Kündigung des vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrages.

Weil der nationale Gesetzgeber trotz gleicher Wettbewerbsrelevanz davon abgesehen hat, eine dem § 21 Abs. 6 VgV gleichartige Regelung für unbefristete Verträge zu schaffen, selbst wenn sie erkennbar vergaberechtswidrig zustande gekommen sind, fehlt der Vergabekammer als Verwaltungsbehörde die für eine Maßnahme nach § 168 GWB erforderliche hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage für eine Verpflichtung zur Kündigung des ohne erforderliches Vergabeverfahren geschlossenen Vertrags.

Angesichts der Botschaft aus dem Erwägungsgrund 112 der RL 2014/24/EU mag die Vergabekammer noch nicht so weit gehen, eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen, die zur analogen Anwendung berechtigen würde. Eine Entscheidung der Vergabekammer als nachgeordneter Vergabeinstanz im Sinne des Antragsstellers würde die Antragsgegnerin zur Beschwerde ermuntern und gegenüber dem Antragsteller die Risiken einer sofortigen Beschwerde nicht zutreffend darstellen.

• Kein Zivil- oder Beihilferecht: Fragen wie zivilrechtliche Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) oder beihilferechtliche Verstöße sind nicht Teil des spezialisierten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens.

Die Vergabekammer vermag nicht über die Sittenwidrigkeit des Vertrags gemäß § 138 BGB zu befinden.

Wie oben dargestellt hat die Vergabekammer ausschließlich die Aufgabe, in den Grenzen der § 160 ff. GWB Entscheidungen über die wettbewerbsrechtliche Entscheidung des Auftraggebers zu treffen. Die etwaige Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung ist eine zivilrechtliche Rechtsfrage, die von der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist. Das gilt erst recht für die Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung im Verhältnis zu einem Drittbetroffenen. Für derartige Entscheidungen über ein bestehendes Vertragsverhältnis ist die Vergabekammer grundsätzlich nicht zuständig. Soweit die Literatur (Dreher/Hoffmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar § 135, Rn. 87; Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede GWB Vergaberecht, § 135, Rn. 149) auf Beispiele der vergaberechtspezifischen Rechtsprechung verweist, handelt es sich um alte Entscheidungen aus der Anfangszeit der Vergabenachprüfungsverfahren. Damals wurde wegen der unvollständigen Regelungen auf benachbarte Rechtsgebiete zurückgegriffen. Die Entscheidungen des OLG Brandenburg (OLG Brandenburg, Urteil vom 16.12.2015, 4 U 77/14) und des Landgerichtes Saarbrücken (Urteil vom 06.11.2014, 3 0 260/11) ergingen als Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten, nicht im Beschwerdeverfahren gegen einen Beschluss der Vergabekammer. Die für die Nichtigkeit erforderliche und faktisch sehr schwer nachzuweisende Schwelle der bewussten Missachtung des Vergaberechtes durch die Antragsgegnerin oder der kollusiven Zusammenarbeit zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener hat der Antragsteller hier nicht überschreiten können.

Die Vergabekammer ist nicht befugt, aufgrund der möglichen Beihilferelevanz gemäß der Art. 107 ff. AEUV die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses festzustellen. Die vom Antragsteller zitierte Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bezieht sich ausschließlich auf das Verhältnis der Europäischen Kommission zum betroffenen Mitgliedsstaat, nicht aber auf das Verhältnis eines öffentlichen Auftraggebers zu Anbietern im Wettbewerb.

Danach ergeben sich auch aus einer unterstellten Prüfung keine relevanten bzw unkalkulierbaren Risiken.

Risikobetrachtung (2)

Von einer Ex-Ante-Bekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 GWB raten wir in diesem Zusammenhang dringend ab.

§ 135 Abs. 3 GWB setzt Art. 2d RL 89/665/EWG bzw. RL 92/13/EWG, jeweils in der Fassung der RL 2007/66/EG, in deutsches Recht um.

Danach ist ein vergebener Auftrag nicht unwirksam, wenn

der öffentliche Auftraggeber

(1.) der Ansicht ist, dass eine Auftragsvergabe auch ohne wettbewerbliche Bekanntmachung zulässig ist, er

(2.) seine Absicht, den Vertrag abzuschließen freiwillig ex-ante bekanntmacht, und er

(3.) den Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen nach europaweiter Veröffentlichung der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung abschließt.

Diese freiwillige Bekanntmachung muss gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB u.a. eine Begründung, den Auftrag ohne wettbewerbliche Bekanntmachung zu vergeben, und den Namen des avisierten Vertragspartners umfassen.

Ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge, die ohne wettbewerbliche Bekanntmachung im EU-Amtsblatt de-facto vergeben wurden, sind andernfalls gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang unwirksam, wenn dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird. Diese Unwirksamkeit kann nicht später als sechs Monate nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden (§ 135 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit verkürzt sich auf 30 Kalendertage, wenn der Auftraggeber die nichtberücksichtigten Bieter und Bewerber über den Vertragsabschluss informiert hat oder der vergebene Auftrag im EU-Amtsblatt bekannt gemacht wurde (§ 135 Abs. 2 Satz 1 u. 2 GWB).

Die VK Westfalen, Beschl. v. 28.02.2017 – VK 1 – 02/17, hat zu der freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB Stellung genommen. Zum einen erörtert die VK Westfalen, ob die in § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB enthaltene Zehntagesfrist bei Nichtbeachtung einen Nachprüfungsantrag ausschließt. Zum anderen thematisiert sie, ob der Begriff der Ansicht in § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB objektiv oder subjektiv auszulegen ist.

§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB und § 135 Abs. 3 GWB stehen in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis (vgl. entsprechend EuGH, Urt. v. 11.09.2014 C-19/13 Fastweb, Rdnrn. 39 f.). Die durch die Ausschlussfristen in § 135 Abs. 2 GWB bedingte (schwebende) Unwirksamkeit eines nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB de-facto erteilten Auftrages tritt nicht ein, wenn ausnahmsweise die Voraussetzungen nach § 135 Abs. 3 GWB gegeben sind. Bei der Anwendung dieser Ausnahmeregelung kommt deshalb den nur für die beiden Regelfälle nach § 135 Abs. 1 GWB gedachten Ausschlussfristen nach § 135 Abs. 2 GWB keine Bedeutung mehr zu. Denn § 135 Abs. 3 GWB unterstellt die von Anfang an bestehende Rechtswirksamkeit, nicht die (schwebende) Unwirksamkeit eines vergebenen Auftrages i.S.d. § 135 Abs. 1 GWB. Dementsprechend kann im Anwendungsfall des § 135 Abs. 3 GWB auch nicht die Unwirksamkeit einer Auftragsvergabe nach § 135 Abs. 1 GWB festgestellt werden. Eine immanente Prüfung der Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB im Rahmen von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB würde dem Regel-Ausnahme-Verhältnis widersprechen. Deshalb ist der in § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB enthaltenen Zehntagesfrist ein Ausschlusscharakter beizumessen, wovon auch der EuGH auszugehen scheint, wenn er nach dem zehntägigen Fristablauf nur noch Schadensersatzklagen für möglich hält (EuGH, Urt. v. 11.09.2014 C-19/13 Fastweb, Rdnr. 62).

Die Zehntagesfrist bezweckt – ebenso wie die in § 134 Abs. 2 GWB geregelte zehn- bzw. fünfzehntägige Wartefrist – einerseits den interessierten Unternehmen vor der Auftragserteilung ein Anfechtungsrecht zuzubilligen, andererseits aber mit dem fristwahrenden, wirksam erteilten Zuschlag für Rechtssicherheit zu sorgen. Die Meinung, dass die Zehntagesfrist dem Auftraggeber lediglich ermöglichen solle, seine Entscheidung aufgrund neuer Argumente nochmals überprüfen zu können, erscheint nur in dem Sinne zutreffend, als der Auftraggeber allenfalls über Abhilfe oder Nichtabhilfe der unternehmensseitigen Einwände bzw. Rügen zu befinden hat. Erw.grd. 26 und 43 der RL 2007/66/EG machen insoweit deutlich, dass die Zehntagesfrist eine wirksame Nachprüfung ermöglichen und Rechtsunsicherheit vermeiden soll. Will ein Unternehmer deshalb den drohenden Vertragsabschluss verhindern, so muss er vor Ablauf der Zehntagesfrist des § 135 Abs. 3 GWB einen Nachprüfungsantrag einreichen, mit dem Ziel, dem Auftraggeber bei fortbestehendem Beschaffungswillen zu untersagen, den angekündigten Vertrag abzuschließen, und zu verpflichten, ein ordnungsgemäßes (wettbewerbliches) Vergabeverfahren durchzuführen. Andernfalls ist sein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Vertrag nach Ablauf der Stillhaltefrist von mindestens zehn Tagen rechtswirksam geschlossen wurde.

Zu Diskussionen lädt ferner die Meinung ein, nach der Kontrolle der drei Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB durch die Nachprüfungsinstanz müsse objektiv feststehen, dass kein Vergaberechtsverstoß durch den Auftraggeber vorläge und dass seinen subjektiven Vorstellungen keine prioritäre Bedeutung beizumessen sei. § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nimmt aber ausdrücklich auf die Ansicht und somit auf innere Tatsachen des Auftraggebers Bezug. Die weitgehende Ausblendung der subjektiven Sichtweise zugunsten einer vorrangigen objektiven Würdigung der Rechtslage scheint deshalb nicht sachgerecht zu sein. Auf die Bedeutung der subjektiven Sicht weist auch der EuGH (Urt. v. 11.09.2014 C-19/13 Fastweb, Rdnr. 48) hin, wenn er auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Auftraggebers und auf sein sorgfältiges Handeln hinsichtlich der tatsächlichen Erfüllung der Ausnahmegründe für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb hinweist. Freilich darf die Berücksichtigung subjektiver Erwägungen nicht dazu führen, dass der Auftraggeber von einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage entbunden oder gar die Darlegungs- und Beweislast zu Ungunsten eines Antragstellers umgekehrt wird. Der Auftraggeber muss seine subjektive Ansicht auf eine wettbewerbliche Veröffentlichung der Auftragsvergabe verzichten zu dürfen, klar und unmissverständlich in sachlicher und rechtlicher Hinsicht in der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung begründen, damit interessierte Unternehmen in voller Kenntnis der Sachlage entscheiden können, ob sie es für nützlich erachten, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten (vgl. EuGH, Urt. v. 11.09.2014 C-19/13 Fastweb, Rdnr. 48).

Sachverhalt

Das Herz- und Diabeteszentrum NRW in Bad Oeynhausen beabsichtigte, eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Leberdialyse-Monitore mit einem Gesamtwert von rund 1 Mio. abzuschließen. Zu diesem Zweck veröffentlichte die Vergabestelle am 30.08.2016 eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im EU-Amtsblatt und kündigte darin an, den Vertrag mit dem ausgewählten Unternehmer zehn Tage später zu schließen. Sie wies darauf hin, dass Einwände hiergegen binnen der Zehntagesfrist schriftlich zu erheben seien. Zur Begründung für das Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb verwies das Herz- und Diabeteszentrum NRW auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV, weil nur der ausgewählte Auftragnehmer Monitore liefern könne, die einer bestimmten Medizingerätenorm entsprächen und zudem mit anderen medizintechnischen Geräten kompatibel seien. Am 10.09.2016 wurde der Vertragsschluss sodann vollzogen.

Später am 16.12.2016 rügte ein Wettbewerber die Auftragsvergabe als rechtswidrig und forderte die Durchführung eines Ausschreibungswettbewerbs, an dem er sich beteiligen wolle. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Der Konkurrent beantragte daraufhin am 06.01.2017 die Nachprüfung, also noch binnen sechs Monaten nach Vertragsabschluss.

Die Entscheidung

Die VK Westfalen gab dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass die abgeschlossene Rahmenliefervereinbarung unwirksam ist.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Ein Unternehmen kann vergaberechtswidrige, aber bereits geschlossene Verträge unter Einhaltung der in § 135 GWB genannten Fristen in einem Nachprüfungsverfahren für unwirksam erklären lassen. Vorliegend war nach Ansicht der VK Westfalen nur die Ausschlussfrist von sechs Monaten nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB beachtlich. Denn der Auftraggeber hatte weder eine Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag veröffentlicht noch den Antragsteller anderweitig informiert.

Die Ausnahmeregelung des § 135 Abs. 3 GWB eröffnet unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Feststellung der eigentlich gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB eintretenden Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrages zu vermeiden. Ob die Voraussetzungen des durch § 135 Abs. 3 GWB eröffneten Ausnahmetatbestandes vorliegen, ist im Rahmen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB immanent zu prüfen. Demgemäß sind auch die Fristen in § 135 Abs. 2 GWB für die Feststellung der Unwirksamkeit nach Abs. 1 zu beachten. Einem Unternehmen, dass die in § 135 Abs. 3 GWB genannte Frist von zehn Tagen nicht für Einwände gegenüber dem Auftraggeber nutzt, ist der Weg zur Vergabekammer nicht verwehrt. Bei der Zehntagesfrist handelt es sich um keine Ausschlussfrist, sondern um eine Mindest-Stillhaltefrist, die eine wirksame Nachprüfung ermöglichen soll. Ziel dieser Stillhaltefrist ist es, dass der Auftraggeber seine Absicht, den Vertrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, aufgrund neuer Argumente von am Auftrag interessierten Unternehmen nochmals überprüfen kann.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Voraussetzungen nach § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB lagen nicht vor. Danach muss der Auftraggeber der Ansicht sein, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zulässig ist. Hierbei erfolgt eine inhaltliche Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanz, deren Intensität und Tiefe offen ist. Nach der Überprüfung muss objektiv feststehen, dass kein Vergaberechtsverstoß durch den Auftraggeber vorliegt. Rein subjektive Vorstellungen der Vergabestelle, ob die Ansicht aufgrund der konkreten Umstände in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar war, sind nach Auffassung des Münsteraner Spruchkörpers nicht ausreichend. Im vorliegenden Sachverhalt verneinte die VK Westfalen, dass der Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden konnte. Sie verwies hierbei auf den Ausnahmecharakter des § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b VgV und die deshalb gebotene enge Auslegung.

Das OLG Düsseldorf geht zusammengefasst davon aus, dass durch vorsorgliche Ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung bei Direktvergaben kaum Schutz zu erreichen ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.07.2017 – VII-Verg 13/17). Ein Auftraggeber müsse für eine Direktvergabe fehlenden Wettbewerb aus technischen Gründen im Einzelnen nachweisen. Die Frist nach § 135 Abs. 3 GWB setze jedenfalls voraus, dass die Auffassung der Zulässigkeit der Direktvergabe sorgsam gefasst und objektiv vertretbar ist.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schloss nach einer freiwilligen Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung vom 30.08.2017 am 10.09.2016 einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Systemen zur Leberunterstützungstherapie „MARS“ nebst Verbrauchsmaterialien mit der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin begründete die Direktvergabe damit, dass aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden sei. Nur die Beigeladene biete geeignete Systeme an, die mit den – ebenfalls von der Beigeladenen gelieferten – vorhandenen Dialysegeräten kompatibel seien. Insbesondere vertreibe allein die Beigeladene die von ihr hergestellten und zu beschaffenden Ersatzmonitore. Die von Antragstellerin angebotenen Schlauchsysteme „OPAL“ hätten anders als die „MARS“-Systeme kein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen.

Die Antragstellerin macht geltend, dass am Markt sehr wohl Ersatzmonitore zu beschaffen sein und legt hierfür im Nachprüfungsverfahren ein an sie gerichtetes Angebot vor. Das Konformitätsbewertungsverfahren für das von ihr angebotene System „OPAL“ könne sie in kurzer Zeit nachholen. Zudem seien die vorhandenen Dialysegeräte abgeschrieben, so dass die Antragsgegnerin zur Herstellung von Wettbewerb insgesamt neue Geräte auszuschreiben habe.

Die Vergabekammer gibt dem Nachprüfungsantrag statt.

Die Entscheidung

Das OLG Düsseldorf weist die gegen die Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde zurück.

1. Bereits für die Vergabe eines Auftrags innerhalb eines wettbewerblichen Verfahrens sei anerkannt, dass die – dem Vergabeverfahren grundsätzlich vorgelagerte – Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers, ob und was beschafft werden soll, und damit auch die Frage, welche Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen gestellt werden dürfen, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der wettbewerbsoffenen Beschaffung vergaberechtlichen Grenzen unterliegt. Diese seien nach ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gewahrt, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls vom Auftraggeber bewiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

2. Führe die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den öffentlichen Auftraggeber dazu, dass im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 2 a) oder b) VgV der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, greife das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV ein, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, mithin eine Vergabe außerhalb des Wettbewerbs, nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers unterliege damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedürfe größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führe.

3. Diese Voraussetzungen sah das OLG Düsseldorf im vorliegenden Fall nicht als erfüllt an:

a) Zwar sei die Antragsgegnerin nicht darauf zu verweisen, vollständig neue Dialysegeräte zu beschaffen. Aufgrund der erheblichen Kosten, die mit der Beschaffung neuer Dialysegeräte verbunden wäre, sei die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden, auch die bereits abgeschriebenen Dialysegeräte weiterhin zu nutzen. Darin liege weder eine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabe Parameter noch stelle die Neuanschaffung reiner Leberdialysegeräte eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung dar.

b) Die Antragsgegnerin habe aber nicht den Nachweis erbracht, dass nur die beigeladene neue Monitore liefern könne. Allein der Verweis darauf, dass die Beigeladene die Monitore ohne Zwischenhändler vertreibe, schließe nicht aus, dass gleichwohl neue Geräte am Markt verfügbar sein. Das an die Antragstellerin gerichtete Angebot über neue Geräte sei ein gewichtiges Indiz dafür, selbst wenn es zum Zeitpunkt der beabsichtigten Direktvergabe noch nicht vorgelegen habe.

c) Auch könne die Antragsgegnerin nicht darauf verweisen, dass das OPAL – Behandlungsset noch kein Konformitätsbewertungsverfahren durchlaufen habe. Sie hätte der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, dieses im Laufe des Vergabeverfahrens nachzuholen.

4. Der Nachprüfungsantrag sei auch nicht gemäß § 135 Abs. 3 GWB unzulässig, da verfristet. Zwar habe die Antragsgegnerin die beabsichtigte Direktvergabe im Amtsblatt bekannt gemacht (§ 135 Abs. 3 Nr. 2 GWB) und die Frist von zehn Kalendertagen nach § 135 Abs. 3 Nr. 3 GWB sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgelaufen gewesen, Die Antragsgegnerin durfte aber nicht der Ansicht sein, dass eine Direktvergabe vergaberechtskonform zulässig sei (§ 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB).

Das OLG Düsseldorf lässt offen, ob bei der Auslegung des § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB ein ausschließlich objektiver Maßstab anzulegen sei oder ein weniger strenger subjektiver Maßstab, der im Ergebnis auf die Vertretbarkeit der Entscheidung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht abstellt, da auch nach der zuletzt genannten Ansicht die Antragsgegnerin nicht der Ansicht sein durfte, eine Direktvergabe sei zulässig.

a) Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, reiche nicht aus. Eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichte, wenn er den Verzicht für zulässig hält, existiere nicht. Die Nachprüfungsinstanzen müssten vielmehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte feststellen können, dass der öffentliche Aufraggeber, obwohl die getroffene Entscheidung vergaberechtlich falsch war, dennoch der Überzeugung war, den Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben zu dürfen. Welche Voraussetzungen an diese Feststellungen zu stellen sind, kann nicht generell beantwortet werden, sondern hänge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

b) Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, juris Rn. 50) seien die Nachprüfungsinstanzen im Ergebnis verpflichtet, zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber, als er die Entscheidung gefällt hat, einen Auftrag direkt zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die in der Ausnahmevorschrift hierfür aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind.

c) Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt:

aa) Im Hinblick auf die Verfügbarkeit neuer Monitore am Markt habe die Antragsgegnerin den Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt und sei aufgrund dessen von falschen Tatsachen ausgegangen.

bb) Zudem sei die Antragsgegnerin – insoweit nach Auffassung des OLG Düsseldorf vergaberechtlich nicht vertretbar – von falschen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen, wenn sie aus dem Fehlen der Durchführung eines Konformitätsbewertungsverfahrens auf ein Fehlen von Wettbewerb schließt. Wie ausgeführt, hätte sie in Erwägung ziehen müssen, dass bei Bedarf das Konformitätsbewertungsverfahren auch noch im Lauf des Vergabeverfahrens durchgeführt werden könne.

Rechtliche Würdigung

1. Die Entscheidung überzeugt im ersten Teil: Eine Direktvergabe war vorliegend aus technischen Gründen nicht zulässig, jedenfalls konnte die Antragsgegnerin nicht nachweisen, dass die Monitore tatsächlich nur von der Beigeladenen geliefert werden können und dass das von Antragstellerin angebotene Produkt ungeeignet ist. Hier zeigen sich einmal mehr die hohen Anforderungen an die Dokumentation und die Sachverhaltsaufklärung, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber darauf berufen möchte, dass nur ein Unternehmen technisch in der Lage ist, den Auftragsgegenstand anzubieten.

2. Die Ausführungen zur freiwilligen Transparenzbekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB überzeugen hingegen nicht vollständig. Zwar ist es richtig, dass § 135 Abs. 3 GWB den öffentlichen Auftraggebern keinen Freibrief zur rechtssicheren, aber rechtswidrigen Direktvergabe erteilt. In der Auslegung des OLG Düsseldorf (und des EuGH) wird der Anwendungsbereich des § 135 Abs. 3 GWB aber derart eingeschränkt, dass er kaum noch Wirkung entfalten kann. Der Maßstab, ob die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers vertretbar ist, ist kaum greifbar. Auch das Risiko, den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt zu haben, bleibt vollständig beim öffentlichen Auftraggeber, obgleich dieses Risiko bei der Direktvergabe aus technischen Gründen, die eine eingehende Markterkundung erfordert, in vielen Fällen das größte sein wird. So erscheint es subjektiv vertretbar, sich auf die Angabe des Herstellers zu verlassen, dass er seine Geräte ausschließlich direkt vermarktet. Der Fehler lag im entschiedenen Fall dann allerdings jedenfalls in der unzureichenden Dokumentation der Markterkundung.

Die Nachprüfungsinstanzen werden wohl nur dann annehmen, dass die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers, dass eine (tatsächlich rechtswidrige) Direktvergabe rechtmäßig war, vertretbar war, wenn der öffentliche Auftraggeber auf abweichende Auffassungen in Rechtsprechung und/oder Literatur, jedenfalls aber auf ein ausführliches Rechtsgutachten verweisen kann.

1. Die technischen Gründe für eine Direktvergabe müssen (insbesondere durch eine entsprechende Markterkundung) sind detailliert zu ermitteln.

2. Eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung bringt nur in wenigen Fällen Rechtssicherheit nach § 135 Abs. 3 GWB. Jedenfalls sind eine detaillierte Dokumentation und eine – möglichst gutachterlich abgesicherte – rechtliche Stellungnahme des öffentlichen Auftraggebers erforderlich, aus der hervorgeht, dass eine Direktvergabe zulässig ist.

3. Bestehen Zweifel an der Zulässigkeit der Direktvergabe, ist allein die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens rechtssicher – allerdings mit dem Risiko, dass der einzig mögliche Bieter überhöhte Preise aufruft. Ggf. kann dann ein Verhandlungsverfahren nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV durchgeführt werden.

Das OLG Celle, Beschluss vom 09.11.2021 - 13 Verg 9/21 betont, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist, als Ausnahmetatbestand eng auszulegen ist. Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen zwar noch nicht haben, aber rechtzeitig erwerben können. Der Nichteintritt der Unwirksamkeit eines ohne Bekanntmachung vergebenen Auftrags nach § 135 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung zulässig ist (Satz 1 Nr.1 der Vorschrift). Der Auftraggeber muss bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen dafür tatsächlich erfüllt sind, sorgfältig gehandelt haben. Dies kann in der Regel nur dann festgestellt werden, wenn entsprechende nach außen erkennbare Tatsachen vorliegen.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin, ein Tarif- und Verkehrsverbund für den öffentlichen Personennahverkehr, schloss am 25. Mai/2. Juni 2021 mit der Beigeladenen, der n. GmbH, eine „Vereinbarung über Systemsponsoring“, deren Vertragsgegenstand in Ziff. 2 wie folgt beschrieben wird:

„n. betreibt ein Fahrradverleihsystem im Sponsoringgebiet und stellt dem Sponsor Werbeflächen für ein Markenbranding im gesamten System sowie die Integration in den Systemnamen (P.n.) bzw. die Verwendung von Eigennamen des Sponsors (…) zur Verfügung. Diese Werbeflächen werden für die Dauer der Vertragslaufzeit mit einer Gestaltung versehen, die Werbeinhalte des Sponsors transportiert. Als Gegenleistung zahlt der Sponsor einen Geldbetrag an n..“

Das Fahrradverleihsystem umfasst nach dem Vertrag ca. 1.000 Fahrräder. Die Fahrräder sind Kunden der Antragsgegnerin, die die Fahrräder mit einem Abonnement oder einem Semesterticket der Antragsgegnerin nutzen, für 30 Minuten je Mietvorgang kostenlos zur Verfügung zu stellen.

Vor dem Abschluss des Vertrages hatte die Antragsgegnerin am 29. April 2021 im Amtsblatt der Europäischen Union eine „Freiwillige Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung“ veröffentlicht. Darin heißt es, dass ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werde, weil die Leistungen wegen nicht vorhandenem Wettbewerb aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könnten. Gemeint war die Beigeladene. Die Beigeladene hatte bereits seit dem Jahr 2019 auf der Grundlage eines vergleichbaren „Systemsponsoring-Vertrags“ mit der Firma D.de ein Fahrradverleihsystem in der Innenstadt von H. betrieben.

Die Antragstellerin betreibt in größeren Städten Fahrradverleihsysteme. Sie rügte, dass es sich bei dem Vertrag vom 25. Mai/2. Juni 2021 um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe an die Beigeladene handele. Als die Antragsgegnerin der Rüge nicht abhalf, hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren beantragt. Die Vergabekammer hat festgestellt, dass der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam ist, und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB durchzuführen. Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wollen mit ihren Rechtsmitteln die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags erreichen.

Entscheidung

Die sofortigen Beschwerden haben keinen Erfolg.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere ist die Anwendung des 4. Teils des GWB eröffnet.

a) Bei der Vergabe des „Systemsponsoring-Vertrags“, dessen Gesamtwert mehr als 1 Mio. € beträgt, handelt es sich um einen entgeltlichen Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Dienstleistungen. Der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge von 214.000,00 Euro (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU ist überschritten.

aa) Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 99 Nr. 2 GWB, wie die Vergabekammer zutreffend angenommen hat und mit den Beschwerden auch nicht angegriffen wird.

bb) Der Auftrag ist auf die Beschaffung von Dienstleistungen durch die Antragsgegnerin gerichtet.

Gegenstand des Vertrags mit der Beigeladenen n. sind die Bereitstellung eines Fahrradverleihsystems im Stadtgebiet H. und bestimmte Werbeleistungen, also Dienstleistungen.

In Ziff. 2 der „Vereinbarung über Systemsponsoring“ vom 25.05./02.06.2021 wird der Vertragsgegenstand wie folgt beschrieben:

„n. betreibt ein Fahrradverleihsystem im Sponsoringgebiet und stellt dem Sponsor Werbeflächen für ein Markenbranding im gesamten System sowie die Integration in den Systemnamen (P.n.) bzw. die Verwendung von Eigennamen des Sponsors (…) zur Verfügung. Diese Werbeflächen werden für die Dauer der Vertragslaufzeit mit einer Gestaltung versehen, die Werbeinhalte des Sponsors transportiert. Als Gegenleistung zahlt der Sponsor einen Geldbetrag an n..“

Unter Ziff. 3 Abs. 2 des Vertrags ist im Anschluss an den Satz „n. räumt dem Sponsor (…) folgende Rechte für die Dauer der Vertragslaufzeit ein“ geregelt, dass die Beigeladene das Fahrradverleihsystem mit ca. 1.000 Fahrrädern betreibt sowie virtuelle Fahrradverleihstationen implementiert und dass die Werbeflächen mit Werbeinhalten der Antragsgegnerin versehen werden. Kunden der Antragsgegnerin, die bei ihr ein Abonnement oder ein Semesterticket nutzen, können die Fahrräder für 30 Minuten je Mietvorgang kostenlos nutzen (Ziff. 3 Abs. 5). Es handelt sich bei allen diesen Leistungen um vertragliche Pflichten der Beigeladenen. Dafür spricht hinsichtlich des Vorhaltens des Fahrradverleihsystems insbesondere, dass eine Verringerung der Anzahl der Fahrräder/Fahrradstationen nur im Einverständnis mit der Antragsgegnerin möglich sein soll (Ziff. 5 Abs. 5). Eine weitere Werbeleistung besteht nach dem Vertrag darin, dass der Systemname für das Fahrradverleihsystem im Sponsoringgebiet eine Kombination des Namens der Antragsgegnerin mit dem „n.-System“ oder ein Eigenname der Antragsgegnerin sein soll. Als Gegenleistung hat die Antragsgegnerin einen Geldbetrag an die Beigeladene zu zahlen sowie - ab einer bestimmten Anzahl von Abonnement- oder Semesterticketkunden, die Fahrräder kostenlos nutzen - eine zusätzliche Vergütung.

Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass sie nicht als Nachfragerin, sondern als Anbieterin von Leistungen auftrete, weil sie der Beigeladenen mit dem Vertrag das Recht einräume, mit dem Markenzeichen der Antragsgegnerin zu werben, widerspricht dies dem Inhalt des Vertrags. Nach der Präambel und Ziff. 2 bietet die Beigeladene n. der Antragsgegnerin gegen die Zahlung eines Geldbetrags nur die Möglichkeit an, dass bei dem Betrieb des Fahrradverleihsystems der Eigenname der Antragsgegnerin verwendet wird. Ein Recht der Beigeladenen, mit dem Markenzeichen der Antragstellerin zu werben, folgt aus dem Vertrag nicht. Auch bei den „Leistungen des Sponsors“ (Vertragsabschnitt Ziff. 4) ist nur die Zahlung genannt, nicht aber das Recht zur Nutzung der Marke der Antragsgegnerin.

…

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass der von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam ist. Die Antragsgegnerin hat den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung der Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war.

a) Die Antragsgegnerin beruft sich zu Unrecht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden war.

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende objektive Fehlen von Wettbewerb (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - VII -Verg 13/17 - juris Rn. 29). Die Vorschrift, des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV, die Art. 32 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen rechtzeitig erwerben können. Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder rein wirtschaftliche Vorteile im Falle der Leistungserbringung durch ein bestimmtes Unternehmen reichen nicht aus (Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl., VgV § 14 Rn. 51 m. w. N.).

Die Antragsgegnerin führt zur Begründung ihres Standpunkts aus, dass Gegenstand des Vertrags nicht die Bereitstellung eines Fahrradverleihsystems, sondern das Sponsoring des von der Beigeladenen betriebenen Fahrradverleihsystems sei. Sie habe nur ihr Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. Ihr werde durch das Vergaberecht nicht untersagt, anstatt ein eigenes Fahrradverleihsystem zu betreiben oder einen Dritten mit dem Betrieb eines Fahrradverleihsystems zu beauftragen, eine Marketingkooperation mit einem Anbieter einzugehen, der in H. bereits ein Fahrradverleihsystem aufgebaut habe, von dessen Kundenstamm und Werbewirkung die Antragsgegnerin im Rahmen einer Kooperation profitieren könne. Da die Antragsgegnerin ihre Mobilitätsleistungen nur im Gebiet des Verkehrsverbunds anbiete, ergebe eine Marketingkooperation mit einem Leihfahrradanbieter, der seine Leistungen außerhalb des Verbundgebiets, insbesondere außerhalb der Stadt H., anbiete, keinen Sinn. Es mache - so die Antragsgegnerin und ähnlich auch die Beigeladene - einen Unterschied, ob die Antragsgegnerin mit einem etablierten Unternehmen oder mit einem Newcomer auf dem Markt für nichtstationäre Leihfahrräder werbe. Außerdem wäre der Abschluss eines Sponsoringvertrags mit einem Newcomer für die Antragsgegnerin mit Unwägbarkeiten verbunden gewesen, weil unsicher sei, ob das Fahrradverleihsystem eines anderen Anbieters binnen kürzester Zeit aufgebaut werde und den Anforderungen der Antragsgegnerin an die Qualität genüge. Schließlich hätte die Antragsgegnerin, wenn sie nach der grundsätzlichen Einigung mit der Beigeladenen über eine Kooperation noch ein Vergabeverfahren durchgeführt hätte, damit rechnen müssen, dass die Beigeladene - wie in dem vorausgehenden Zeitraum - wieder mit einem privaten Unternehmen kooperiere.

Damit dürfte die Antragsgegnerin bereits keine technischen Gründe im Sinn des § 14 Abs. 4 Satz 2 b VgV aufgezeigt haben. Solche wären beispielsweise, dass es für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 14 VgV Rn. 62). Um entsprechende technischen Gründe geht es hier nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht.

Jedenfalls ist aber nicht ersichtlich, dass bei den vertragsgegenständlichen Leistungen kein Wettbewerb vorhanden ist. Wesentlicher Vertragsinhalt ist, wie ausgeführt, das Bereitstellen eines Leihfahrradsystems, wobei Fahrräder für Abonnement- und Semesterticketkunden der Antragsgegnerin bis zu 30 Minuten je Mietvorgang unentgeltlich zur Verfügung zu stellen sind, sowie bestimmte Werbeleistungen (Werbung an den Fahrrädern, Werbung in den elektronischen Zugangsmedien zu dem Verleihsystem und Integration der Antragsgegnerin in den Systemnamen). Dass diese Leistungen nicht auch von anderen Unternehmen als der Beigeladenen angeboten werden konnten, hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Die Antragstellerin wirbt als Wettberberin der Beigeladenen damit, dass sie von hochwertigen Rädern über kompetenten Kundenservice bis hin zu modernen Softwarelösungen wie mobilen Apps ein erstklassiges Rundum-Paket anbiete, welches bereits in über 50 Städten Deutschlands zum Einsatz komme und auch ganz individuell auf die Bedürfnisse der Kommune zugeschnitten werden könne. Sie trägt vor, dass sie in kürzester Zeit ein stationsloses Fahrradverleihsystem in H. betreiben und Leistungen wie die ausgeschriebenen bereitstellen könne. Die Antragsgegnerin behauptet nicht einmal, dass sie außerhalb des in H. bereits vorhandenen Angebots andere Anbieter in Erwägung gezogen habe (vgl. auch Rügeantwort vom 15. Juli 2021). Sie hätte aber ernsthafte Nachforschungen anstellen müssen, um Unternehmen zu ermitteln, die - wie möglicherweise die Antragstellerin - zur Erbringung der Leistungen in der Lage sind (vgl. EuGH, Urteil vom 15.10.2009 - C-275/08 - Rn. 61). Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargetan, dass andere Anbieter ausgeschieden seien, weil allein die Beigeladene die Leistungen in gleicher Qualität anbieten konnte und nur sie als „Marketingpartner“ geeignet war. Die Antragsgegnerin hat offenbar auch darauf verzichtet, eine nähere Markterkundung vorzunehmen. Eine Dokumentation hierzu gibt es nicht. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es sei für sie unwägbar gewesen, ob ein anderer Anbieter das Leihfahrradsystem binnen kürzester Zeit aufbauen könne, hätte sie dem durch einen frühen Beginn des Vergabeverfahrens Rechnung tragen können. Die Vergabekammer weist in diesen Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass die Antragsgegnerin den Vertragsschluss über sieben Monate vorbereitete. Hiervon abgesehen bleibt die Frage der Leistungsfähigkeit der Anbieter einer Eignungsprüfung im Rahmen eines wettbewerblichen Verfahrens vorbehalten (MüKoVergabeR I/Fett, 2. Aufl. 2018, VgV § 14 Rn. 79).

Darüber hinaus hätte die Antragsgegnerin - selbst wenn aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden gewesen wäre - § 14 Abs. 6 VgV beachten müssen. Nach dieser Vorschrift ist die Ausnahme des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV nur dann anwendbar, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die grundsätzlich gegebene Freiheit des Auftraggebers, den Gegenstand der Beschaffung nach seinen Zwecken und Bedürfnissen zu bestimmen, unterliegt insoweit engeren vergaberechtlichen Grenzen als dies bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens der Fall ist. Eine Leistungsbestimmung, die im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine solche, die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs im Ergebnis (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - VII-Verg 13/17 - juris Rn. 35;

Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 14 Rn. 46 mwN).

b) Der Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin am 29. April 2021 im Amtsblatt der Europäischen Union eine „Freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung“ veröffentlichte. Denn die Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB, unter denen die Unwirksamkeit des Vertrags nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift nicht eintritt, liegen nicht vor.

aa) Nach § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB setzt der Nichteintritt der Unwirksamkeit zunächst voraus, dass der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zulässig ist. Der Auftraggeber muss, als er die Entscheidung gefällt hat, einen Auftrag unter Durchführung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung zu vergeben, sorgfältig gehandelt haben im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen dafür tatsächlich erfüllt sind (EuGH, Urteil vom 11. September 2014 - C-19/13 - juris Rn. 50). Es handelt sich hierbei um eine innere Tatsache, die in der Regel nur dann festgestellt werden kann, wenn entsprechende nach außen erkennbare Tatsachen vorliegen. Um eine wirksame Kontrolle im Nachprüfungsverfahren sicherzustellen, dürfen die Anforderungen nicht zu gering sein. Es ist eine mutwillige Umgehung der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung abzugrenzen von einer nach bestem Wissen getroffenen fehlerhaften Entscheidung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - VII-Verg 13/17 - juris Rn. 53 ff.; Maimann in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 135 GWB Rn. 58). Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers muss aufgrund der konkreten Umstände in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar sein (OLG Düsseldorf a. a. O.; Ziekow/Völlink/Braun, 4. Aufl., § 135 GWB Rn. 94). Eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält, existiert nicht (Maimann a. a. O. Rn. 58; Ziekow/Völlink/Braun, 4. Aufl., GWB § 135 Rn. 92). Bleibt bei der Nachprüfung zweifelhaft, ob die vorausgesetzte Ansicht des Auftraggebers tatsächlich vorlag, muss die Unaufklärbarkeit zu seinen Lasten gehen, da ihn die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen des für ihn positiven Ausnahmetatbestands trifft (Maimann a. a. O. Rn. 59; MüKoVergabeR I/Fett, 2. Aufl. 2018, GWB § 135 Rn. 94; Ziekow/Völlink/Braun a. a. O. Rn. 96).

Nach diesen Maßstäben greift hier der Ausnahmetatbestand des § 135 Abs. 3 GWB nicht ein. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin aufgrund einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage in vertretbarer Weise zu der Ansicht gelangte, dass eine Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zulässig ist.

Eine dahingehende Feststellung ist schon deshalb problematisch, weil insoweit entgegen § 8 VgV jegliche Dokumentation fehlt. Belegt ist insoweit nur, dass die von der Antragsgegnerin beauftragte Rechtsanwaltskanzlei nach einer vorausgegangenen Anfrage der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2020 in einer E-Mail vom 18. Dezember 2020 eine rechtliche Einschätzung vornahm, welche inhaltlich mit der freiwilligen Ex-ante-Bekanntmachung vom 29. April 2021 übereinstimmt.

In der Ex-ante-Bekanntmachung heißt es, dass die Leistungen wegen nicht vorhandenen Wettbewerbs aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könnten; dies wird wie folgt erläutert:

„Der G. bietet seine Mobilitätsleistungen lediglich in seinem Verbundgebiet an, sodass eine Kooperation mit einem Leihfahrradanbieter außerhalb des Verbundgebiets (und insbesondere außerhalb des Stadtgebiets H.) keinen Sinn ergibt. Bei der großen Anzahl an Kunden des G. bzw. Fahrgästen im Verbundgebiet ist es zudem auch sachlich nachvollziehbar, dass ein Anbieter eine ausreichende Anzahl an Fahrrädern zur Verfügung können stellen muss, um das Mobilitätsangebot des G. ernsthaft ergänzen zu können. Eine Begrenzung auf Anbieter im Stadtgebiet H. und auf Anbieter mit einem ausreichend großen Angebot ist daher im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts des G. gerechtfertigt. Da ein entsprechendes Angebot im Stadtgebiet H. nur von der Firma n. angeboten wird, kommt für den Auftrag lediglich der Bieter n. in Betracht, sodass ein Wettbewerb ausgeschlossen ist.“

Die Antragsgegnerin hat den Verzicht auf die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens also nur damit begründet, dass vor dem Hintergrund, dass sie ihre Leistungen des öffentlichen Nahverkehrs im Raum H. anbiete, bei der Auftragsvergabe nur auf einen Anbieter zurückgegriffen werden könne, der im Stadtgebiet H. bereits ein entsprechendes Leihfahrradsystem mit einer ausreichenden Anzahl von Fahrrädern betreibe. Ein solcher Standpunkt ist nicht vertretbar. Es wird auch nicht plausibel begründet, weshalb es keinen Sinn haben soll, einen auswärtigen Anbieter mit der Erbringung der Leistungen zu beauftragen. Soweit es in der E-Mail der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei vom 18. Dezember 2020 heißt, es sei nicht zu erwarten, dass sich ein (auswärtiger) Anbieter dazu entscheiden könnte, sein Angebot auf das Verbundgebiet der Antragsgegnerin zu erweitern, und dass ein anderer Anbieter als die Beigeladene binnen kürzester Zeit ein entsprechendes System aufbauen könne, stellt dies ersichtlich eine bloße Annahme („unseres Erachtens“) dar.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin die Anwälte mit der Prüfung beauftragt und sich möglicherweise auf ihre Einschätzung verlassen hat, reicht für die Feststellung einer sorgfältigen Prüfung der Sach- und Rechtslage durch den Auftraggeber nicht aus.

bb)Es kann offenbleiben, ob die Vorabbekanntmachung auch deshalb unzureichend ist, weil sie bei den Angaben zur Einlegung von Rechtsbehelfen keinen Hinweis auf die zehntätige Frist des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB enthielt (vgl. Ziekow/Völlink/Braun, 4. Aufl., § 135 GWB Rn. 98).

c) Die sich aus § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergebende Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags ist gemäß § 135 Abs. 1 GWB a. E. festzustellen. Darüber hinaus ist die Verpflichtung des Antragsgegners auszusprechen, im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht die hier in Rede stehenden Leistungen in einem europarechtskonformen Vergabeverfahren EU-weit auszuschreiben (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 27. Januar 2021 - Verg 1/19 - juris Rn. 126).

Die Rechtsprechung der Vergabekammer des Bundes (VK Bund) und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat die Anwendung dieser Ausnahme durch strenge Nachweisanforderungen weiter stark eingeschränkt.

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b), lit. c) i.V.m. Abs. 6 der Vergabeverordnung (VgV) ist im Oberschwellenbereich eine eng gefasste Ausnahme vom unionsrechtlich verankerten Grundsatz des wettbewerblichen Vergabeverfahrens. Es ermöglicht eine Direktvergabe an ein Unternehmen, wenn dieses aufgrund technischer oder rechtlicher Alleinstellungsmerkmale objektiv als einziger Anbieter den Auftrag erfüllen kann, es zudem keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist.

Beschluss der VK Bund vom 28. Januar 2025 (VK 2-109/24) und Urteil des EuGH vom 9. Januar 2025 (C-578/23).

Rechtlicher Rahmen

Nationaler und europäischer Kontext

§ 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV setzt Art. 32 Abs. 2 lit. b) sublit. ii) der Richtlinie 2014/24/EU in deutsches Recht um und erlaubt ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, wenn „der Auftrag aus technischen Gründen nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann“ und keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung vorhanden ist (§ 14 Abs. 6 VgV)“. Diese Voraussetzungen sind unionsrechtlich teleologisch im Lichte des Wettbewerbsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1 GWB) und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 18 AEUV, § 97 Abs. 2 GWB) auszulegen. Der EuGH hat wiederholt betont, dass Ausnahmen vom Wettbewerb restriktiv anzuwenden sind (vgl. EuGH, Urt. v. 2. Juni 2016, C-410/14, Falk Pharma, Rn. 29). Entscheidend ist ein objektiver Nachweis der Ausschließlichkeit, der durch eine umfassende Markterkundung (§ 28 Abs. 1 VgV) zu erbringen ist. Die Rechtsprechung konkretisiert dabei insbesondere die Begriffe „technische Gründe“, „Ausschließlichkeit“ und „vernünftige Alternative“.

Verhältnis zu anderen Ausnahmen

Die Norm steht neben weiteren Ausnahmen wie § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV (rechtliche Alleinstellung, z. B. Monopole) und § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (äußerste Dringlichkeit). Während letztere auf außervertragliche Umstände abstellt, erfordert § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV eine inhärente Eigenschaft des Auftragsgegenstandes, die den Wettbewerb ausschließt. Dies unterscheidet die Vorschrift auch von der Ausnahmen des § 14 Abs. 4 Nr. 1 VgV (fehlender Wettbewerb aus anderen Gründen), der weniger spezifische Tatbestandsmerkmale aufweist.

Die Entscheidung der VK Bund vom 28. Januar 2025 (VK 2-109/24)

Sachverhalt

Im Verfahren VK 2-109/24 beabsichtigten mehrere gesetzliche Krankenkassen die Direktvergabe eines Auftrags ohne wettbewerbliches Verfahren über die Bereitstellung einer Plattform für dermatologische Telekonsultationen an ein Unternehmen („Unternehmen A“). Die Plattform sollte Versicherten ermöglichen, über eine Applikation orts- und zeitunabhängig Anfragen an Dermatologen zu stellen, die innerhalb von 48 Stunden eine fachärztliche Befundung, Therapieempfehlung und ggf. Verordnung erstellen. Die Auftraggeber definierten als Mindestanforderung, dass die Plattform bundesweit über 300 kassenärztlich zugelassene, niedergelassene Dermatologen umfassen müsse, um eine nahtlose Versorgung und freie Arztwahl sicherzustellen. Das Unternehmen A erfüllte diese Anforderung mit einem Netzwerk von über 300 niedergelassenen Ärzten, die telemedizinische Konsultationen mit anschließender Weiterbehandlung anbieten konnten.

Die Auftraggeber beriefen sich auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV und veröffentlichten eine Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 GWB, in der sie die technische Ausschließlichkeit von Unternehmen A betonten. Ein Wettbewerber („Unternehmen B“) stellte daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der VK Bund. Unternehmen B betrieb eine Plattform mit 22 festangestellten Fachärzten, von denen nicht alle kassenärztlich zugelassen waren. Bei Bedarf wurden Patienten an niedergelassene Ärzte verwiesen, ohne dass diese direkt in die Plattform eingebunden waren. Unternehmen B argumentierte, dass es den Auftrag ebenfalls erfüllen könne, da seine Lösung eine fachlich gleichwertige Versorgung biete.

Entscheidungsgründe

Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag statt und untersagte die Direktvergabe. Die Entscheidung stützt sich auf zwei zentrale Prüfungsebenen.

1. Leistungsbestimmungsrecht: Die VK Bund bestätigte, dass die Auftraggeber ihr Leistungsbestimmungsrecht (§ 31 Abs. 6 VgV) rechtmäßig ausgeübt hatten. Die Anforderung von über 300 niedergelassenen Ärzten war sachlich durch das Ziel einer bruchfreien Versorgungskette und die Vermeidung paralleler Strukturen gerechtfertigt. Die konkrete Zahl war nicht willkürlich, sondern orientierte sich an der Versorgungsrealität und den Strukturen von Unternehmen A. Auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot lag nicht vor, da alternative Modelle (wie das von Unternehmen B) nicht zwangsläufig gleichwertig sein mussten.

2. Technische Ausschließlichkeit und Markterkundung: Entscheidend war jedoch, dass die Voraussetzungen von § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV nicht erfüllt waren. Die Auftraggeber hatten lediglich eine Internetrecherche durchgeführt, um die (technische) Alleinstellung von Unternehmen A zu belegen. Die VK Bund hielt dies für unzureichend: Eine Markterkundung müsse aktiv und prognoseorientiert sein, um zu prüfen, ob andere Anbieter – wie Unternehmen B – ihre Leistungsfähigkeit durch Adaption oder Innovation bis zum Vertragsbeginn herstellen könnten. § 28 Abs. 1 VgV verlange eine Konsultation potenzieller Bieter, um deren Entwicklungspotenzial zu bewerten. Eine bloße Momentaufnahme des Marktes genüge nicht, da die Leistungsfähigkeit erst zum Zeitpunkt der Leistungserbringung vorliegen müsse (vgl. EuGH, Urt. v. 4. Oktober 2018, C-103/17, TNS Dimarso, Rn. 35).

Die VK Bund stellte fest, dass Unternehmen B durch eine Erweiterung seines Modells (z.B. durch Kooperationen mit niedergelassenen Ärzten) potenziell die Anforderungen hätte erfüllen können. Ohne eine aktive Marktkonsultation blieb dies jedoch ungeklärt, weshalb die Direktvergabe rechtswidrig war.

Die Rechtsprechung des EuGH (C-578/23)

Sachverhalt und Entscheidung

Im Fall C-578/23 klärte der EuGH die Anforderungen an Art. 32 Abs. 2 lit. b) sublit. ii) der Richtlinie 2014/24/EU im Kontext der Beschaffung eines IT-Systems für die tschechische Finanzverwaltung. Der Auftraggeber vergab den Auftrag direkt an einen Anbieter, da nur dieser ein System mit spezifischen Schnittstellen zu bestehenden Behördensystemen anbieten könne. Ein Wettbewerber rügte die fehlende Ausschreibung, da er durch Anpassungen eine vergleichbare Lösung hätte liefern können.

Der EuGH entschied, dass eine Direktvergabe nur zulässig ist, wenn eine „gründliche Marktanalyse“ die Ausschließlichkeit des Anbieters belegt. Diese Analyse müsse über eine passive Recherche hinausgehen und aktiv prüfen, ob andere Unternehmen durch technische Anpassungen oder Innovationen bis zum Leistungsbeginn eine Alternative bieten könnten. Der EuGH betonte, dass die technische Ausschließlichkeit nicht nur aktuell, sondern auch zukunftsbezogen zu bewerten sei, da der Wettbewerbsgrundsatz eine dynamische Marktbetrachtung erfordere.

Übergreifende Prinzipien

Die Entscheidungen der VK Bund und des EuGH konvergieren in der Forderung nach einer prognosebasierten, aktiven Markterkundung. Beide Instanzen sehen die technische Ausschließlichkeit als objektiven Tatbestand, der nicht allein durch die subjektive Einschätzung des Auftraggebers, sondern durch objektive, belastbare Nachweise zu untermauern ist. Dies schließt ein, dass potenzielle Anbieter aus angrenzenden Märkten konsultiert werden müssen, um deren Adaptions- und Innovationsfähigkeit ermitteln und bewerten zu können.

Verbleibende Möglichkeiten für eine Direktvergabe

Die Rechtsprechung schränkt die Anwendung von § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV erheblich ein, lässt jedoch unter bestimmten Voraussetzungen Spielräume. Diese sollen im Folgenden analysiert werden.

1. Technische Ausschließlichkeit

Voraussetzungen: Die technische Ausschließlichkeit liegt vor, wenn der Auftragsgegenstand inhärente Eigenschaften aufweist, die nur ein Unternehmen erfüllen kann. Beispiele sind patentgeschützte Technologien, einzigartige Infrastrukturen (z.B. bestehende Netzwerke) oder spezifische Kompatibilitätsanforderungen (vgl. EuGH, Urt. v. 16. Oktober 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn. 28). Entscheidend ist, dass keine „vernünftige Alternative“ existiert, wobei „vernünftig“ im Sinne von wirtschaftlich und technisch machbar zu verstehen ist.

Nachweis: Eine entsprechende Direktvergabe setzt eine umfassende Marktkonsultation voraus, die dokumentiert, dass kein anderer Anbieter die Anforderungen aktuell oder bis zum Leistungsbeginn erfüllen kann. Dies erfordert die aktive Einbindung potenzieller Bieter, z.B. durch eine EU-weite Bekanntmachung, und die Prüfung von Substitutionsmöglichkeiten (z.B. durch Kooperationen oder Entwicklung neuer bzw. Anpassung vorhandener Lösungen).

Grenzen: Die Rechtsprechung zeigt, dass selbst bei komplexen technischen Anforderungen (wie in Fall VK 2-109/24) die Möglichkeit von Innovationen oder Adaptionen nicht ausgeschlossen werden darf. Eine Direktvergabe ist daher nur dann haltbar, wenn die technische Ausschließlichkeit unumstößlich ist – etwa bei einem Monopol auf eine patentierte Technologie ohne realistische Umgehungsmöglichkeiten.

2. Rechtliche Alleinstellung

Voraussetzungen: § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. a) VgV adressiert die rechtliche Ausschließlichkeit (z.B. gesetzliche Monopole, Patente, Urheberrechte), doch kann auch § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV einschlägig sein, wenn die technische Erbringung durch rechtliche Rahmenbedingungen eingeschränkt ist. Beispiele sind exklusive Nutzungsrechte an Softwarelizenzen oder regulatorische Vorgaben, die nur ein Unternehmen erfüllen kann (z.B. Zulassungsvoraussetzungen).

Nachweis: Der Auftraggeber muss belegen, dass die rechtliche Einschränkung objektiv den Wettbewerb ausschließt und keine alternativen Lösungen (z.B. durch Lizenzvereinbarungen) möglich sind. Eine Marktkonsultation bleibt erforderlich, um sicherzustellen, dass keine anderen Anbieter durch rechtliche oder technische Anpassungen konkurrenzfähig werden könnten.

Grenzen: Die Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15. März 2017, Verg 6/16) verlangt eine strenge Prüfung, ob die rechtliche Alleinstellung tatsächlich zwingend ist oder ob sie durch den Auftraggeber künstlich geschaffen wurde (z.B. durch übermäßige Spezifikationen).

3. Kombination mit äußerster Dringlichkeit

Voraussetzungen: § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erlaubt ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei „äußerster Dringlichkeit“, die durch unvorhersehbare Ereignisse bedingt ist. In Kombination mit § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) VgV könnte dies relevant sein, wenn die technische Ausschließlichkeit temporär ist und durch Zeitdruck verstärkt wird (z.B. bei der Beschaffung eines Ersatzsystems nach einem Ausfall).

Nachweis: Die Dringlichkeit muss objektiv unvorhersehbar und darf nicht vom Auftraggeber selbstverschuldet sein (vgl. EuGH, Urt. v. 11. Dezember 2014, C-113/13, Spezzino, Rn. 50). Gleichzeitig muss die technische Ausschließlichkeit durch eine – wenn auch verkürzte – Markterkundung belegt werden, die alternative Lösungen ausschließt.

Grenzen: Die VK Bund hat klargestellt, dass Dringlichkeit allein nicht ausreicht, wenn die technische Ausschließlichkeit nicht eindeutig ist. Die Kombination bleibt daher ein Ausnahmefall.

4. Spezifische Kompatibilitätsanforderungen

Voraussetzungen: Wenn ein Auftrag die Integration in bestehende Systeme erfordert und nur ein Anbieter diese Kompatibilität gewährleisten kann (z.B. durch proprietäre Schnittstellen), könnte eine Direktvergabe gerechtfertigt sein. Dies war im Fall C-578/23 ein zentraler Streitpunkt vor dem EuGH. Der Gerichtshof stellte fest, dass solche Anforderungen nur dann eine Ausnahme vom Wettbewerb rechtfertigen, wenn sie objektiv notwendig sind, um die Funktionalität des bestehenden Systems zu gewährleisten, keine zumutbaren Alternativen (z. B. interoperable Geräte anderer Anbieter) verfügbar sind und die Exklusivität nicht vom Auftraggeber selbst durch frühere Entscheidungen (z. B. fehlende Offenlegung von Schnittstellen) künstlich geschaffen wurde. Der EuGH entschied insoweit, dass die Direktvergabe in diesem Fall unzulässig war, da die spezifischen Kompatibilitätsanforderungen nicht ausreichend begründet wurden. Der Auftraggeber hätte die technischen Spezifikationen so gestalten müssen, dass sie den Wettbewerb nicht unverhältnismäßig einschränken, etwa durch Offenlegung von Schnittstellen oder die Zulassung gleichwertiger Lösungen. Die bloße Tatsache, dass ein Anbieter durch vorherige Aufträge eine Infrastruktur aufgebaut hat, reicht nicht aus, um eine technische Alleinstellung zu begründen.

Nachweis: Die Kompatibilität muss technisch zwingend und nicht durch Standardisierung oder Schnittstellenanpassung überwindbar sein. Eine Marktkonsultation muss zeigen, dass andere Anbieter keine vergleichbare Lösung entwickeln können – auch nicht durch Kooperationen oder Reverse Engineering.

Grenzen: Der EuGH verlangt eine strenge Prüfung, ob die Kompatibilitätsanforderung notwendig ist oder ob sie durch eine offene Ausschreibung (z.B. mit Funktionsbeschreibung statt Produktspezifikation) hätte umgangen werden können.

Praxisrelevante Einschränkungen

Die Rechtsprechung zeigt, dass die Hürden für eine Direktvergabe mittlerweile extrem hoch geworden sind, wenn potenzielle Anbieter durch Innovationen oder Kooperationen leistungsfähig werden könnten. Selbst in Fällen eindeutiger technischer Spezifikationen (wie in VK 2-109/24) bleibt die Prognose über die Marktentwicklung entscheidend. Ein wettbewerbliches Verfahren ist daher oft die sicherere Wahl, da Nachprüfungsverfahren regelmäßig erfolgreich sind, wenn die Markterkundung und rechtliche Beurteilung unzureichend war.

Fazit 

Die Entscheidungen der VK Bund und des EuGH verdeutlichen, dass eine Direktvergabe im Oberschwellenbereich eine aktive, prognoseorientierte und EU-weite Marktkonsultation erfordert. Ohne diesen Nachweis – der auch das Innovationspotenzial anderer Anbieter abdeckt – ist § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. b) bzw. lit. c) VgV kaum anwendbar. Die technische oder auch rechtliche Ausschließlichkeit muss zum einen unumstößlich sein und darüber hinaus ausführlich dokumentiert sein.

Wir lassen uns vor diesem Hintergrund auch und unter Berücksichtigung und trotz der neueren Rechtsprechung wie vor von den folgenden Erwägungen leiten:

Wir berufen uns mit sehr fundierter Begutachtung auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden war.

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb erfordert das vom öffentlichen Auftraggeber darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende objektive Fehlen von Wettbewerb (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 - VII -Verg 13/17 - juris Rn. 29). Die Vorschrift, des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV, die Art. 32 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2014/24/EU umsetzt, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU). Es muss auch ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die für den Auftrag notwendigen Fähigkeiten und Ausstattungen rechtzeitig erwerben können. Zweckmäßigkeitsüberlegungen oder rein wirtschaftliche Vorteile im Falle der Leistungserbringung durch ein bestimmtes Unternehmen reichen nicht aus (Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl., VgV § 14 Rn. 51 m. w. N.).

Technische Gründe im Sinn des § 14 Abs. 4 Satz 2 b VgV sind beispielsweise, dass es für einen anderen Wirtschaftsteilnehmer technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen, oder dass es nötig ist, spezielles Wissen, spezielle Werkzeuge oder Hilfsmittel zu verwenden, die nur einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer zur Verfügung stehen (Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 14 VgV Rn. 62).

Um dergestalt technische Gründe geht es vorliegend.

Die Überlegungen sind tragend.

Es handelt sich um relevante Stimmen aus der vergaberechtlichen Fachliteratur.

Ein identischer Sachverhalt ist noch nicht entschieden worden.

Es ist zu beobachten, dass die Rechtsprechung tendenziell enger und strenger wird.

Letzte, absolute und garantierte Sicherheit, dass wir richtig liegen, haben wir nicht und können wir nicht geben.

Wir haben jedenfalls relevante Gründe dargetan.

Solche liegen nach unserer Auffassung vor.

Wir müssen eine Nachprüfung in der Sache nicht scheuen.

Wir stehen insoweit gut dar.

§ 135 Abs. 3 GWB gewährt schon deshalb in diesem Sinne kein Mehr an Sicherheit.

§ 135 Abs. 3 GWB eröffnet auch insoweit kein relevantes Mehr an Sicherheit als die Ausnahmeregelung des § 135 Abs. 3 GWB nur unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit eröffent, die Feststellung der eigentlich gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB eintretenden Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrages zu vermeiden. Ob die Voraussetzungen des durch § 135 Abs. 3 GWB eröffneten Ausnahmetatbestandes vorliegen, ist im Rahmen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB immanent zu prüfen. Demgemäß sind auch die Fristen in § 135 Abs. 2 GWB für die Feststellung der Unwirksamkeit nach Abs. 1 zu beachten.

Aber eben zu beachten ist, dass einem Unternehmen, dass die in § 135 Abs. 3 GWB genannte Frist von zehn Tagen nicht für Einwände gegenüber dem Auftraggeber nutzt, der Weg zur Vergabekammer nicht verwehrt ist. Bei der Zehntagesfrist handelt es sich um keine Ausschlussfrist, sondern um eine Mindest-Stillhaltefrist, die eine wirksame Nachprüfung ermöglichen soll. Ziel dieser Stillhaltefrist ist es, dass der Auftraggeber seine Absicht, den Vertrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, aufgrund neuer Argumente von am Auftrag interessierten Unternehmen nochmals überprüfen kann.

Entscheidend ist für uns Folgendes:

§ 135 Abs. 3 GWB stößt mögliche Wettbewerber zu einem frühen Zeitpunkt direkt darauf, dass eine Auftragserteilung beabsichtigt ist.

Eine Nachprüfung ist auch bei § 135 Abs. 3 GWB noch 6 Monate möglich, wenn auch nicht unbedingt erfolgreich.

Uns geht es entscheidend darum, nicht unnötig Aufmerksamkeit zu erzeugen und keine unnötige Veranlassung für einen eine Auftragserteilung hindernden Nachprüfungsantrag zu geben.

Mit der Stellung des Nachprüfungsantrags und der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber ergibt sich ein gesetzliches Zuschlagserteilungsverbot.

Ein Nachprüfungsantrag ist schnell gestellt.

Die Hürden sind relativ niedrig.

Ein Verbot der Zuschlagserteilung vor Vertragsschluss ist schnell und einfach zu erreichen.

Selbst wenn im Ergebnis der Nachprüfungsantrag unzulässig und/ oder unbegründet wäre.

Nur ein offensichtlich unzulässiger/ unbegründeter Nachprüfungsantrag wird nicht zugestellt.

Dann stehen wir mit unserem Projekt und dann geht nichts mehr.

Wir wollen schlicht möglichst schnell in die Beauftragung kommen und möglichst schnell Fakten schaffen.

Das Nachprüfungsverfahren ist langwierig und kann verzögert werden.

Damit würde -und das ist ein interessanter Ansatz- tendenziell ein später gestellter Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig.

Dem Vergabesenat bliebe nur eine Feststellung, ohne dass erbrachte Leistung rückabgewickelt werden könnten/ müssten.

Diesen Ansatz verfolgt in einer bislang zu Unrecht wenig berücksichtigten Entscheidung das OLG Naumburg, OLG Naumburg, Beschluss vom 12.11.2025 – 6 Verg 2/25. Das OLG hat sich mit der Frage befasst, dass ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages unzulässig ist, wenn eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung ausgeschlossen ist. Ein auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützter Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages ist unzulässig, wenn eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung ausgeschlossen ist. Mit dem Ausscheiden der Rückabwicklungsmöglichkeit erlischt gleichsam der Beschaffungsbedarf. Ein auftraggeberseitiges Interesse an einer entsprechenden Ausschreibung besteht nicht mehr, was das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt.

Gründe
I.

Die Antragsgegnerin veröffentlichte im Amtsblatt der europäischen Union vom 28.01.2025, dass die Lieferung von 115 Endgeräten (Tablets) und Software im Rahmen der landesweiten Digitalisierung für die mobile Datenerfassung im Rettungsdienst an die Firma … am 18.12.2024 vergeben wurde. Der geschätzte Auftragswert ohne Mehrwertsteuer wurde mit … Euro angegeben. Ziffer 6. der Bekanntmachung ist als Begründung der Direktvergabe zu entnehmen, dass der Auftrag nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden könne, da aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Als sonstige Begründung ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 2c) der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) angeführt.

Gemäß dem Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 31.01.2025 erging der Beschluss in der Sondersitzung vom 18.12.2024 des Ausschusses für Finanzen, städtische Beteiligungsverwaltung und Liegenschaften und des Ausschusses für städtische Bauangelegenheiten und Vergaben hinsichtlich der Lieferung von 115 Tablets und Software im Rahmen der landesweiten Digitalisierung für die mobile Datenerfassung im Rettungsdienst an die Firma … zu einer Bruttosumme von … Euro. Begründet wurde die Beschaffung damit, dass das Land Sachsen-Anhalt am 06.12.2024 Zuwendungen in Höhe von … Euro für die Tablets und Software bewilligt hat. Als Voraussetzung für die Auszahlung der Mittel wurde angeführt, dass die Mittel noch im Jahr 2024 verwendet werden.

Die Antragsgegnerin arbeitet mit den Landkreisen … sowie … in einem Modellprojekt für den sogenannten Telenotarzt zusammen. Im Bereich Software hat sich die Antragsgegnerin in Abstimmung mit den v. g. Landkreisen für die Fortentwicklung eines Bestandssystems und gegen einen Softwarewechsel entschieden. Es soll das vorhandene zentrale, digitale und mobile Patientendatenerfassungssystem für einsatz- und abrechnungsrelevante Daten im Rettungsdienstbereich … erweitert werden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin soll neben der Nutzung der bereits vorhandenen Stammdaten und Konfigurationen auch die Fortsetzung des Einsatzes der sich in Gebrauch befindlichen digitalen Stifte ermöglichen.

Die Auslieferung der Tablets an die Antragsgegnerin erfolgte am 20.12.2024. Auf die Antragsgegnerin entfallen 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software an die beiden Landkreise fand am 14.01.2025 statt.

Die Antragstellerin hat mittels anwaltlichen Fax-Schreibens vom 04.02.2025 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 160 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vor der 1. Vergabekammer beantragt.

Am 05.02.2025 ist der Antrag auf Nachprüfung unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 02/25 der Antragsgegnerin übersandt worden. Gleichzeitig wurde sie darüber informiert, dass die Wirksamkeit der geschlossenen Verträge überprüft werde und aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen.

Nach Prüfung der Vergabeunterlagen stellt die erkennende Kammer fest, dass die Bieterin … ein formell vollständiges Angebot abgegeben hat.

Die Antragstellerin lässt anwaltlich vortragen,

dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Ihre Rechtsverletzung ergebe sich daraus, dass sie nicht die Möglichkeit hatte, am Vergabeverfahren teilzunehmen, obwohl der zu vergebende Auftrag zum Kerngeschäft der Antragstellerin gehöre. Es gehe nicht nur um die Frage des entgangenen Auftrags, sondern zusätzlich um die Frage der entgangenen Referenz. Die unterbliebene ex ante Bekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 GWB führe zur Intransparenz. Wenn die Antragsgegnerin der Auffassung gewesen sei, dass ihr eine gesetzliche Ausnahme der Vergabe eines Auftrags ohne vorherige europaweite Bekanntmachung gestatte, dann hätte sie eine Bekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB vornehmen müssen. Auch Artikel 2d Abs. 4 der Rechtsmittelrichtlinie erlaube die Vergabe eines Auftrags unter Verzicht auf eine europaweite Bekanntmachung nur dann, wenn zuvor die Absicht bekanntgegeben worden sei, einen Auftrag im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. In diesem Zusammenhang sei die Einlassung der Antragsgegnerin, dass sie gemäß § 17 Abs. 5 VgV auf eine Bekanntmachung verzichten dürfe, neben der Sache. Denn die Antragstellerin greift gerade an, dass die Antragsgegnerin zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass nur ein Unternehmen die Leistung erbringen könne. Deshalb durfte die Antragsgegnerin nicht das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wählen und sich folglich auch nicht auf § 17 Abs. 5 VgV berufen. Bereits aus diesem Versäumnis sei die erfolgte Vergabe der Antragsgegnerin nichtig.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem begründet, da die Antragsgegnerin ein fehlerhaftes Vergabeverfahren durchgeführt habe. Bereits die Bekanntmachung vom 28.01.2025 sei nicht korrekt erfolgt, da man keine weiteren Beschaffer als … genannt habe.

Zudem sei die Antragsgegnerin weder berechtigt gewesen ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zu wählen, noch habe man das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die … sich auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen könnte. Es gebe eine ganze Reihe von Unternehmen, die Tablets und Software für den Rettungsdienst anbieten könnten.

Soweit die Antragsgegnerin den Standpunkt vertrete, dass nur die … den Auftrag erhalten könne, da die Hard- und Software nur von ihr geliefert und hergestellt werden könnte und diese zu anderen Anbietern nicht kompatibel seien, könne dies nicht überzeugen. Die Begründung sei unvollständig, weil sie allgemein gehalten sei. Weder habe man mitgeteilt, um was für eine Hardware es sich handele, noch welche Art Software zum Einsatz komme. Zudem habe man nicht nachgewiesen, dass die von ihr genutzte Software keine Open Source Software, die allgemein zugänglich und nicht durch Urheberrecht belegt sein dürfe, sei. Ebenfalls habe die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung nicht bedacht, dass gemäß § 69a Abs. 2 UrhG Ideen und Grundsätze, die einem Element eines Computerprogramms zu Grunde lägen einschließlich der den Schnittstellen zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze nicht vom Urheberrecht geschützt seien. Dadurch werde zugelassen, dass ein proprietäres Computerprogramm mit anderen Programmen zumindest insoweit kompatibel sei, als Daten aus dem proprietären Computerprogramm übernommen werden könnten.

Der Einsatz der Software der … bedeute, dass die … einen Unterauftragnehmer einsetze. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die … in die Rechte und Pflichten der … eingetreten und somit Rechtsnachfolgerin sei. Da die … im Vergabeverfahren nicht als Unterauftragnehmer angegeben worden sei, habe sie folglich auch nicht die notwendigen Erklärungen, wie z. B. Tariftreueerklärung, abgegeben.

Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens habe die Antragsgegnerin vorgetragen, dass kein Urheberrecht vorläge. Daraus schließe die Antragstellerin, dass kein Ausschließlichkeitsrecht der … vorhanden sei, so dass sich die Antragsgegnerin nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 2 c) VgV hätte berufen dürfen. Außerdem hätte man in der Vergabeakte begründen müssen, warum die Antragsgegnerin keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung anstelle der beschafften Software sehe und den Nachweis erbringen müssen, dass der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsparameter sei, § 14 Abs. 6 VgV.

In der europaweiten Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag, berufe sich die Antragsgegnerin zu Recht nicht auf die Eilbedürftigkeit, da bereits entschieden worden sei, dass der drohende Verlust von Fördermitteln keine besondere Dringlichkeit begründen könne.

Es sei zudem keine Notwendigkeit erkennbar, warum die Tablets nicht als eignes Los hätten vergeben werden können. Der Hinweis der Antragsgegnerin, dass bei einer Trennung von Software und Tablets die Fördermittel nicht mehr rechtszeitig abgerufen werden könnten, berechtige die Antragsgegnerin nach den vergaberechtlichen Regeln nicht dazu, eine de facto Vergabe vorzunehmen. Denn nach der Rechtsprechung, könne der drohende Fördermittelverlust kein besonders dringliches Interesse an einem schnellen Zuschlag begründen. Die Beauftragung der Firma … sei nicht von dem Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegnerin gedeckt. Denn das beziehe sich nur auf das “Wie” der Leistung, nicht aber darauf, wer die Leistung erbringen wird. Dies solle gerade im wettbewerblichen Verfahren ermittelt werden. Auf der Seite der … weise man ausdrücklich darauf hin, dass der Vertrieb nicht nur über die Firma selbst erfolge, sondern ebenso über die Firma …. Bereits dies spreche gegen ein Ausschließlichkeitsrecht der …, denn es sei davon auszugehen, dass sie der … Nutzungsrechte eingeräumt habe, so dass diese also eine der vernünftigen Alternativen zur Vergabe an nur ein Unternehmen gewesen wäre. Ausweislich der Entscheidung “GFD” des europäischen Gerichtshofs (EuGH), Rs. C-578/23 vom 09.01.2025, sei das Vorgehen der Antragsgegnerin gerade nicht mehr von ihrem Leistungsbestimmungsrecht gedeckt. Denn es sei entschieden worden, dass der Auftraggeber beweisen müsse, dass ihm das Vorliegen der Ausschließlichkeitssituation nicht zuzurechnen sei, er die Ausschließlichkeitssituation nicht in einem früheren Vergabeverfahren erst zu Unrecht herbeigeführt habe und er alles getan habe, um die Ausschließlichkeitssituation zu beenden. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin sei nicht abzulesen, ob sich ein anderer geeigneter Softwarehersteller finden lassen würde. Weiter verlange der Gerichtshof, dass der Auftraggeber wirtschaftlich vertretbare Mittel einsetze, um die Ausschließlichkeitssituation zu beenden. Ferner sei zu prüfen, ob der Auftraggeber die Ausschließlichkeitssituation herbeigeführt habe, indem er ursprünglich bereits eine Software beschafft habe, die eine solche Ausschließlichkeitssituation herbeiführte, obwohl ihm das bereits zum damaligen Beschaffungszeitpunkt nicht erlaubt gewesen sei. Zu diesem Aspekt sei ein weiterer Vortrag erforderlich, weil nicht klar sei, wie es zu der ursprünglichen Beschaffung der … Software kam. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass laut der o. g. Entscheidung, es keine Rolle spiele, ob es zum damaligen Zeitpunkt der ursprünglichen Beschaffung keine Alternative gegeben habe. Aufgrund der aktuellen Richtlinie 2014/24/EU müsse alles getan werden, um die Ausschließlichkeitssituation zu vermeiden. Nach Auffassung der Antragstellerin sei allein maßgeblich, ob bei der ursprünglichen Beschaffung hinreichend geprüft worden sei, ob es Alternativen gegeben habe. Im Rahmen der rechtlichen Überprüfung eines Vergabeverfahrens, in dem der Auftraggeber sich darauf berufe, dass diese Software bereits bei ihm vorhanden sei, müsse nach dem EuGH die Frage der ursprünglichen Beschaffung aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes aufgeklärt werden. Die antragsgegnerseitige Argumentation, dass ein Bestandssystem erweitert werden solle, halte weder ein vergaberechtlich noch einer Überprüfung unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit stand. Es solle eben gerade nicht ein einmal verwendetes System jahrzehntelang weiter beschafft werden. Zudem entspreche das von der … eingeführte System nicht mehr dem aktuellen Stand der Technik, denn die Systeme hätten sich weiterentwickelt und die neuen Systeme könnten die Stammdaten und die Konfigurationen in den Gebietskörperschaften aus den alten Systemen übernehmen. Die erforderlichen Schnittstellen müssten offengelegt werden.

Des Weiteren werde darauf verwiesen, dass die Antragstellerin nicht lediglich ePens und die dazugehörige Software vertreibe, denn sie baue und biete auch Tablets als auch Software an.

Laut Leistungsbeschreibung sollen Tablets beschafft werden, was einen neuen Beschaffungsgegenstand und keine Erweiterung eines bestehenden Systems darstelle, wenn man bisher mit … dokumentiert habe. Während damit das Protokoll handschriftlich erstellt werde, ermögliche der Einsatz von Tablets das Anwählen von Menüs, die die jeweilige Einsatzsituation wiedergeben.

Im Leistungsverzeichnis werde ein iOS-Endgerät von der Firma Apple verlangt. Die Vorgabe des iOS-Betriebssystems der Antragsgegnerin bedeute, dass für die digitale Datenerfassung Apple Geräte angeboten werden müssen, da nur darauf das iOS-Betriebssystem laufe. iOS als proprietäres Betriebssystem stünde im Eigentum des Entwicklers und er bestimme auf welcher Hardware sie laufen. Dieses laufe nur auf der Hardware der Firma Apple. Dabei sei die Besonderheit, dass dieses System in der Regel Software Applikationen, die nicht von Apple zugelassen wurden, ablehne. Entscheidend sei, dass die bisher zur Frage des Einsatzes von proprietärer Software ergangenen Entscheidungen überholt seien, weil Verordnungen der EU die Firma Apple verpflichteten, die vollständige Kompatibilität ihres iOS-Betriebssystems herzustellen. Da es sich um eine Verordnung handele, seien die Regelungen des Digital Market Acts (DMA) im nationalen Recht unmittelbar anwendbar. Die Verordnung habe das Ziel sog. Torwächter zu verpflichten, ihre Dienste so zur Verfügung zu stellen, dass in der Union niedergelassene gewerbliche Nutzer, uneingeschränkt mit diesen Diensten arbeiten können, Art. 1 Abs. 2 DMA. Die Europäische Kommission habe am 05.09.2024 entschieden, dass Apples iOS-Betriebssystem als Torwächter zu betrachten sei. Die Antragsgegnerin sei folglich als Endnutzerin anzusehen. Außerdem seien Torwächter gemäß Art. 6 Abs. 7 DMA verpflichtet, gewerblichen Nutzern und alternativen Anbietern von Diensten, die zusammen mit zentralen Plattformdiensten oder zu deren Unterstützung erbracht werden, kostenlos wirksame Interoperabilität zu denselben Betriebssystem-, Hardware- oder Software-Funktionen zu gestatten, die der Torwächter bei der Erbringung solcher Dienste zur Verfügung habe oder verwende, unabhängig davon, ob die Funktionen Teil des Betriebssystems seien.

Zusätzlich lege Art. 7 Abs. 1 DMA ausdrücklich fest, dass Torwächter verpflichtet seien, die Interoperabilität nummernunabhängiger interpersoneller Kommunikationsdienste sicherzustellen. Sollte die Antragsgegnerin vortragen, dass große Unternehmen wie Apple sich nicht an den DMA halten würden, so greife dies nicht, denn die Strafzahlungen seien hoch. Das Risiko, bei einem Verstoß gegen den DMA seien so hoch, dass nicht zu befürchten sei, dass die notwendigen Schnittstellen für die Einbindung eines anderen Systems in ein bereits vorhandenes iOS-Betriebssystem oder die Möglichkeit der Verbindung anderer Systeme mit Apple Applikationen nicht offengelegt werden. Das Vergabeverfahren dürfe deshalb nicht auf iOS-Systeme beschränkt werden, sondern müsse auch andere Systeme wie beispielsweise … oder … zulassen. Die Vorgabe von iOS stelle damit eine indirekte Produktvorgabe für die Hardware und eine direkte Produktvorgabe für die Software dar. Produktvorgaben seien gemäß § 31 Abs. 6 VgV nicht gestattet. Der Antragsgegnerin sei es daher nicht erlaubt, die Software der Firma … zu verlangen. Dabei spiele es keine Rolle, ob diese Software als Torwächter eingestuft werden könne oder nicht. Es liege kein Grund vor, warum die Software zum Einsatz kommen müsste.

Im Übrigen sei nicht klar, ob es sich um den Wartungsvertrag der … oder des Unterauftragnehmers handele. Fest stehe jedoch, dass es einem Auftraggeber nicht gestattet sei, ein bestehendes Vertragsverhältnis immer weiter fortzusetzen, in dem er den in der Regel unterhalb der Schwellenwerte liegenden Wartungsvertrag verlängere.

Nach den öffentlich verfügbaren Informationen sei außerdem nicht nachvollziehbar, warum die … geeignet sein soll, einen Auftrag in einem so sensiblen Bereich wie dem Rettungsdienst zu erhalten. Bereits beim Aufrufen der Seite werde gegen geltendes Recht verstoßen, weil der Nutzer keine Möglichkeit habe, eine Auswahl zu treffen. Zudem sei der Service der Firma nicht für den Rettungsdienst geeignet, der rund um die Uhr zur Verfügung stehen müsse, da der technische Support nur in der Zeit von 10.00 bis 19.00 Uhr angeboten werde. Auch habe die Antragsgegnerin das Angebot nicht ordnungsgemäß geprüft, denn man habe teilweise alte Formulare verwendet bzw. unvollständig ausgefüllt, wie die mit dem Angebot übersandte Russlanderklärung. Seit 2022 seien jedoch weitere Änderungsverordnungen zu Russlandsanktionen ergangen, die vom abgegebenen Formular nicht erfasst seien. Aus diesem Grund sei sowohl die Vergabe der Software als auch der Tablets rechtswidrig.

Es werde zudem bestritten, dass eine Schulung des Personals durch die Erhaltung der Bestandssoftware nicht erforderlich sei, denn die Antragsgegnerin habe bisher über … dokumentiert. Daher sei unverständlich, dass man gemäß den Positionen 13 und 14 des Leistungsverzeichnisses Schulungen vorgesehen habe. Eine Administratoren- und Mitarbeiterschulung sei notwendig, wenn ein neues System beschafft werde. Für das vorhandene System habe die Antragsgegnerin die Mitarbeiterschulung nach Pos. 14 bereits im Haus, so dass eine erneute Schulung beim bisherigen System nicht notwendig wäre.

Ebenfalls habe die Antragsgegnerin in Pos. 6 des Leistungsverzeichnisses Halterungen für die iOS-Endgeräte ausgeschrieben. Wenn die Antragsgegnerin ein bestehendes System lediglich erweitert hätte, so hätte sie die bisherigen Halterungen weiter nutzen können. Da neue Halterungen angebracht werden sollten, weise dies darauf hin, dass es sich um einen vollständig neuen Beschaffungsbedarf handele. Die Antragsgegnerin wäre demnach verpflichtet gewesen, ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Nach Pos. 10 des Leistungsverzeichnisses seien Leistungen des Projektmanagements erforderlich. Es stellt sich die Frage, wozu ein Projektmanagement notwendig sei, wenn es sich lediglich um die ergänzende Beschaffung zu einem bereits vorhandenen System handele. Die Beauftragung eines Projektmanagements sei jedoch nur dann erforderlich, wenn ein neues Produkt eingeführt werden solle, was vorliegend offensichtlich der Fall sei.

Auch sei nicht plausibel, dass gemäß Pos. 11 die Erstellung der geschuldeten Schnittstellen vorgesehen sei, wenn lediglich weitere Tablets zur Nutzung des vorhandenen Systems angeschafft werden sollten. Wenn ein System vorhanden sei, dann seien die Schnittstellen bereits hergestellt worden. Auch dies deute darauf hin, dass nicht ein bereits vorhandenes System ergänzt werden, sondern ein neues System beschafft werden solle.

Die angegebene Schutzklasse IP 67 bedeute, dass ein Tablet vollständig staubdicht sei und komplett unter Wasser getaucht werden könne. Aus haushaltsrechtlichen Gründen dürfe die Antragsgegnerin trotzdem nichts beschaffen, was sie nicht benötige. Eine Begründung sei nicht zu erkennen, so dass davon ausgegangen werde, dass ein bestimmtes Produkt beschafft werden solle. Für den Einsatzzweck der Antragsgegnerin reiche die Schutzklasse IP 54.

Im Übrigen habe die Antragsgegnerin ein Leistungsverzeichnis formuliert, dass man so nicht erfüllen könne. Laut Personalakquise für den Rettungsdienst setze die Antragsgegnerin für die Beatmung das Gerät … der Firma … ein. Dieses Gerät könne nicht mit iOS kommunizieren. Der Anforderung, dass alle Gesundheitsdaten aus dem Rettungswagen auf die Endgeräte übertragen werden, sei mit dem von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen System und den bei ihren vorhandenen Geräten nicht möglich.

Ebenso habe die Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass die Beschaffung im Rahmen des § 132 GWB erlaubt sein könnte. Eine Ausnahme nach § 132 Abs. 3 GWB scheitere bereits daran, dass der Wert der Beschaffung den Schwellenwert übersteige. Für eine Ausnahme gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB finde sich kein Hinweis, dass Umstände nicht vorhersehbar gewesen wären. Zudem scheide ebenfalls eine Ausnahme gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB aus, da man nicht dokumentiert habe, dass für den Einsatz der … wirtschaftliche oder technische Gründen vorlägen und beträchtliche Schwierigkeiten oder Zusatzkosten mit der Beschaffung einer anderen Software verbunden seien. Eine Wiederholung der Tatbestandsvoraussetzungen reiche nicht aus.

Abgesehen davon wäre es auch möglich die Software der … auf den Tablets der Antragstellerin zu verwenden, weil die Antragstellerin als Herstellerin der Tablets Anpassungen vornehmen könne, sofern überhaupt erforderlich. Umgekehrt sei es der Antragstellerin genauso möglich, ihre Software auf die Hardware anderer Hersteller, die nicht über ein proprietäres Element abgesichert seien, zu installieren. Es werde zudem bestritten, dass die vorgesehenen Tablets eine anwenderfreundlichere Bedienoberfläche als die Tablets der Antragstellerin hätten.

Auch treffe nicht zu, dass … basierte Geräte keine mobile Datenerfassung Lösung anbieten würden, weil zahlreiche Hersteller von Medizinprodukten das … System verwenden würden und diese Daten selbstverständlich mobil erfasst werden könnten. Im Übrigen sei der hohe Sicherheitsstandard von hochsensiblen Patientendaten kein Argument gegen eine systemoffene Beschaffung. Man hätte den Schutz der hochsensiblen Patientendaten als Leitungsanforderungen formulieren können. Auch greife das Argument, dass die … Geräte aufgrund der … basierten Hardware teurer seien, nicht durch. Die Höhe des Preises reguliere sich bei einer systemoffenen Formulierung der Leistungsbeschreibung dadurch von selbst, dass nur derjenige den 1. Rang erlangen könne, der einen günstige Preis anbiete.

Der Anteil der Rettungsfahrzeuge in der Stadt … mit 54 Fahrzeugen sei nahezu deckungsgleich mit den 53 neubeschafften Tablets, so dass die Beschaffung der Tablets samt Software damit eine komplette Neubeschaffung für die Stadt … darstelle. Im Gegensatz dazu, sei die Beschaffung von insgesamt 62 Tablets für die beiden Landkreise nicht schlüssig, da nur 39 Rettungsfahrzeuge vorhanden seien. Vorsorglich sei zu erwähnen, dass in den 54 Fahrzeugen der Stadt …, 12 Fahrzeuge Ersatz seien. Sie habe 53 Tablets bestellt, damit stünden 11 Tablets und bei den beiden Landkreisen 23 Tablets als Reserve zur Verfügung. Es sei nicht nachvollziehbar, warum hier eine so große Reserve erforderlich sein soll.

Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin den Vertrag bereits geschlossen und offensichtlich auch die Abwicklung vorgenommen habe, ändere nichts daran, dass sie im Falle einer unrechtmäßigen Vergabe nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH verpflichtet sei, den Vertrag rückabzuwickeln. Eine Versorgungslücke, die zur Gefährdung der Allgemeinheit führe, müsse dabei nicht eintreten. Die gesicherte Versorgung hänge davon ab, wie die Antragsgegnerin die Verfahren jetzt gestalte. Ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit am Fortbestehen des rechtswidrig geschlossenen Vertrages sei deshalb nicht zu erkennen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragsgegnerin eine unzulässige de facto Vergabe vorgenommen hat,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Vertragsschluss rückgängig zu machen,

3. der Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen,

4. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt wird,

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin notwendig war und

6. die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag in Form der Anträge der Antragstellerin zu lfd. Nr. 1 bis 4 zurückzuweisen und

2. sollten Kosten erhoben werden, diese der Antragstellerin aufzuerlegen.

Sie trägt vor,

dass bereits Bedenken in Bezug auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestünden, da die Antragstellerin keinen etwaigen bzw. entstandenen Schaden vorgetragen habe. In jedem Fall sei der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet.

So fehle es bereits am Vorliegen der Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Antragsgegnerin habe zulässigerweise das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 14 Abs. 4 VgV) gewählt. Gemäß § 17 Abs. 5 VgV erfolge keine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen, sondern unmittelbar die Aufforderung zur Abgabe von Erstangeboten an die ausgewählten Unternehmen. Dieses Vorgehen sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestattet und durch § 14 Abs. 4 Nr. 2c VgV (Schutz von ausschließlichen Rechten, insb. von gewerblichen Schutzrechten) begründet. Die Bezeichnung “Direktvergabe” sei in der Bekanntmachung systembedingt und unter “sonstige Begründung” ergänzt worden.

Nach § 14 Abs. 6 VgV seien die Anforderungen an die gewählte Verfahrensart insbesondere zum Schutz potenzieller anderer Bieter erhöht. So komme die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nur in Frage, wenn keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung vorhanden sei und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter sei.

Die Systementscheidung innerhalb der Stadt … zum einheitlichen Betriebssystem für die Infrastruktur der Feuerwehr und des Rettungsdienstes sei unabhängig von und bereits deutlich vor einer Entschließung zum Telenotarztprojekt getroffen worden. Die Antragsgegnerin arbeite mit den Landkreisen … und … in einem Modellprojekt für den sog. Telenotarzt zusammen. Hierbei habe man Bedarf an mobilen Endgeräten (Tablets) inkl. Software zur mobilen Datenerfassung für Einsatz- und abrechnungsrelevante Daten im Rettungsdienst zur Erweiterung des Bestandssystems. Hier sei indes die Ergänzung des bereits bei den Gebietskörperschaften des Telenotarzt-Verbandes vorhandenen Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation konkretisiert und daher durch die Software der Firma …, die vertraglich durch die … übernommen worden sei, festgelegt. Es bestehe ein laufender Wartungsvertrag.

Im bestehenden System erfolge die Datenerfassung mit digitalen Stiften. Dieses System solle erweitert werden, damit bestehende Daten und Konfigurationen weiterverwendet werden könnten. Die Stifte seien als Rückfallebene vorgesehen. Ein Systemwechsel komme nicht in Frage und sei auch unter kaufmännischen Gesichtspunkten nicht sinnvoll, denn es wären die Einarbeitung der Nutzer, die Anpassung von Schnittstellen in bestehende Drittsysteme und die Zurverfügungstellung historischer Einsatzdaten erforderlich. Dieser Aufwand sei weder in wirtschaftlicher noch in personeller Hinsicht zeitnah umsetzbar. Der Zeitaspekt sei im Rettungsdienstbereich jedoch von immenser Bedeutung.

Nunmehr sei die Datenerfassung mit Tablets vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe zu keiner Zeit die Beschaffung für ePens formuliert. Aus Gründen des Datenschutzes und der Datensicherheit sei eine losweise Vergabe nicht möglich. Die Umstellung auf Tablets bedeute für die Nutzer den geringstmöglichen Aufwand, da die bisherige Software lediglich auf anderen Endgeräten nutzbar gemacht werde. Die geplante Anpassung des Bestandssystem sei aus vertraglichen und urheberrechtlichen Gründen nur durch die beauftragte … als unmittelbare Rechtsnachfolgerin der … erlaubt. Die … habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19.11.2019 über die vollständige Übergabe der dotforms-Anwendung an die … informiert. Eine Unterauftragskonstruktion sei nicht erkennbar. Zudem habe die Antragsgegnerin keine Behauptung zum Urheberrechtsschutz zugunsten der … aufgestellt.

Die Ausführungen zur Wirtschaftlichkeit in Bezug auf die Erweiterung des vorhandenen Systems beträfen das ausschließliche Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers. Aufgrund dessen Ausübung und der vorherigen konkreten Festlegung der zu beschaffenden Leistung habe man das Vergabeverfahren erst eingeleitet.

Es bleibe festzuhalten, dass der Zweck der Beschaffung, nämlich die Erweiterung des vorhandenen Dokumentationssystems, mit der Anschaffung eines anderen Systems nicht hätte erreicht werden können. Auch die Entscheidung, die vorhandene Software der … auf Tablets nutzbar zu machen, unterliege allein dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Der Ausstattung der Rettungsfahrzeuge mit Tablets anstatt Stiften liege dennoch weiterhin die vollständige Übernahme des Bestandssystems der mobilen Einsatzdokumentation im Softwarebereich zugrunde. Die von der Antragstellerin behauptete Neubeschaffung bestehe notwendigerweise in der individuellen Anpassung der zu bestellenden neuen Hardware und diese könne nur die Inhaberin der Rechte an der Bestandssoftware vornehmen. Bestritten werde zudem die Behauptung der Antragstellerin, die Verlängerung der Wartungsverträge führe zum Einsatz veralteter Technik. Die Aktualität werde durch die Antragsgegnerin fortlaufend überwacht. Die Ausführungen beträfen zudem das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers.

Durch die Implementierung einer neuen Anwendersoftware würden Schulungen und Anpassungen für die Vielzahl von Anwendern erforderlich werden, was gerade vermieden werden sollte. Diese umfangreiche Abwägung sei bereits im Vorfeld der Bedarfsfeststellung bei der Antragsgegnerin in Abstimmung mit den beteiligten Landkreisen erfolgt und sei nicht mehr Gegenstand des Vergabeverfahrens geworden. Die Schulungen für das neue System seien nicht für die Hardware, sondern für die Bedienung der Software erforderlich. Mit einem Systemwechsel wären die Einarbeitung der Nutzer, die Anpassung von Schnittstellen und die Zurverfügungstellung historischer Einsatzdaten erforderlich. Dieser Aufwand sei weder wirtschaftlich noch personell umsetzbar. Die antragstellerseitig vorgetragene Fehlerhäufigkeit, welche sich durch nicht lesbare Schrift oder welliges Papier ergäbe, bestehe bei ePens, welche nicht Gegenstand der Beschaffung seien.

In der … sei zuvor das Pilotprojekt Telenotarzt für die Region erprobt worden. Dabei seien auch andere Betriebssysteme getestet worden. Die iOS-Geräte seien vorteilhafter beispielsweise in Bezug auf Akkumanagement, Verfügbarkeit, Betriebsbereitschaft, Gewicht, Schutzklasse, Anwenderfreundlichkeit und Sicherheitsstandards. Die übrige Infrastruktur der Feuerwehr und des Rettungsdienstes sei schon länger auf dieses Betriebssystem umgestellt worden. Dies erleichtere die zentrale Pflege und Wartung der Geräte erheblich. Erst aufgrund der im Rahmen der Erprobung festgestellten Funktionalität der aufeinander abgestimmten Module sei im vorhandenen System von Seiten des Landes Sachsen-Anhalt die Konfiguration der … mit Tablets für die benachbarten Landkreise avisiert worden.

Hinsichtlich der unterlassenen Suche nach Alternativ- bzw. Ersatzlösungen sei anzumerken, dass das Bestandssystem erweitert und kein anderes System beschafft werden sollte. Die Notwendigkeit für die Anschaffung einer abweichenden Software habe man nicht gesehen, da lediglich weitere Tablets zur Nutzung des vorhandenen Systems angeschafft werden sollten. Die Anwendung der antragstellerseitig erwähnten Entscheidung des Europäischen Gerichtshof vom 09.01.2025 auf eine am 05.12.2024 veranlasste Vergabe sei nicht zielführend, da die ursprüngliche Vergabe für die Beschaffung der Software für den Rettungsdienst ohne jegliche Beanstandung bliebe und die Antragsgegnerin daher von einer rechtmäßig entstandenen Ausschließlichkeitssituation ausgehen durfte.

Eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung durch Neuanschaffung einer anderen Software sei mit überhöhtem Kosten- und Personalaufwand nicht umsetzbar. Hinsichtlich des Verweises der Antragstellerin auf die Firma … in Bezug auf das Vorhandensein von Alternativen sei festzustellen, dass dieser Vertriebspartner ePens vertreibe, welche nicht Gegenstand der Leistungsbeschreibung seien.

Eine separate Beschaffung von Tablets und der darauf zu implementierenden Software hätte dazu geführt, dass Fördermittel nicht mehr rechtzeitig hätten abgerufen werden können.

Zudem sei der Unternehmensgegenstand der Antragstellerin gerade nicht die Lieferung von Tablets, sondern die Lieferung von ePens mit der eigenen zugehörigen Software. Eine erneute Vergabe in zwei separaten Losen würde nicht zu einem Zuschlag an die Antragstellerin führen. Für die Lieferung von Tablets bezweifele man die Abgabe eines Angebots von der Antragstellerin, wenn das zweite Los die Installation der zu verschaffenden Software der … wäre. Ohne Umstellung der Bestandssoftware bestehe kein Interesse der Antragstellerin an einem Zuschlag durch die Antragsgegnerin.

Außerdem werde zurückgewiesen, dass man eine fehlerhafte Eignungsprüfung aufgrund veralteter Formulare durchgeführt habe. Der Antragsgegnerin sei beim Vorausfüllen mit dem vergabespezifischen Mindestlohn lediglich bei der Jahresangabe im Formblatt Eigenerklärung § 11 TVergG LSA ein Schreibfehler unterlaufen. Die verwandten Formulare habe man mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelt. Der Bieter unterzeichne diese Vordrucke und erkläre sich dadurch mit den für einen Vertragsschluss vorgegebenen Bedingungen einverstanden. Des Weiteren könne nicht von Metadaten gesprochen werden, da die Vordrucke vom Ministerium für Infrastruktur und Digitales des Landes Sachsen-Anhalt verwendet worden seien bzw. würden ihre Grundlage in der Anlage des Rundschreibens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz vom 14.04.2022 (sog. Russlanderklärung) haben. Aktuellere Anweisungen gebe es nicht. Im Ergebnis könne dies dahinstehen, denn es seien keine direkten Auswirkungen auf den hiesigen Vergabegegenstand ersichtlich. Die Eignung sei eingehend geprüft und festgestellt worden.

Die Ausführungen der Antragstellerin zur De-facto-Vergabe seien für die hiesigen Fragestellungen irrelevant, da eine solche nicht vorliege.

Im Übrigen führt die Antragsgegnerin aus, dass – im Gegensatz zu den Äußerungen der Antragstellerin – sie zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, dass ein besonderes dringliches Interesse vorlag und auch die von der Antragsgegnerin geforderten Schnittstellen vorhanden seien.

Die Auslieferung der Tablets an die Antragsgegnerin sei am 20.12.2024 erfolgt. Auf die Antragsgegnerin seien 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte entfallen. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software an die zwei Landkreise fand am 14.01.2025 statt. Die verteilten Tablets seien bereits durch die Installation der beschafften Software individualisiert und seither in Nutzung. Eine zügige Abwicklung der Beschaffung sei im Rettungsdienst zur Aufrechterhaltung der vollen Funktionsfähigkeit erforderlich. Die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses sei unmöglich geworden, da die Rücknahme durch den Vertragspartner infolge der Individualisierung der Produkte unzumutbar wäre. Überdies sei durch die Verteilung der Tablets am 14.01.2025 den Partnerlandkreisen bereits das Eigentum daran verschafft.

Hinsichtlich der monierten Reservehaltung von Rettungsfahrzeugen trägt die Antragsgegnerin vor, dass bei den aufgeführten Zahlen sowohl die Ausstattung des leitenden Notarztes als auch eine Reservehaltung in den nicht aktiven Fahrzeugen erforderlich seien. Zusätzlich sei aufgrund der territorialen Zerklüftung eine Losreserve im gesamten Verbundbereich durch lediglich acht Geräte umgesetzt. Daher habe man Reservegeräte an verschiedenen strategisch günstig gelegenen Orten in den Einsatzbereichen deponiert. Außerdem habe die Gegenseite die Fahrzeuge des Intensivtransports, des Schwerlasttransports, des Baby-Notarztes sowie die jeweiligen Reservefahrzeuge übersehen.

Auch sei die Festlegung der Schutzklasse IP67 sachgerecht, denn der Einsatz in direkter Wassernähe (Ufergelände o.ä.) sei nicht untypisch und müsse für einen Noteinsatz eine möglichst geringe Schwelle an Vorsichtsmaßnahmen an die Technik haben. Es könne beim Einsatz nicht noch auf Schäden am Dokumentationsgerät geachtet werden. Deshalb habe man diese robuste Umsetzung gefordert. Die von der Antragstellerin gemutmaßte Anpassung des Leistungsgegenstandes für eine Produktbeschreibung werde ausdrücklich bestritten.

Der Antragstellerin ist mittels Beschlusses vom 26.05.2025 Einsicht in die Vergabeakte gewährt worden, soweit die entsprechenden Aktenbestandteile der Antragstellerin nicht bereits durch die Vergabekammer zugänglich gemacht wurden. Das Angebot der Firma … sowie Unterlagen die Informationen über dieses enthalten und die Dokumentation über die Angebotseröffnung wurden nicht freigegeben.

Die Beteiligten haben übereinstimmend erklärt, mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden zu sein.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist in seiner Gesamtheit bereits unzulässig.

Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 – Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer – des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.

Der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungsverträgen gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.

Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 GWB.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.

Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, dass ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Allein durch die Tatsache, dass die Antragstellerin dieses Nachprüfungsverfahren betreibt, hat sie ihr Interesse am Auftrag bekundet und damit unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen der v. g. Norm erfüllt. Insoweit reicht die Darlegung, dass ihr durch die Missachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen die Möglichkeit genommen wurde, ein Angebot abzugeben und den Zuschlag zu erhalten, obwohl der zu vergebende Auftrag zum Kerngeschäft der Antragstellerin gehöre. Außerdem ist ein weiteres wichtiges Interesse die entgangene Referenz, die ein Unternehmen benötige, um im Geschäft zu bleiben. Dieser Vortrag ist für die Feststellung der Antragsbefugnis ausreichend.

Eine Rügeobliegenheit entsprechend § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB bestand nicht. Die Antragsgegnerin hat den in Rede stehenden Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union mit Abschluss des Vertrages an die Firma … am 18.12.2024 vergeben. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt Satz 1 dieser Vorschrift nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin hat nach § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 GWB fristgemäß die Unwirksamkeit des Vertrages geltend gemacht. Sie hat innerhalb von 30 Kalendertagen am 04.02.2025 nach der Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag am 28.01.2025 und somit rechtzeitig das Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Ebenso hat sie die Frist von sechs Monaten gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB eingehalten.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, da es vorliegend am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

Ob sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Anschaffung der 115 Tablets bzw. der Software zu Recht auf § 14 Abs. 2 VgV berufen kann, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Die rechtliche Bewertung stützt sich diesbezüglich einzig und allein auf die Tatsache der bereits erfolgten Auslieferung der Geräte an die Antragsgegnerin, deren teilweise Weitergabe an die beiden Landkreise sowie die sich anschließende Ingebrauchnahme. Ausweislich der Information durch die Antragsgegnerin erfolgte die Auslieferung der Tablets an diese am 20.12.2024. Die Weiterleitung der Hardware einschließlich aufgespielter Software fand am 14.01.2025 statt. Auf die … entfallen 53 Tablets, auf den Landkreis … 27 und auf den Landkreis … 35 Geräte.

Die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass das Aufspielen der Software sowie die sich anschließende Ingebrauchnahme der Hardware eine Rückabwicklung der auftragnehmerseitig erbrachten Leistung bereits in Gänze rechtlich ausschließt. Eine solche wäre für die Vertragsparteien gleichermaßen unzumutbar. Einer Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses steht zudem die teilweise Weitergabe der Tablets inklusive aufgespielter Software an die benannten Landkreise entgegen. Letztere haben Eigentum an den Tablets erlangt, so dass die Antragsgegnerin demnach selbst nicht mehr verfügungsbefugt ist. Mit dem Ausscheiden der Rückabwicklungsmöglichkeit erlischt gleichsam der Beschaffungsbedarf. Ein auftraggeberseitiges Interesse an einer entsprechenden Ausschreibung besteht folglich nicht mehr, was vorliegend das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt und somit zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führt.

Soweit die Antragstellerseite die tatsächliche Ingebrauchnahme einiger Geräte in Zweifel zu ziehen sucht, vermag sie nicht durchzudringen. Die Antragsgegnerin hat detaillierte Ausführungen zum Einsatz sämtlicher Gerätschaften gemacht. Dabei wurde insbesondere deutlich, dass die Software ausnahmslos auf alle 115 erworbenen Tablets aufgespielt wurde. Im Einzelnen lässt sich die Antragsgegnerin nachvollziehbar und glaubhaft dahingehend ein, dass sowohl die Ausstattung des leitenden Notarztes als auch eine Reservehaltung in den nicht aktiven Fahrzeugen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes erforderlich ist. Zusätzlich erfordert die territoriale Zerklüftung eine Losreserve im gesamten Verbundbereich durch lediglich acht Geräte. Daher waren sofort einsatzfähige Reservegeräte an verschiedenen strategisch günstig gelegenen Orten in den Einsatzbereichen zu deponieren. Außerdem hat die Antragstellerseite offenbar die Fahrzeuge des Intensivtransports, des Schwerlasttransports, des Baby-Notarztes sowie die jeweiligen Reservefahrzeuge übersehen.

Nicht unerwähnt darf in diesem Zusammenhang bleiben, dass eine teilweise Rückabwicklung der bei der Antragsgegnerin verbliebenen Vertragsbestandteile, die Durchführung des Modellprojektes mit den benannten Landkreisen unmöglich machen würde, ein Fortbestand der Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin in diesem Falle also zu verneinen wäre.

Wir fassen wie folgt zusammen:

• § 135 Abs. 3 GWB hat im vorliegenden Fall eine eingeschränkte Bedeutung,
• der Verzicht auf eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung hat erhebliche Auswirkungen auf die Risikobewertung, das Risiko ist aus unserer Sicht geringer, wenn die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung unterbleibt,
• eine Ex-ante-Bekanntmachung ist nicht zu empfehlen, weil sie früh unnötig Aufmerksamkeit erzeugt und Anreize für einen schnellen und einfachen Nachprüfungsantrag mit zu diesem frühen Zeitpunkt gravierenden Konsequenzen für unser wichtiges Projekt schafft,

ob sich unsere Risikoeinschätzung ändern würde, falls eine solche Bekanntmachung durchgeführt würde? Ja, aber wie ausgeführt zum schlechten.

Risikobetrachtung (3)

Von einer Ex-post Bekanntmachung raten wir ebenfalls ab.

Nach § 135 Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach Abs. 1 nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags einschließlich einer Zusammenfassung der einschlägigen Gründe entsprechend § 134 Absatz 1 Satz 1 unter Berücksichtigung von Absatz 3 Satz 2, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union, sofern in der Bekanntmachung die Angaben entsprechend Absatz 3 Satz 2 enthalten sind.

Vorliegend ist es so, dass die Entscheidung, den gegenständlichen Auftrag unter Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, sorgfältig getroffen wurde und der AG sehr wohl der Ansicht sein durfte, dass die in der Ausnahmevorschrift hierfür aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Vorliegend ist es weiter so, dass der AG den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen nicht nur zumindest vertretbar, sondern gut vertretbar sind.

Nach § 97 Abs. 1 Satz 1 GWB sind öffentliche Aufträge und Konzessionen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren zu vergeben.

„Das Transparenzgebot verpflichtet den Auftraggeber zu offenem, erkennbarem und nachvollziehbarem Beschaffungsverhalten. Hierdurch sind Anforderungen an die Gestaltung des Beschaffungsverhaltens selbst kombiniert mit solchen an die Kommunikation dieses Verhaltens. Diese Grundmaxime durchzieht das gesamte Vergabeverfahren und soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlichen Entscheidung des Auftraggebers ausschließen.“1

Zentrale Vorschrift zur Gewährleistung der Ex-Post-Transparenz im oberschwelligen Vergabeverfahren ist § 39 VgV. Danach hat der öffentliche Auftraggeber spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union zu veröffentlichen (vgl. § 39 Abs. 1 VgV).2 Nach § 39 Abs. 4 Satz 1 VgV umfasst diese Vergabebekanntmachung jedoch nur die abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen, nicht aber die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge.

Die Literatur führt hierzu insgesamt aus:

„Die nachträgliche Bekanntmachung der Auftragsvergabe und der Ergebnisse des Vergabeverfahrens dient der sog. Ex-post-Transparenz. Sie erlaubt Marktteilnehmern zum einen, anhand der Wettbewerbsergebnisse die eigene Positionierung mit Blick auf den künftigen Wettbewerb zu überprüfen. Sie ermöglicht zum anderen in begrenztem Umfang eine nachträgliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Verfahrens. Auch wenn die Rechtsschutzmöglichkeiten für nicht berücksichtigte Bieter nach dem Zuschlag stark limitiert sind, kann die Information, wer den Zuschlag erhalten hat oder zu welchem Preis der Auftrag erteilt wurde, in Einzelfällen auch im Nachhinein Abhilfemaßnahmen eröffnen. Das gilt insbesondere bei Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, bei denen der Zuschlag innerhalb des Zeitfensters des § 135 Abs. 2 GWB auch nachträglich noch angegriffen werden kann. Darüber hinaus kann die Information über die Auftragsvergabe unrechtmäßig übergangenen Bietern die Geltendmachung von Schadensersatz erleichtern. Die nachträgliche Bekanntmachung ermöglicht auch den Aufsichtsbehörden, bis zu einem gewissen Grad die Rechtmäßigkeit der Vergabepraxis nachzuvollziehen und ggf. wettbewerbswidrige Praktiken aufzudecken. Die Ex-post-Transparenz hat damit insgesamt eine wichtige disziplinierende Funktion zur Sicherung des Vergabewettbewerbs.“3

Dies einschränkend, sieht § 39 Abs. 6 VgV demgegenüber abschließende und eng auszulegende4 Ausnahmetatbestände vor, wonach der öffentliche Auftraggeber im Einzelfall nicht verpflichtet ist, einzelne Angaben zu veröffentlichen. Dies ist dann möglich, wenn deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden oder den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde.

Zur Auslegung dieser Ausnahmetatbestände führt die Literatur aus:

„Angaben, deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern würde, müssen unterbleiben (Nr. 1). Dabei handelt es sich um Angaben, deren Weitergabe nach gesetzlichen Vorschriften verboten ist (z. B. nach dem GWB, dem UWG oder aufgrund datenschutzrechtlicher Vorgaben).“5

In Betracht kommen hierbei ausschließlich Gesetze, deren Zielrichtung die Untersagung der Weitergabe von Informationen ist.6 Inwieweit das Datenschutzrecht zu Einschränkungen führt, hängt von der Art der Daten (insbesondere personenbezogene Daten) ab und von einer eventuellen wirksamen Einwilligung. „Nicht in die Bekanntmachung aufzunehmen sind ferner Angaben, deren Veröffentlichung dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen würde (Nr. 2). Nr. 2 ist ein Auffangtatbestand zu Nr. 1 und betrifft Informationen, deren Geheimhaltung nach dem Gesetz vorgeschrieben oder aus sonstigen Gründen (z. B. projektbezogen) geboten ist (etwa bei militärischen oder sonstigen, dem Geheimnisschutz unterliegenden Beschaffungen).

Die Veröffentlichung muss ferner unterbleiben, wenn die Angaben berechtigte geschäftliche Interessen eines Unternehmens schädigen würden (Nr. 3). Darunter fallen vor allem Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Auftragnehmers. Informationen, die einen Rückschluss auf die Kalkulation oder Produktions- und Verfahrensabläufe des Auftragnehmers zulassen und deren Bekanntwerden seine Wettbewerbsposition gegenüber Wettbewerbern nachteilig beeinflussen können, dürfen nicht weitergegeben werden. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit § 5 Abs. 2 S. 2 VgV, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, die Angebote und deren Anlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.

Angaben, deren Veröffentlichung den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde, dürfen ebenfalls nicht gemeldet werden (Nr. 4). Der Auftraggeber muss solche Informationen zurückhalten, deren Veröffentlichung einzelnen Unternehmen Wettbewerbsvorteile bei künftigen Vergaben einbringen können. Ausreichend ist, dass solche Angaben geeignet sind, die Wettbewerbssituation zu beeinträchtigen. Die Veröffentlichung sollte daher so abstrakt gehalten sein, dass sich daraus keine Rückschlüsse auf technische und kaufmännische Konzepte sowie Wettbewerbsstrategien und Marktstellung des erfolgreichen Bieters ableiten lassen.“7

Für die Erbringung von anderen besonderen Leistungen8, worunter beispielsweise rechtliche Beratungen fallen, regelt § 66 Abs. 3 VgV davon abweichend:

Der öffentliche Auftraggeber, der einen Auftrag zur Erbringung von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen vergeben hat, teilt die Ergebnisse des Vergabeverfahrens mit. Er kann die Vergabebekanntmachungen quartalsweise bündeln. In diesem Fall versendet er die Zusammenstellung spätestens 30 Tage nach Quartalsende.

Trotzdem raten wir davon ab, dass der AG die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt macht.

Konkurrenten unseres AN können die beabsichtigte Direktvergabe prüfen lassen, nachdem der Vertrag geschlossen worden ist und alle Beteiligten in der Anarbeitungsphase sind. Mit dem Nachprüfungsantrag können sie -auch wenn der Nachprüfungsantrag im Ergebnis unbegründet ist- den erfolgten Zuschlag hinterfragen und damit die Fortführung der Anarbeitungsphase mittelbar diskreditieren. Es genügt hier ein nicht offensichtlich unzulässiger und nicht offensichtlich unbegründeter Nachprüfungsantrag. Wenn die Vergabekammer einen Nachprüfungsverfahrensantrag für „nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet“ einstuft, stellt sie diesen dem öffentlichen Auftraggeber zu. Damit ist das offizielle Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Das gilt selbst dann, wenn sich am Ende herausstellt, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet ist/ war. Das wäre für uns schwerlich darstellbar, diskreditierte bzw stellte in Frage die dringend benötigte Projektumsetzung. Es entstünde ein unnötiger Nebenkriegsschauplatz. verhindern. Das führte zu einer unerwünschten Problemlage und zu weiteren unnötigen Aufwänden bei allen Beteiligten, neben dem laufenden Nachprüfungsverfahren trotzdem zu dem Aufbau der im Ergebnis alternativlosen Leistungserbringung durch unseren AN kommen zu können.

1 Dörr, a.a.O., § 97 GWB Rn. 31 [Hervorhebungen diesseits].

2 Die Vergabebekanntmachung ist verpflichtend nach dem Muster „DE Standardformular 3 – Bekanntmachung vergebener Aufträge“ zu erstellen, abrufbar unter: https://simap.ted.europa.eu/documents/10184/49051/t02_de.pdf. Veröffentlichte Vergabebekanntmachungen können im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Tenders Electronic Daily) eingesehen werden, abrufbar unter:

TED-Startseite – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu). Ein direkter Link zu allen Bekanntmachungen vergebener Aufträge von zentralen Regierungsbehörden findet sich unter: Suchergebnis – TED Tenders Electronic Daily (europa.eu).

3 Krohn, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar (Band 2), 3. Auflage 2019, § 39 VgV Rn. 10 f.

4 Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 39 VgV Rn. 9.

5 Völlink, a.a.O., § 39 VgV Rn. 10 mwN [Hervorhebungen diesseits; UWG = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb].

6 Franzius, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 39 VgV Rn. 26.

7 Völlink, a.a.O., § 39 VgV Rn. 10, 11, 12 mwN [Hervorhebungen diesseits].

8 Vergleiche zum Begriff der besonderen Leistungen näher etwa Kraus, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 130 GWB Rn. 10 ff.