Teil 4: Gestaltung von und Teilnahme an Markterkundungen

Die Markterkundung (im EU-Vergaberecht in § 28 VgV und § 25 UVgO geregelt) ist das wichtigste Instrument für Auftraggeber, um sich vor einem formellen Vergabeverfahren über den aktuellen Stand der Technik, Preise, Anbieter und Lösungsmöglichkeiten zu informieren.

Da wir uns weiterhin im EU-weiten Oberschwellenbereich bewegen, gelten hierbei strenge Transparenz- und Gleichbehandlungsgebote. Eine fehlerhafte Markterkundung kann zu einer unzulässigen Projektantenproblematik (Vorinformationsvorteil) führen und das spätere Verfahren gefährden.

1. Aus Sicht des Auftraggebers: Die Gestaltung von Markterkundungen

Für den öffentlichen Auftraggeber gilt: Je besser die Markterkundung vorbereitet und dokumentiert ist, desto rechtssicherer ist das anschließende Vergabeverfahren.

• Zulässige Methoden:
• Schriftliche Abfragen / RFI (Request for Information): Versenden von Fragebögen an den Markt zu technischen Machbarkeiten oder Preisschätzungen.
• Marktgespräche / Fachdialoge: Strukturierte Interviews mit mehreren Herstellern oder Dienstleistern.
• Messen und Produktdemonstrationen: Besuch von Fachmessen oder Einladung zu unverbindlichen Software-Demos.
• Die Kernpflichten bei der Gestaltung:
• Produktneutralität: Die Erkundung darf nicht dazu genutzt werden, das spätere Leistungsverzeichnis exakt auf ein bestimmtes Produkt zuzuschneiden.
• Dokumentationspflicht (Vergabevermerk): Jedes Gespräch, jede E-Mail und jede gewonnene Erkenntnis muss im Vergabevermerk lückenlos festgehalten werden.
• Verbot der Vorwegnahme des Vergabeverfahrens: Es dürfen keine konkreten Angebote eingeholt, keine Verhandlungen über Preise für den späteren Auftrag geführt und keine Zusagen erteilt werden. Die Teilnahme muss für die Unternehmen komplett unverbindlich sein.

2. Aus Sicht des Bieters: Die Teilnahme an Markterkundungen

Für Unternehmen ist die Teilnahme an Markterkundungen eine hervorragende Chance, den Markt zu prägen und dem Auftraggeber die eigenen technologischen Möglichkeiten aufzuzeigen. Es lauern jedoch rechtliche Fallstricke.

• Chancen für Unternehmen:
• Verständnis wecken: Dem Auftraggeber verständlich machen, welche Lösungen am Markt überhaupt existieren und wirtschaftlich sinnvoll sind.
• Fehler im Vorfeld verhindern: Den Auftraggeber vor unrealistischen Anforderungen in der späteren Ausschreibung warnen.
• Risiken (Die Projektantenproblematik nach § 7 VgV):
• Hat ein Unternehmen den Auftraggeber im Vorfeld so intensiv beraten, dass es einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Bietern erlangt hat, gilt es rechtlich als „Projektant“.
• Die Folge: Im schlimmsten Fall droht dem Unternehmen der Ausschluss vom späteren Vergabeverfahren, wenn der Vorsprung nicht ausgeglichen werden kann.

3. Wie wird der Wettbewerbsvorteil rechtssicher ausgeglichen?

Um den Ausschluss eines wertvollen Bieters (Projektanten) zu verhindern, muss der Auftraggeber im späteren Vergabeverfahren Zwangsausgleichsmaßnahmen ergreifen:

1. 1. Informationsgleichheit herstellen: Alle relevanten Informationen, Berichte, Präsentationen und Ergebnisse aus der Markterkundung müssen allen späteren Bietern mit den Vergabeunterlagen zugänglich gemacht werden.
2. 2. Ausreichende Fristen: Die Fristen zur Einreichung von Angeboten müssen so großzügig bemessen werden, dass neu hinzukommende Bieter die Möglichkeit haben, den Wissensvorsprung des vorinformierten Unternehmens aufzuholen.

Checkliste für eine rechtssichere Durchführung

Hier finden Sie die konkreten, sofort einsetzbaren Werkzeuge für die Praxis.

Perspektive 1: Als Auftraggeber (Gestaltung & Einladung)

Um von Anfang an den Vorwurf einer verdeckten Vergaberunde oder einer Diskriminierung zu entkräften, muss die Einladung zur Markterkundung maximale Transparenz und Unverbindlichkeit ausstrahlen.

Rechtssichere Formulierung für die Einleitungs-Bekanntmachung:

„Bekanntmachung einer Markterkundung gemäß § 28 VgV

Die [Name der Vergabestelle] beabsichtigt in Zukunft die Beschaffung von [Gegenstand, z. B. einer KI-gestützten Software zur Verkehrsflusssteuerung]. Um den aktuellen Stand der Technik, die Marktstruktur sowie die kommerzielle Machbarkeit zu evaluieren, führt der Auftraggeber vorab eine Markterkundung durch.

Wichtige Hinweise für Teilnehmer:

1. 1. Dieses Verfahren dient ausschließlich der Informationsgewinnung und stellt kein Vergabeverfahren dar. Ein Anspruch auf eine spätere Beauftragung oder die Einladung zu einem Verhandlungsverfahren wird hierdurch nicht begründet.
2. 2. Die Teilnahme ist für die Unternehmen vollkommen freiwillig und unverbindlich. Kosten für die Teilnahme (z. B. Ausarbeitung von Konzepten, Präsentationen) werden vom Auftraggeber nicht erstattet.
3. 3. Um die Chancengleichheit in einem etwaigen späteren Vergabeverfahren zu wahren, werden alle wesentlichen Erkenntnisse und bereitgestellten Informationen dokumentiert. Der Auftraggeber wird sicherstellen, dass eventuelle Wissensvorsprünge im Rahmen der späteren Ausschreibung durch Informationsweitergabe und angemessene Fristen ausgeglichen werden (Projektantenausgleich gem. § 7 VgV).
4. 4. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Teilnehmer sind als solche klar zu kennzeichnen. Sie werden vertraulich behandelt und nicht an Wettbewerber weitergegeben.“

Perspektive 2: Als Unternehmen / Bieter (Teilnahme & Schutz vor Ausschluss)

Wenn Sie als Unternehmen an einer solchen Erkundung teilnehmen, wollen Sie Ihre technologischen Stärken platzieren, ohne sich für das spätere Hauptverfahren zu disqualifizieren.

Die 5 wichtigsten Verhaltensregeln zum Schutz vor einem Projektantenausschluss:

• Schriftlichkeit einfordern: Bestehen Sie darauf, dass alle Gespräche, Demos und Abstimmungen vom Auftraggeber protokolliert werden. Bitten Sie aktiv um eine Kopie des Protokolls für Ihre eigenen Unterlagen.
• Keine proprietären Leistungsverzeichnisse diktieren: Liefern Sie dem Auftraggeber keine fertig ausformulierten Ausschreibungstexte, die exakt und ausschließlich auf Ihre Software oder Ihr Produkt passen. Regen Sie stattdessen funktionale Anforderungen an (z. B. „Das System sollte in der Lage sein, X Daten pro Sekunde zu verarbeiten“ statt „Es muss das patentierte X-Verfahren von Firma Y genutzt werden“).
• Betriebsgeheimnisse klar flaggen: Kennzeichnen Sie Dokumente, Schaubilder oder Whitepapers, die Sie einreichen, unmissverständlich mit dem Stempel: „Vertrauliches Betriebs- und Geschäftsgeheimnis – Nicht zur Weitergabe an Dritte oder Veröffentlichung bestimmt“.
• Öffentlichkeit der Informationen prüfen: Teilen Sie vorrangig Informationen, Beschreibungen und Grafiken, die ohnehin öffentlich zugänglich sind (z. B. auf Ihrer Website, in Produktbroschüren oder Whitepapers). Je weniger "Exklusivwissen" Sie dem Auftraggeber exklusiv überlassen, desto geringer ist Ihr Vorinformationsvorteil.
• Transparenz-Check bei Ausschreibungsstart: Sobald die echte EU-Ausschreibung startet, prüfen Sie sofort, ob der Auftraggeber die Ergebnisse der Markterkundung (z. B. als Anlage) allen Bietern zur Verfügung gestellt hat. Fehlt dieser Hinweis, fordern Sie den Ausgleich unverzüglich über eine formelle Bieterfrage ein, um sich selbst abzusichern.

Im Gesetzestext des EU-Vergaberechts (§ 28 Abs. 1 VgV / § 2 EU Abs. 7 VOB/A) ist die Markterkundung rein sprachlich als „Kann-Bestimmung“ formuliert („...darf der öffentliche Auftraggeber Markterkundungen [...] durchführen“).

In der vergaberechtlichen Praxis und der Rechtsprechung wandelt sich diese Option jedoch in bestimmten Konstellationen in eine zwingende Pflicht um. Ohne eine dokumentierte Markterkundung ist das spätere Verfahren in diesen Fällen rechtswidrig.

Wann eine Markterkundung zwingend vorgeschrieben ist

Eine Markterkundung wird in vier Hauptszenarien rechtlich unumgänglich:

1. Inanspruchnahme eines „technischen Alleinstellungsmerkmals“ (Direktvergabe)

Wenn Sie ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV durchführen wollen (weil angeblich nur ein einziges Unternehmen auf dem Markt die Leistung erbringen kann), müssen Sie zwingend beweisen, dass es keine vernünftigen Alternativen oder Ersatzlösungen gibt. Dieser Nachweis kann juristisch ausschließlich über eine fundierte, dokumentierte Markterkundung erbracht werden. Ohne diese ist die Direktvergabe eine unzulässige De-facto-Vergabe.

2. Fehlende Markt- und Produktkenntnis zur Leistungsbeschreibung

Der Auftraggeber ist gesetzlich verpflichtet, die Leistung eindeutig, erschöpfend und produktneutral zu beschreiben. Wenn Sie ein hochkomplexes oder innovatives Produkt einkaufen (z. B. eine neue IT-Infrastruktur), dessen technische Parameter Sie mangels eigener Fachkenntnis nicht definieren können, müssen Sie den Markt vorab erkunden. Tun Sie dies nicht und schreiben blind ab, verletzen Sie das Gebot der Produktneutralität.

3. Unklare Auftragswertschätzung (Schwellenwert-Ermittlung)

Die sorgfältige Schätzung des Auftragswertes ist die Basis für die Frage, ob EU-weit oder national ausgeschrieben werden muss. Fehlen Ihnen jegliche verlässliche historische Daten oder aktuelle Marktpreise, um den Wert rechtssicher zu schätzen, ist eine Markterkundung zur Preiserhebung zwingend erforderlich, um den anwendbaren Rechtsrahmen überhaupt bestimmen zu können.

4. Spezifische Förderrichtlinien oder Verwaltungsvorschriften

Häufig schreiben Fördermittelgeber (z. B. bei EU- oder Bundesförderung für Innovationsprojekte) im Zuwendungsbescheid explizit vor, dass vor der Ausschreibung eine Markterkundung durchzuführen ist. Zudem gibt es länderspezifische Vorschriften (z. B. Verwaltungsvorschriften zur nachhaltigen Beschaffung), die eine Markterkundung vorschreiben, um umweltbezogene oder soziale Aspekte vorab zu prüfen.

Zwingende Anforderungen an die Durchführung

Wenn Sie die Markterkundung durchführen (ob freiwillig oder erzwungen), müssen Sie zwingend die folgenden vergaberechtlichen Leitplanken einhalten:

• Strikte Trennung zum Vergabeverfahren: Es dürfen keine verbindlichen Angebote eingeholt werden. Die Erkundung darf niemals den Charakter einer vorgezogenen Versteigerung oder Verhandlung haben.
• Keine Alibi-Verfahren zur reinen Preisermittlung: Es ist explizit unzulässig, ein echtes Vergabeverfahren (eine Ausschreibung) zu starten, nur um Preise zu erkunden und es danach mangels Budget wieder aufzuheben (§ 28 Abs. 2 VgV).
• Dokumentationspflicht ab Tag 1: Jede Recherche, jeder kontaktierte Anbieter und jede erhaltene Information muss zwingend in der Vergabeakte dokumentiert werden.
• Transparenz und Gleichbehandlung: Wenn Sie Marktgespräche führen, müssen Sie potenziellen Konkurrenten faire Chancen einräumen. Sie dürfen nicht nur mit Ihrem "Wunschpartner" sprechen, sondern müssen den Markt breit und diskriminierungsfrei erfassen.

Wenn Sie eine Direktvergabe (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) auf ein technisches Alleinstellungsmerkmal oder den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV) stützen, tragen Sie als Auftraggeber die vollständige Beweislast.

Die Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte (OLG) legt hierbei extrem strenge Maßstäbe an. Eine oberflächliche Google-Recherche oder das bloße Vertrauen auf die Aussage des Herstellers („Das kann nur wir“) reicht niemals aus.

Hier ist die geforderte Mindesttiefe, die Ihre Markterkundung und Dokumentation aufweisen muss, um vor einer Vergabekammer standzuhalten:

1. Die inhaltliche Mindesttiefe (Was geprüft werden muss)

Die Vergabekammern verlangen eine objektive, produktneutrale und marktweite Betrachtung. Sie müssen nachweisen, dass es keine anderen Unternehmen gibt, die das Ziel auf eine andere, aber funktionell gleichwertige Weise erreichen können.

• Funktionale Betrachtung statt Produktmerkmale: Sie dürfen die Begründung nicht darauf stützen, dass nur Anbieter X ein bestimmtes, patentiertes Detail besitzt. Sie müssen prüfen, ob andere Anbieter das Gesamtziel des Projekts mit ihren eigenen Methoden ebenso gut lösen können.
• Keine selbst geschaffenen Verengungen: Der Auftraggeber darf die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung nicht künstlich so eng fassen, dass absichtlich nur noch ein einziger Bieter übrig bleibt (sogenannte „unzulässige Verengung des Bieterkreises“). Jede technische Anforderung muss sachlich zwingend begründbar sein.
• Wirtschaftliche Unzumutbarkeit eines Wechsels: Wenn Sie sich auf Softwarelizenzen oder die Erweiterung bestehender Systeme berufen, müssen Sie konkret vorrechnen, warum ein Systemwechsel zu unzumutbaren technischen Schwierigkeiten oder unverhältnismäßigen Kosten führen würde. Reine Bequemlichkeit oder der Aufwand für eine Schulung reichen nicht aus.

2. Die prozessuale Mindesttiefe (Wie gesucht werden muss)

Die Vergabekammern prüfen genau, wie Sie den Markt untersucht haben. Folgende Schritte müssen dokumentiert sein:

• Breite der Erhebung: Sie müssen nachweisen, dass Sie den relevanten Markt (oft europaweit) analysiert haben. Dazu gehören die Abfrage einschlägiger Fachdatenbanken, das Sichten von Branchenverzeichnissen und Fachzeitschriften sowie der Besuch von Fachmessen.
• Der "Request for Information" (RFI): Der sicherste Weg ist ein formelles, dokumentiertes Markterkundungsverfahren. Dabei schreiben Sie mehrere potenzielle Anbieter an und fragen spezifische funktionale Anforderungen ab. Die Absagen oder Bestätigungen dieser Unternehmen, dass sie die Leistung nicht erbringen können, sind Ihre wichtigsten Beweismittel vor der Vergabekammer.
• Aktualität: Die Markterkundung muss zeitnah vor der geplanten Vergabe stattgefunden haben (in der Regel nicht älter als sechs Monate), da sich Technologiemärkte schnell verändern.

Struktur einer rechtssicheren Begründung (Muster-Gliederung für den Vergabevermerk)

Ihre Dokumentation im Vergabevermerk sollte exakt dieser logischen Kette folgen, die auch eine Vergabekammer prüft:

1. 1. Definition des Beschaffungsziels: Was genau wird benötigt und warum? (Rein funktionale Beschreibung).
2. 2. Sachliche Rechtfertigung der Mindestanforderungen: Warum sind die gewählten technischen Parameter zwingend notwendig und nicht verhandelbar? (z.B. zwingende Interoperabilität mit bestehender kritischer Infrastruktur).
3. 3. Dokumentation der Markterkundung: Wann, wie und wo wurde gesucht? Welche Tools, Datenbanken und Unternehmen wurden einbezogen?
4. 4. Ergebnis der Markterkundung: Auswertung der Rückmeldungen. Nachweis, dass alternative Lösungsansätze anderer Anbieter die sachlichen Mindestanforderungen nachweislich verfehlen.
5. 5. Rechtliche Subsumtion: Explizite Begründung, warum die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV (technische Einzigartigkeit / Ausschließlichkeitsrechte) in Verbindung mit § 135 Abs. 3 GWB (falls eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung gewählt wird) erfüllt sind.

Bei einer Software-Erweiterung (Updates, neue Module, Schnittstellen) bewegen Sie sich im Oberschwellenbereich auf einem der am härtesten umkämpften vergaberechtlichen Terrains. Vergabekammern reagieren extrem allergisch auf den sogenannten „Vendor Lock-in“ (die totale Abhängigkeit von einem Softwarehersteller), wenn dieser als Ausrede genutzt wird, um den Wettbewerb zu umgehen.

Für Software-Erweiterungen greift meist der Schutz von Ausschließlichkeitsrechten (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c VgV) oder technische Gründe (Buchst. b).

Hier ist die exakte Argumentationskette und die Fehlervermeidung, die Sie für Ihren Vergabevermerk benötigen:

1. Die "Ur-Frage" der Vergabekammer: Wer hält den Quellcode?

Die Rechtsprechung unterscheidet strikt zwischen dem Urheberrecht des Herstellers und der Dienstleistung zur Anpassung.

• Reine Herstellerleistung (Ausschließlichkeitsrecht): Wenn die Erweiterung tief in den proprietären Kern der Software eingreift und der Hersteller den Quellcode (Source Code) unter Verschluss hält, kann rechtlich und technisch wirklich kein Dritter die Erweiterung programmieren. Dies ist die stärkste Begründung.
• Gefährliche Falle: Partner-Netzwerke: Bietet der Hersteller seine Software über zertifizierte Partner an (z. B. SAP-Häuser, Microsoft-Partner), gibt es einen Markt. Sie dürfen die Erweiterung dann nicht direkt an den Hersteller vergeben! Sie müssen ein (ggf. schlankes) Vergabeverfahren unter den zertifizierten Partnern durchführen, da Wettbewerb existiert.

2. Technische Inkompatibilität und "unverhältnismäßige Kosten"

Oft argumentieren Auftraggeber, dass eine Neuausschreibung des Gesamtsystems zu teuer wäre. Das OLG Düsseldorf und andere Gerichte verlangen hier eine harte betriebswirtschaftliche und technische Wirtschaftlichkeitsbetrachtung:

• Die Pflicht: Sie müssen im Vergabevermerk nachweisbar gegenrechnen. Was kostet die Erweiterung beim Althersteller? Was würde ein kompletter Systemwechsel (Migration, neue Lizenzen, Datenübernahme, Schulung der Mitarbeiter) bei einem neuen Anbieter kosten?
• Die Schwelle: Nur wenn die Kosten für einen Systemwechsel völlig unverhältnismäßig sind oder der Wechsel zu einer technischen Instabilität der Kernprozesse führen würde, ist die Direktvergabe wegen "technischer Gründe" gerechtfertigt. Reine Bequemlichkeit oder das Argument „Unsere Mitarbeiter sind an das System gewöhnt“ wird von Vergabekammern sofort einkassiert.

Checkliste für Ihren Vergabevermerk (Software-Erweiterung)

Prüfen Sie Ihre Begründung auf diese drei Kernpunkte, um sie "kammerfest" zu machen:

1. 1. [ ] Nachweis der Rechteinhaberschaft: Liegt eine schriftliche Bestätigung des Herstellers vor, dass nur er den Quellcode besitzt und Dritten keine Lizenzen oder APIs zur Verfügung stellt, um diese Erweiterung zu programmieren?
2. 2. [ ] Funktionale Notwendigkeit: Warum muss es genau dieses Modul sein? Könnte eine Standard-Schnittstelle (API) es ermöglichen, dass ein Drittanbieter-Tool die gleiche Funktion andockt? (Wenn ja, müssen Sie die Schnittstelle und das Dritt-Tool ausschreiben).
3. 3. [ ] Altsünden-Check: Wurde das Ursprungssystem damals ordnungsgemäß und rechtssicher ausgeschrieben? Wenn das Basissystem bereits eine illegale De-facto-Vergabe war, heilt das die jetzige Direktvergabe der Erweiterung nicht.

Bei diesen drei Software-Kategorien unterscheidet sich die vergaberechtliche Stoßrichtung im Oberschwellenbereich drastisch. Um Ihre Direktvergabe abzusichern, müssen Sie die Argumentation im Vergabevermerk exakt auf den jeweiligen Typ zuschneiden:

1. ERP-System (z. B. SAP, Microsoft Dynamics, Oracle)

Bei klassischen ERP-Systemen scheitert eine Direktvergabe an den Hersteller fast immer, da es sich um offene Ökosysteme handelt.

• Das Problem: Der Softwarehersteller (z. B. SAP) besitzt zwar das Urheberrecht am Kerncode, die Implementierung, Anpassung und Erweiterung wird jedoch von Hunderten zertifizierten Partnerhäusern (Systemhäusern) weltweit angeboten. Es gibt also einen funktionierenden Markt.
• Die Argumentation für den Vermerk: Eine Direktvergabe an den Hersteller oder ein bestimmtes Systemhaus ist unzulässig, es sei denn, Sie schreiben die Erweiterung in einem (ggf. schlanken) kompetitiven Verfahren unter den zertifizierten Partnern aus.
• Ausnahme: Sie benötigen ein hochspezifisches Modul, das ausschließlich der Hersteller selbst entwickelt hat und vertreibt und für das Partner keine Implementierungsrechte besitzen. Das müssen Sie sich vom Hersteller schriftlich bestätigen lassen.

2. Hochspezialisierte Fachanwendung (z. B. Geoinformationssysteme, Klinik-Software)

Hier stehen die Chancen für eine rechtssichere Direktvergabe am besten.

• Die Ausgangslage: Fachanwendungen zeichnen sich oft durch absolute Monopolstellungen aus. Es gibt keine Partnernetzwerke; Entwicklung, Vertrieb und Support liegen in einer Hand.
• Die Argumentation für den Vermerk: Stützen Sie sich auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. c VgV (Schutz von Ausschließlichkeitsrechten).
• Die Beweisführung: Sie müssen dokumentieren, dass der Zugriff auf die Datenbankstrukturen oder den Quellcode für die Erweiterung zwingend erforderlich ist und der Anbieter Dritten keine Schnittstellen (APIs) oder SDKs bereitstellt, um diese Erweiterung nachzubauen. Ein RFI (Request for Information) an 1–2 theoretische Mitbewerber, der deren Unfähigkeit zur Integration bestätigt, macht die Argumentation wasserdicht.

3. Netzinfrastruktur-Software (z. B. Leitstand-Software, SCADA, kritische Infrastruktur)

Hier vermischen sich Urheberrechte mit extremen Sicherheits- und Haftungsrisiken.

• Die Ausgangslage: Ein Eingriff in die Software von Versorgungsnetzen oder Leitständen durch Dritte gefährdet die Systemstabilität und kann Gewährleistungsansprüche erlöschen lassen.
• Die Argumentation für den Vermerk: Nutzen Sie die Kombination aus technischen Gründen (Buchst. b) und dem Schutz von Ausschließlichkeitsrechten (Buchst. c).
• Die Beweisführung: Argumentieren Sie mit dem unkalkulierbaren Risiko für den Live-Betrieb (Kritische Infrastruktur / BSI-Vorgaben). Ein Systemwechsel oder die Beauftragung eines Dritten würde zu einer gravierenden Inkompatibilität oder zu unverhältnismäßigen technischen Risiken im Sinne der OLG-Rechtsprechung führen. Weisen Sie nach, dass der Hersteller bei Fremdeingriffen jegliche Systemhaftung ablehnt.

Zusammenfassende Matrix für Ihren Vergabevermerk

Das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers ist der verfassungs- und vergaberechtlich verankerte Grundsatz, dass die öffentliche Hand selbst entscheiden darf, was sie beschafft. Es ist Ausdruck der Organisationsfreiheit der Verwaltung.

Dieses Recht stößt jedoch im EU-weiten Oberschwellenbereich an eine der härtesten Schranken des Vergaberechts: das Gebot der produktneutralen Leistungsbeschreibung (§ 31 Abs. 6 VgV). Eine produktspezifische Leistungsbeschreibung (also die explizite Forderung eines bestimmten Herstellers, Produkts oder Patents) ist grundsätzlich unzulässig und stellt eine Ausnahme dar.

Die Rechtsprechung der Vergabekammern und Oberlandesgerichte (insb. die Grundsatzentscheidungen des OLG Düsseldorf) zieht hierbei eine klare Grenze.

1. Die goldene Regel der Rechtsprechung

Der Auftraggeber darf den Bieterkreis durch eine produktspezifische Ausschreibung nur verengen, wenn dies durch nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe gerechtfertigt ist.

Die Begründung muss bereits vor Beginn des Verfahrens im Vergabevermerk dokumentiert sein. Das Leistungsbestimmungsrecht darf niemals dazu missbraucht werden, den Wettbewerb willkürlich einzuschränken oder einen "Wunschbieter" zu bevorzugen.

2. Wann ist eine produktspezifische Leistungsbeschreibung zulässig?

Die Rechtsprechung lässt die Nennung eines konkreten Produkts oder Herstellers im Wesentlichen in drei Szenarien zu:

Szenario A: Technische Inkompatibilität (Homogenität des Gesamtbestands)

Wenn Sie bereits eine komplexe Software- oder Systemlandschaft im Einsatz haben (wie das zuvor erwähnte ERP-, Fach- oder Netzinfrastruktur-System) und ein neues Modul oder eine Erweiterung hinzukommt, müssen Sie kein anderes Produkt zulassen, wenn dies zu technischen Brüchen, Schnittstellenproblemen oder unzumutbarem Pflegeaufwand führen würde.

• Beispiel: Die Erweiterung eines bestehenden Oracle-Datenbanksystems um ein spezifisches Zusatztool desselben Herstellers, weil Drittsoftware die Datenintegrität gefährdet.

Szenario B: Wirtschaftliche Unzumutbarkeit eines Systemwechsels

Ein Wechsel des Herstellers ist unzumutbar, wenn die Folgekosten (z. B. für die Migration von Millionen Datensätzen, die komplette Neuschulung des gesamten Personals oder den doppelten Lizenzaufwand in einer Übergangsphase) in keinem Verhältnis zum Wert der eigentlichen Beschaffung stehen.

• Die Pflicht: Sie müssen im Vergabevermerk eine harte Wirtschaftlichkeitsberechnung (Total Cost of Ownership – TCO) vorlegen, die diesen finanziellen Nachteil exakt beziffert.

Szenario C: Der Zusatz „oder gleichwertig“ (§ 31 Abs. 6 Satz 2 VgV)

Wenn der Beschaffungsgegenstand so speziell ist, dass er ohne die Nennung eines Markennamens für die Bieter nicht verständlich beschrieben werden kann, darf das Produkt genannt werden. Allerdings zwingend mit dem Zusatz „oder gleichwertig“.

• Wichtig: Sie müssen dann in den Vergabeunterlagen glasklare Gleichwertigkeitskriterien definieren (z. B.: „Gleichwertig ist jedes Produkt, das die technischen Parameter X, Y und Z erfüllt“). Tun Sie das nicht, ist die Ausschreibung angreifbar.

3. Der dreistufige Rechtfertigungs-Prüfbericht (für Ihren Vergabevermerk)

Wenn Sie von Ihrem Leistungsbestimmungsrecht produktspezifisch Gebrauch machen wollen, muss Ihre Begründung folgenden drei Stufen standhalten:

1. 1. Stufe 1: Sachliche Rechtfertigung
• Frage: Liegen die Gründe im Beschaffungsgegenstand (z. B. technische Netzstabilität) oder in der Organisation (z. B. zwingende Einheitlichkeit der IT-Sicherheit)? Reine Bequemlichkeit scheidet aus.
2. 2. Stufe 2: Sachliche und diskriminierungsfreie Erwägung
• Frage: Wurden alternative, produktneutrale Lösungen ernsthaft geprüft und abgewogen? (Hier schlägt die Brücke zur Markterkundung: Sie müssen dokumentieren, dass Sie nach Alternativen gesucht haben).
3. 3. Stufe 3: Verhältnismäßigkeit
• Frage: Ist die produktspezifische Vorgabe angemessen? Ist der Ausschluss des restlichen Marktes die einzige Möglichkeit, das legitime Beschaffungsziel zu erreichen?

Sowohl die aktive Produktsvorgabe als auch die Abwehr von Rügen wegen verdeckter Produktspezifität erfordern im Vergabevermerk eine absolut wasserdichte Argumentation.

Szenario A: Sie möchten ein Produkt FEST vorgeben (Aktive Steuerung)

Wenn Sie im Vergabevermerk begründen, warum Sie auf den Zusatz „oder gleichwertig“ verzichten und ein Produkt (z. B. eine bestimmte ERP-Erweiterung oder ein Netzinfrastruktur-Modul) fest vorgeben, müssen Sie die Düsseldorfer Rechtsprechungskriterien (u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.2018 - VII-Verg 26/18) [1] exakt abbilden.

Rechtssicherer Textbaustein für Ihren Vergabevermerk:

„Rechtfertigung der produktspezifischen Leistungsbestimmung gemäß § 31 Abs. 6 VgV

Der Auftraggeber macht von seinem vergaberechtlichen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch und schreibt das Produkt [Name des Produkts/Herstellers] ohne den Zusatz ‚oder gleichwertig‘ aus. Diese Verengung des Bieterkreises ist durch objektive, auftragsbezogene und verhältnismäßige Gründe gerechtfertigt:

1. 1. Technische Homogenität und Netzsicherheit: Der Auftraggeber betreibt als kritische Infrastruktur das Bestandssystem [Name des Bestandssystems]. Die Integration von Drittsoftware würde nachweislich zu [konkrete Risiken benennen, z. B. Sicherheitslücken bei der Datenverschlüsselung, Verlust von Gewährleistungsansprüchen des Gesamtsystems] führen.
2. 2. Wirtschaftliche Unzumutbarkeit (TCO-Betrachtung): Eine marktoffene Ausschreibung würde die Beschaffung von Schnittstellenlizenzen sowie eine Datenmigration erfordern. Die hierfür anfallenden geschätzten Migrationskosten belaufen sich auf ca. [X] €, wohingegen die produktspezifische Erweiterung lediglich [Y] € kostet. Ein Systemwechsel ist somit wirtschaftlich evident unzumutbar.
3. 3. Ergebnis der Markterkundung: Die am [Datum] durchgeführte Markterkundung (siehe Anlage X) hat bestätigt, dass kein anderes am Markt verfügbares Produkt die zwingenden funktionalen Anforderungen an die bestehende Systemarchitektur ohne die genannten technischen Brüche erfüllen kann.“

Szenario B: Ein Bieter rügt eine „verdeckte Produktspezifität“ (Abwehr)

Häufig wählen Auftraggeber eine scheinbar neutrale, funktionale Leistungsbeschreibung, die jedoch in den technischen Parametern (z. B. exakte Abmessungen, spezifische Schnittstellen-Protokolle, kombinierte Leistungswerte) so detailliert ist, dass de facto nur ein einziges Produkt auf dem Markt passt.

Bieter erkennen dies sofort und senden eine Vergaberüge. Reagieren Sie hierauf nicht oder falsch, riskieren Sie einen sofortigen Stopp des Verfahrens durch die Vergabekammer.

So wehren Sie die Rüge rechtssicher ab oder korrigieren das Verfahren:

1. 1. Die technische Notwendigkeit prüfen: Können Sie sachlich begründen, warum genau dieser kombinierte Wert notwendig ist?
• Beispiel: „Die Software muss genau das Protokoll X unterstützen, weil unsere Netzinfrastruktur ausschließlich auf diesem Protokoll kommuniziert.“ -> Rüge zurückweisen mit Verweis auf das Leistungsbestimmungsrecht (technische Notwendigkeit).
2. 2. Den funktionalen Korridor öffnen: Wenn der spezifische Wert für das Beschaffungsziel eigentlich gar nicht zwingend ist, sondern nur aus einem alten Datenblatt abgeschrieben wurde, müssen Sie die Leistungsbeschreibung unverzüglich anpassen.
3. 3. Gleichwertigkeitskriterien konkretisieren: Wenn Sie die Parameter beibehalten müssen, stellen Sie über eine Bieterinformation klar, wie die Gleichwertigkeit nachgewiesen werden kann.

Rechtssicheres Antwortschreiben auf eine Bieter-Rüge:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

vielen Dank für Ihren Hinweis vom [Datum]. Sie rügen, dass die technischen Anforderungen in Ziffer [X] der Leistungsbeschreibung das Produkt [Name des Konkurrenzprodukts] einseitig bevorzugen würden.

Der Auftraggeber weist die Rüge als unbegründet zurück. Die Definition der technischen Parameter beruht auf dem legitimen Leistungsbestimmungsrecht der Verwaltung. Die geforderten Leistungsmerkmale (insb. [spezifisches Merkmal nennen]) sind sachlich zwingend erforderlich, um [Grund nennen, z. B. die Interoperabilität mit der bestehenden Landesinfrastruktur zu gewährleisten].

Alternativ bei Anpassung: Der Auftraggeber teilt Ihre Auffassung im Sinne eines offenen Wettbewerbs. Die Leistungsbeschreibung wird in Ziffer [X] wie folgt angepasst: [neutrale Formulierung einfügen]. Die Angebotsfrist wird angemessen um [X] Tage verlängert.“