VK Westfalen zu der Frage, dass die Rechtsprechung Fallgruppen gebildet hat, wann in der Regel keine Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprache auf Grund von Bietergemeinschaften vorliegen und wann der Zusammenschluss von Bietern zu Bietergemeinschaften kritisch zu betrachten ist
vorgestellt von Thomas Ax
1. An die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen.
2. Die Tatsachen beziehungsweise Anhaltspunkte müssen so konkret und aussagekräftig sein, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht.
3. Die Rechtsprechung hat Fallgruppen gebildet, wann in der Regel keine Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprache auf Grund von Bietergemeinschaften vorliegen und wann der Zusammenschluss von Bietern zu Bietergemeinschaften kritisch zu betrachten ist.
4. Bietergemeinschaften zwischen solchen Unternehmen, die potentiell auch eigenständig ein Angebot abgeben können, gelten als wettbewerbsunschädlich und kartellrechtlich unbedenklich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich objektiv aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot nicht leistungsfähig sind (Fallgruppe eins), oder sie für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind (Fallgruppe zwei), oder die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht (Fallgruppe drei).
VK Westfalen, Beschluss vom 30.06.2026 - VK 48/26
Gründe:
I.
Mit europaweiter Bekanntmachung schrieb der Antragsgegner die Durchführung der Schülerbeförderung im Rahmen des Schülerspezialverkehrs an der A-B.-Schule in C. aus. Als Vertragslaufzeit ist der Zeitraum vom 01.08.2026 bis zum 31.07.2032 vorgesehen. Die Leistungen sind in drei Gebietslose aufgeteilt. Bei Beförderungsfahrten mit mehr als zwei Kindern ist grundsätzlich eine Begleitperson pro Fahrzeug vorgesehen.
Auf Seite 2 der Leistungsbeschreibung heißt es:
"Der im Vergabeverfahren ermittelte Auftragnehmer garantiert gegenüber dem Auftraggeber, die in dem/n jeweiligen Regionallos/en wohnenden Schülerinnen und Schüler trotz möglicher Schwankungen unter Einhaltung der in diesem Vergabeverfahren aufgestellten Voraussetzungen und Bedingungen zur Schule zu befördern."
Nach Ziff. 3 Nr. 4 des Beförderungsvertrags muss gewährleistet werden, dass in der Regel dasselbe Personal eingesetzt wird.
Als Zuschlagskriterien hat der Antragsgegner den Preis zu 75 %, das Zuschlagskriterium Nachhaltigkeitskonzept zu 20 % und das Zuschlagskriterium Qualitätskonzept zu 5 % festgelegt.
Bei der Bewertung des Nachhaltigkeitskonzepts können bis zu 200 Bewertungspunkte erzielt werden. Es werden Punkte für die Größe des Anteils mit klimaneutralen Fahrzeugen gefahrenen Monate bezogen auf die Gesamteinsatzdauer aller Fahrzeuge in Monaten vergeben, wobei ein hoher Anteil klimaneutraler Fahrzeuge zu einer hohen Punktzahl führt.
Die Antragstellerin hat im Vergabeverfahren Angebote auf die Lose 1 und 2 abgegeben. Die Beigeladene hat Angebote auf alle drei Gebietslose abgegeben. Mit Nachricht vom 19.02.2026 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin über die Vergabeplattform mit, dass in dem Verfahren über die Beförderungsleistungen für die A-B.-Schule beabsichtigt sei, den Zuschlag für alle drei Gebietslose auf die Angebote der Beigeladenen zu erteilen. Der Zuschlag könne nicht auf die Angebote der Antragstellerin erteilt werden. Das Angebot der Antragstellerin zu Los 2 sei aus dem Verfahren ausgeschlossen worden, weil es die Quote gemäß dem SaubFahrzeugBeschG in Höhe von 38,5 % nicht erfülle. Auf das Angebot der Antragstellerin zu Los 1 könne der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es im Hinblick auf die Zuschlagskriterien Preis, Qualität und Nachhaltigkeit nicht das wirtschaftlichste Angebot sei.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27.02.2026 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu Los 1 beim Antragsgegner. Die Antragstellerin machte darin u. A. geltend, dass die Beigeladene nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus dem Vergabeverfahren auszuschließen sei, da hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass mit der Bildung der Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt werde.
Nach Erhalt der Rügezurückweisung reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein, auf den die Kammer das Verfahren VK 24/26 einleitete. Die Kammer wies in einem Hinweisschreiben u. A. darauf hin, dass nach dem Verständnis der Kammer im Rahmen der Prüfung des Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Aufklärung bei der Beigeladenen stattgefunden habe, ob die Beigeladene aus einer Bietergemeinschaft bestehe, bei der die beiden Bieter isoliert und für sich genommen Angebote für die streitgegenständlichen Lose hätten abgeben können, hiervon aber auf Grund von wirtschaftlichen und kaufmännischen Überlegungen abgesehen haben. Nach dem Verständnis der Kammer sei der Antragsgegner ohne Einbeziehung der Beigeladenen bei der aus Sicht der Kammer gebotenen Aufklärung zu dem Schluss gelangt, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung und damit einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorlägen.
Daraufhin hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 19.03.2026 mitgeteilt, dass er das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückversetze und eine Aufklärung bei der Beigeladenen durchführe, um die anschließende Angebotswertung abzuschließen. Der Nachprüfungsantrag in dem Verfahren VK 24/26 wurde daraufhin zurückgenommen.
Mit Aufklärungsschreiben vom 16.03.2026 forderte der Antragsgegner die Beigeladene auf, zu den Gründen der Bietergemeinschaft und zur Leistungsfähigkeit der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft Stellung zu nehmen.
Daraufhin gab die Beigeladene die folgende Begründung für den Zusammenschluss als Bietergemeinschaft an:
"Wir haben uns aus kapazitativen, technischen und sonstigen wirtschaftlichen / kaufmännischen Gründen (Nachhaltigkeitsgründen) zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen. Vorrangiger Erwägungsgrund ist hierbei die Gewährleistung einer erhöhten Ausfallsicherheit, welche durch die Bildung der Bietergemeinschaft sichergestellt wird. Folgende Aspekte waren hierbei ausschlaggebend:
1. erhöhte Ausfallsicherheit durch gegenseitige Vertretung bei krankheitsbedingten oder kurzfristigen Ausfällen von Fahrpersonal
2. erhöhte Ausfallsicherheit durch gemeinsame Fahrzeugreserve bei technischen Ausfällen
3. flexiblere Disposition durch Nutzung der Fahrzeug- und Personalressourcen beider Unternehmen (insbesondere auch in der Disposition selber - Personal)
4. effizientere Einsatzplanung der Fahrzeuge im regionalen Umfeld (die anderen Lose beinhalten zT unsere Standorte) Ein wesentlicher weiterer Erwägungsgrund ist die Verfolgung eines bestmöglichen Nachhaltigkeitskonzept durch eine optimierte E-Mobilität. Diese setzt unter technischen Gesichtspunkten die Bereitstellung einer ausreichenden Ladeinfrastruktur voraus. Die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft verfügen am jeweiligen Betriebshof insoweit nicht über eine ausreichende Ladekapazität. Erst durch den Zusammenschluss zur Bietergemeinschaft können sie die Ladeinfrastruktur für ein optimiertes Nachhaltigkeitskonzept bereitstellen."
Zur Leistungsfähigkeit der einzelnen Mitglieder äußerte sich die Beigeladene wie folgt:
"Die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft wären zwar hinsichtlich der Mindestvoraussetzung "Umsatz" sowie "Genehmigungen" theoretisch in der Lage gewesen, die ausgeschriebene Leistung für das Los 1 zu erbringen.
Wie oben dargelegt standen jedoch insbesondere Kapazitätsgründe bezüglich der Ausfallsicherheit der Abgabe von einzelnen Angeboten der Bietergemeinschaftsmitglieder entgegen.
Wie unter 1) erläutert kann erst durch die Bildung einer Bietergemeinschaft eine erhöhte Ausfallsicherheit gewährleistet werden. Demgegenüber wäre es den einzelnen Mitgliedern nicht möglich gewesen, eine erhöhte Ausfallsicherheit zu erbringen, welche in dem sensiblen Bereich der Beförderungsleistungen für eine Förderschule mit dem Förderschwerpunkt Emotionale und Soziale Entwicklung unabdingbar ist.
So wird auch auf Seite 3 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der im Vergabeverfahren ermittelte Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber garantiert, die in dem jeweiligen Regionallos wohnenden Schülerinnen und Schüler trotz möglicher Schwankungen unter Einhaltungen der in dem Vergabeverfahren aufgestellten Voraussetzungen und Bedingungen zur Schule zu befördern.
Um dieser ausgesprochenen Garantie gerecht zu werden, ist eine erhöhte Ausfallsicherheit hinsichtlich Fahrzeugen und Personal unabdingbar. Dies ist wie oben dargelegt nur durch die Bildung der Bietergemeinschaft umsetzbar, jedoch nicht durch die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft allein. Allein vor dem Hintergrund dieser auszusprechenden Garantie hätten die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft allein kein Angebot abgegeben.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer optimalen Nachhaltigkeit ist die Bildung einer Bietergemeinschaft als erforderlich einzustufen. Wie oben dargelegt verfügen die einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder allein nicht über ausreichenden Ladeinfrastruktur am jeweiligen Betriebshof, um eine optimale E-Mobilität zu erzielen. Dies ist erst durch die Bildung einer Bietergemeinschaft möglich, da dann gemeinsam mit den Standorten die Ladeinfrastruktur für eine optimale E-Mobilität bereitgestellt werden kann. Aus den Ausführungen auf den Seiten 2 bis 5 der Leistungsbeschreibung wird deutlich, dass der Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit für die Auftraggeberin von erheblicher Bedeutung ist. Auch unter diesem Aspekt hätten die einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieder ohne Bildung einer Bietergemeinschaft kein Angebot abgegeben.
Die Bildung der Bietergemeinschaft war somit aus Kapazitätsgründen und unter den Gesichtspunkten einer optimalen Nachhaltigkeit erforderlich sowie betriebswirtschaftlich zweckmäßig und vernünftig, um ein Erfolg versprechendes Angebot abzugeben."
Der Antragsgegner gelangte nach Prüfung der Antworten der Beigeladenen zu dem Ergebnis, dass der insgesamt größere Ressourcenbestand aus seiner Sicht nachvollziehbar eine bessere Einsatzsicherheit ermögliche und die Einsätze kaufmännisch vorteilhafter organisiert werden könnten. Nachvollziehbar sei auch die dargestellte Nutzung der Ladeinfrastruktur der beiden beteiligten Unternehmen, da der Einsatz einer hohen Anzahl von E-Fahrzeugen "ein Merkmal der Vergabe" sei. Durch die Nutzung von zwei Ladeinfrastrukturen könne der Fahrzeugeinsatz flexibler gestaltet werden, um unter Vermeidung öffentlicher Ladepunkte die Kosten für den eingesetzten Strom zu minimieren. Im Vergabevermerk vom 27.03.2026 gelangte der Antragsgegner zu dem Ergebnis, dass die Bildung der Bietergemeinschaft der Beigeladenen eine wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Entscheidung sei.
Mit Schreiben vom 10.04.2026 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass er erneut beabsichtige, den Zuschlag zu Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Zuschlag könne nicht auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden, weil es ein wirtschaftlicheres Angebot gebe.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13.04.2026 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung. Im Rügeschreiben hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass nach ihrer Auffassung durch die Bildung der Bietergemeinschaft aufseiten der Beigeladenen hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass mit der Bildung der Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt werde und das Angebot der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus dem Verfahren auszuschließen sei.
Nach Auffassung der Antragstellerin finde auf der Grundlage der von der Beigeladenen im Rahmen der Aufklärung zur Bietergemeinschaft vorgetragenen Gründe keine von der Rechtsprechung gebildete Fallgruppe Anwendung, nach welcher eine Bietergemeinschaft zwischen Unternehmen, die auf denselben sachlichen und geografischen Märkten tätig sind, ausnahmsweise wettbewerbsunschädlich ist. Bei der Beigeladenen handele es sich um eine Dauer-Bietergemeinschaft, da es sich hier um den dritten Auftrag handele, welchen sie als Bietergemeinschaft zu erbringen beabsichtige.
Der Antragsgegner hat die Rüge am 16.04.2026 zurückgewiesen, woraufhin die Antragstellerin am 20.04.2026 den Nachprüfungseintrag bei der Kammer gestellt und die Kammer das Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Entscheidung über die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft der Beigeladenen nicht auf der Grundlage eines prüfbaren Tatsachenvortrags erfolgt sei. Der Personal- und Fahrzeugbestand beider Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen sei jeweils erheblich größer, als der der Antragstellerin. Der Antragsgegner habe seine Entscheidung über die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft im Vergabevermerk und im Nachprüfungsverfahren nur Schlagworte genannt, es fehle jeglicher objektiver Tatsachenvortrag. Eine Prüfung der Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft könne auf dieser Grundalge nicht erfolgen. Da die Beigeladene nicht zu den konkreten betrieblichen Verhältnissen ihrer Mitgliedsunternehmen bezogen auf den Fuhrpark, das Personal und die sonstigen betrieblichen Strukturen vorgetragen habe, sei nicht erkennbar, warum die beiden Mitglieder für sich nicht in der Lage sein sollten, die erhöhte Ausfallsicherheit zu gewährleisten. Zu berücksichtigen sei, dass nach Darstellung des Antragsgegners bei sämtlichen Losen drei bzw. vier "Einzelbieter" in der Lage gewesen seien, erfolgsversprechende Angebote abzugeben. Die Argumentation der Beigeladenen und des Antragsgegners zur Erhöhung der Ausfallsicherheit sei eine "Leerformel", die ohne nähere Konkretisierung keine Abgrenzung zwischen einer vergaberechtlich zulässigen Bietergemeinschaft von einer unzulässigen Bietergemeinschaft ermögliche.
Weiter sei nicht erkennbar, was mit der effizienteren Einsatzplanung der Fahrzeuge im regionalen Umfeld gemeint sei und was unter der flexibleren Disposition durch Nutzung der Fahrzeug- und Personalressourcen beider Unternehmen zu verstehen sei. Ein etwaiger Koordinierungsaufwand, der dadurch entstehe, dass die Beigeladene sich auf sämtliche Gebietslose beworben habe, sei unbeachtlich, da nur auf das jeweilige Einzellos abzustellen sei. Unter Berücksichtigung der in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen drei (Fahr-)Tage zur Umsetzung vertragsrelevanter Änderungen und der voraussichtlich nur geringfügigen Veränderungen der Gesamtzahl der zu befördernden Schülerinnen und Schüler würden durch die ausgeschriebenen Leistungen keine hohen Anforderungen an die Flexibilität gestellt, um die Ausfallsicherheit zu gewährleisten.
Die Antragstellerin bestreitet, dass die Beigeladene ein Nachhaltigkeitskonzept eingereicht habe. Die Ausführungen zur Verbesserung der Ladeinfrastruktur durch den Zusammenschluss beider Mitglieder seien nicht nachvollziehbar, da die Zusammenlegung zweier isoliert betrachtet unzureichender Ladeinfrastrukturen nicht zu einer spürbaren Verbesserung führen könne. Die beiden Betriebshöfe der Mitglieder der Bietergemeinschaft seien rund 10 km voneinander entfernt. Die genutzten E-Fahrzeuge würden aus Kostengründen erfahrungsgemäß nachts geladen. Die Nutzung dieser Standorte sei nicht erkennbar kostengünstiger, als die Nutzung öffentlicher Ladepunkte. Ferner sei die Erfassung und interne Verteilung der entstehenden Kosten mit erheblichem Aufwand verbunden.
Die Antragstellerin erklärte in der mündlichen Verhandlung, dass sie als Bestandsauftragnehmerin in der Vergangenheit alle Ausfälle kompensiert habe und die Ausfallsicherheit bisher nie ein Problem gewesen sei.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, in dem offenen Verfahren "Durchführung der Schülerbeförderung im Rahmen des Schülerspezialverkehrs der A-B.-Schule in C. ab dem Schuljahr 2026/2027 bis einschließlich Schuljahr 2031/2032"; Vergabe-Nr./Geschäftszeichen: XX.X, den Zuschlag zu Los 1 auf das Angebot der Beizuladenden (Bietergemeinschaft D. GmbH, E. und F. GmbH & Co. KG, G., zu erteilen;
hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Verletzung der Bieterrechte der Antragstellerin zu verhindern;
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen;
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen,
und festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war und dass die Antragstellerin dem Antragsgegner die diesbezüglich notwendigen Kosten zu erstatten hat.
Er ist der Auffassung, dass die Bildung der Bietergemeinschaft zulässig sei. Die im Rahmen der Aufklärung abgegebenen Antworten der Beigeladenen knüpften nach Auffassung des Antragsgegners unmittelbar an die Besonderheiten des ausgeschriebenen Auftrags an. Dabei handele es sich nicht um eine bloß auf Zuschlagschancen und Synergien gerichtete, kartellrechtswidrige Absprache. Unter Berücksichtigung des hier zu befördernden Personenkreises, der teils aus "emotional und sozial hochtraumatisierten" Kindern mit Wahrnehmungsstörungen bestehe und für den Ausfälle und kurzfristige Dispositionsprobleme erheblich schwerer wiegen, als im Bereich des gewöhnlichen Linienverkehrs, sei es kaufmännisch naheliegend, Ausfallrisiken bei Personal und Fahrzeugen in besonderer Weise abzusichern.
Hinsichtlich der Ladeinfrastruktur habe die Beigeladene begründet, warum sie ein besonders ambitioniertes E-Mobilitätskonzept wirtschaftlich nur gemeinsam sinnvoll verwirklichen könne. Die gemeinsame Nutzung der Ladeinfrastruktur durch die Mitglieder der Bietergemeinschaft diene erkennbar der wirtschaftlichen Umsetzung eines anspruchsvollen E-Mobilitäts- und Nachhaltigkeitskonzepts. Durch die Nutzung zweier Ladeinfrastrukturen könne der Fahrzeugeinsatz flexibler gestaltet und der mit höheren Kosten verbundene Einsatz öffentlicher Ladepunkte vermieden werden. Dadurch entstünden Kostenvorteile durch die Möglichkeit des Nachtladens an den eigenen Ladestationen anstelle der Nutzung öffentliche Ladesäulen, die Planbarkeit der Ladezyklen werde planbarer und die Einzelunternehmen könnten zusätzliche Investitionen vermeiden. Dabei handele es sich um eine typische wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Entscheidung. Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass er seine Aufklärungspflicht erfüllt habe.
Weiter verfüge er, der Antragsgegner, nicht über objektivierte Erkenntnisse, die eine kartellrechtlich relevante marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen belegen würde. Ferner bestreitet er, der Antragsgegner, dass sich die Beigeladene als "Dauer-Bietergemeinschaft" zusammengeschlossen habe.
Mit Beschluss vom 24.04.2026 wurde die Beigeladene dem Nachprüfungsverfahren beigezogen.
Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.
Die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass ihr Zusammenschluss die Anforderungen einer zulässigen Bietergemeinschaft zweier auf demselben Markt tätiger Unternehmen erfülle. Konkret seien hier die Voraussetzungen einer von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppe erfüllt, wonach die Bildung einer Bietergemeinschaft dann zulässig sei, soweit jeder der Beteiligten zwar für sich angebotsfähig sei, die Bildung aber aus tragfähigen wirtschaftlichen Gründen erfolge, weil ein gemeinsames Angebot eine effizientere, ausfallsicherere oder qualitativ höherwertige Leistungserbringung ermögliche. Die durch den Zusammenschluss erhöhte Ausfallsicherheit beziehe sich unmittelbar auf den streitgegenständlichen Auftrag und seine besonderen Schutzanforderungen. Die Beförderungsgarantie folge aus der Leistungsbeschreibung und sei eine erfolgsbezogene Einstandspflicht. Eine durch zwei Unternehmen vorhandene Reservekapazität sei eine leistungsbezogene Sicherung der Mindestqualität und keine bloß intern-kalkulatorische Effizienzüberlegung.
Die Beigeladene gibt an, dass eine ausreichende Bevorratung qualifizierten Begleit- und Fahrpersonals organisatorisch in einem Verbund zweier Unternehmen mit ihren jeweiligen Personalständen besser gewährleistet werden könne. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die bestehenden Fahrzeuge und Mitarbeiter der Bietergemeinschaftsmitglieder in großen Teilen bereits für bestehende Aufträge verplant seien. Die Bündelung zweier Fuhrparks und Personalstände sei daher kaufmännisch geboten.
Der Zusammenschluss ermögliche eine flexiblere Disposition. Dadurch werde einerseits eine personelle und räumliche Aufteilung der Arbeit ermöglicht. Die Bietergemeinschaftsmitglieder würden isoliert betrachtet zum Stand der Ausschreibung innerhalb ihrer jeweiligen Büros weder über die personelle Kapazität noch über die damit verbundenen erforderlichen Büroräumlichkeiten verfügen, um allein die anfallenden Aufgaben wie Disponierungsplanung, Beschwerdemanagement und die weiteren Bürotätigkeiten vornehmen zu können. Der Zusammenschluss ermögliche die Aufteilung sowohl personell als auch bezogen auf die Räumlichkeiten. Erst durch die Verteilung der Disposition auf beide Büros sei es ihr möglich, den administrativen Aufgaben im erforderlichen Umfang nachkommen zu können. Andererseits zeige die flexiblere Disposition durch die Nutzung der Fahrzeug- und Personalressourcen beider Unternehmen besser aufgestellte Reservekapazitäten.
Die Beigeladene führt aus, ein über die Mindestquote hinausgehendes E-Mobilitätskonzept zu verfolgen, für welches die Ladekapazitäten zum Stand der Angebotsabgabe an den jeweiligen einzelnen Betriebshöfen ihrer Mitglieder einzeln nicht ausreichend seien. Erst durch den Zusammenschluss könne eine für das Konzept hinreichende Ladekapazität mit Last- und Lastmanagementsystemen, redundanter Stromversorgung sowie Vermeidung kostenintensiver öffentlicher Ladepunkte bereitgestellt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass die Stromkapazitäten an den einzelnen Standorten nicht ausreichten. Beide Standorte der Bietergemeinschaftsmitglieder hätten allein seitens des Netzbetreibers nicht die ausreichende Netzkapazität. Die Stromkapazität könne erst durch den Zusammenschluss gedeckt werden. Der Einwand der Antragstellerin, dass E-Fahrzeuge schon aus Kostengründen erfahrungsgemäß nachts geladen würden, sei nicht nachvollziehbar, da die Ladung tagsüber erfolgen solle, um Sonnenstrom zu nutzen. Auch die Kapazität der E-Fahrzeuge könne hinsichtlich der Reichweite durch die jeweilige Standortnähe besser abgedeckt werden.
Die Beigeladene hat im Nachprüfungsverfahren vorgetragen, wie viele Ladepunkte nach ihrer Einschätzung "ca." für den Auftrag benötigt werden und dass die benötigte Anzahl verfügbar sei, wenn jeder der Bietergemeinschaftsmitglieder über die Hälfte dieser Ladesäulen verfüge. Zur Anzahl der verfügbaren Ladestationen ihrer Mitglieder und dazu, wie die Ladesäulen konkret zur Erreichung einer hohen Quote beitragen sollen, hat sich die Beigeladene im Antwortschreiben auf die Aufklärungsfragen und im Nachprüfungsverfahren nicht eingelassen. Die Beigeladene hat angegeben, dass der Antragsgegner "die konkreten Verhältnisse der beiden Betreiber", insbesondere zu der Zahl der Ladepunkte und der E-Fahrzeuge vorliegen, kenne.
Der Zusammenschluss ermögliche ihr eine effizientere Einsatzplanung im regionalen Umfeld. Durch die Standorte beider Mitglieder im Kreis H. und den Standort eines Mitglieds in I. würden beiden Mitglieder zusammen ein größeres regionales Einzugsgebiet abdecken, als jedes Mitglied allein. Daraus ergebe sich eine bessere Vereinbarkeit der in der Leistungsbeschreibung normierten Höchstfahrzeit von 60 Minuten je Weg und kürzere Anfahrtswege für Schülerinnen und Schüler. Durch die jeweilige Standortnähe könne die Kapazität der elektronischen Fahrzeuge hinsichtlich ihrer Reichweite besser abgedeckt werden.
Auf die Ladung vom 26.05.2026 hin hat am 01.06.2026 eine mündliche Verhandlung stattgefunden.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat die Beigeladene auf Nachfrage der Kammer mitgeteilt, dass ausgehend von den Mindestanforderungen des Auftrags jedes ihrer Mitglieder in der Lage gewesen wäre, ein Angebot abzugeben, man sich aber aus den genannten Gründen dafür entschieden habe, dieses zusammen zu tun und einzeln kein Angebot abgegeben hätte. Man habe sich gerade nicht zusammengeschlossen, um ein besseres Angebot abzugeben.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (nachfolgend unter 1.) und begründet (nachfolgend unter 2). Der Antragsgegner ist beurteilungsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass der Zusammenschluss der Beigeladenen die Voraussetzungen einer ausnahmsweise kartellrechtlich unbedenklichen Bietergemeinschaft von auf demselben Markt tätigen Unternehmen erfüllt.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Die Vergabekammer Westfalen ist nach § 159 Abs. 3 GWB i. V. m. § 2 Abs. 1 und 2 VKZuStV NRW örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im räumlichen Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Westfalen hat. Der streitgegenständliche Auftragswert übersteigt den maßgeblichen Schwellenwert und unterfällt dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB. Der Antragsgegner ist ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse an der Ausschreibung nach § 160 Abs. 2 S. 1 GWB deutlich gemacht. Darüber hinaus liegt sie beim hier angegriffenen Los auf dem zweiten Platz, so dass - ihr Vorbringen als zutreffend unterstellt - nicht auszuschließen ist, dass sie bei einer Neubewertung der Voraussetzungen der Zulässigkeit des Zusammenschlusses der Beigeladenen zu einer Bietergemeinschaft eine realistische Zuschlagschance hat.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
Der Antragsgegner hat die Entscheidung über die Zulässigkeit des Zusammenschlusses der Beigeladenen als Bietergemeinschaft beurteilungsfehlerhaft auf der Grundlage einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen. Die Antragstellerin wird durch die beurteilungsfehlerhafte Entscheidung in ihren Rechten verletzt.
a. Die vom Antragsgegner im Vergabevermerk dokumentierten und im Nachprüfungsverfahren zusätzlich vorgetragenen Erwägungen stellen noch keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft dar.
Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit von Bietergemeinschaften sind §§ 1, 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.
An die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der hinreichenden Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen. So liegen hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vor, wenn aufgrund objektiver Tatsachen die Überzeugung gewonnen werden kann, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB/Art. 101 AEUV mit hoher Wahrscheinlichkeit vorliegt. Die Tatsachen beziehungsweise Anhaltspunkte müssen so konkret und aussagekräftig sein, dass die Verwirklichung eines Kartellverstoßes zwar noch nicht feststeht, jedoch hierüber nahezu Gewissheit besteht (vgl. instruktiv: OLG Düsseldorf Beschl. v. 17.01.2018, Verg 39/17 sowie VK Rheinland, Beschl. v. 01.03.2022, VK 48/21-B). Um eine solche Überzeugung zu gewinnen, muss zunächst eine fehlerfreie Tatsachengrundlage geschaffen werden. Dabei dürfte dem öffentlichen Auftraggeber ein von den Nachprüfungsinstanzen - gegebenenfalls nur eingeschränkt - überprüfbarer Beurteilungsspielraum bei der Beantwortung der Frage zukommen, ob hinreichende Anhaltspunkte im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorliegen (wohl für eine voll Überprüfbarkeit: OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf Beschl. v. 17.01.2018, ausdrücklich bejahend: VK Rheinland, Beschl. v. 01.03.2022, VK 48/21-B, die dabei von einem nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum spricht). In jedem Falle obliegt es den Nachprüfungsinstanzen zu prüfen, ob eine nachvollziehbare Begründung vorliegt, gegen Verfahrensvorschriften verstoßen wurde, ein zutreffender und vollständiger Sachverhalt ermittelt wurde allgemeine Bewertungsgrundsätze geachtet und keine sachfremden Erwägungen herangezogen wurden.
Die Bildung einer Bietergemeinschaft stellt eine vom Gesetzgeber grundsätzlich in § 43 VgV vorgesehene Möglichkeit eines Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen dar. Nach § 43 Abs. 2 VgV sind Bietergemeinschaften wie Einzelbieter zu behandeln.
Die Rechtsprechung hat Fallgruppen gebildet, wann in der Regel keine Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprache auf Grund von Bietergemeinschaften vorliegen und wann der Zusammenschluss von Bietern zu Bietergemeinschaften kritisch zu betrachten ist.
Wenn sich mehrere Bieter, die beispielsweise verschiedene Gewerke eines Gesamtauftrags abdecken, zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen, um ein Angebot abzugeben, das sie ohne den Zusammenschluss nicht abgegeben hätten, wird der Wettbewerb durch die Bildung der Bietergemeinschaft nicht beschränkt. In diesen Fällen wird der Wettbewerb sogar gestärkt, da die Mitglieder durch den Zusammenschluss überhaupt erst in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben.
Anders kann der Fall aber bei solchen Bietergemeinschaften liegen, bei denen sich potentielle Konkurrenten zusammenschließen, die miteinander im Wettbewerb stehen. Schließen sich solche Unternehmen zusammen, die auf einem fachlichen und örtlichen Markt tätig sind und damit potentiell im Wettbewerb zueinanderstehen, wird durch die Bildung der Bietergemeinschaft und den Verzicht auf die Abgabe eines eigenen Angebots in der Rechtsprechung regelmäßig eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB angenommen, soweit nicht die Voraussetzungen bestimmter von der Rechtsprechung gebildeter Fallgruppen vorliegen, nach denen der Zusammenschluss solcher Unternehmen ausnahmsweise kartellrechtlich unbedenklich sein soll (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.07.2015, Verg 17/15).
Bietergemeinschaften zwischen solchen Unternehmen, die potentiell auch eigenständig ein Angebot abgeben können, gelten als wettbewerbsunschädlich und kartellrechtlich unbedenklich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich objektiv aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot nicht leistungsfähig sind (Fallgruppe eins), oder sie für sich genommen zwar leistungsfähig sind (insbesondere über die erforderlichen Kapazitäten verfügen), Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung aktuell jedoch nicht einsetzbar sind (Fallgruppe zwei), oder die beteiligten Unternehmen für sich genommen leistungsfähig sind, aber im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht (Fallgruppe drei). In einem solchen Fall wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1983, KRB 3/83; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.11.2011, VII-Verg 35/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.03.2005, VII-Verg 68/04; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.07.2015, Verg 17/15). Da bloße Ausnutzen von Synergiepotenzialen stellt keine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft bestehend aus zwei für sich genommen leitungsfähigen Bietern wettbewerbsrechtlich bedenklich ist (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 08.07.2016, 13 Verg 2/16; KG, Beschl. v. 24.10.2013, Verg 11/13).
Vorliegend handelt es sich bei der Beigeladenen um eine Bietergemeinschaft, die aus zwei Unternehmen besteht, die potentiell als Konkurrenten auf einem sachlichen und geografischen Markt tätig werden und grundsätzlich in der Lage sind, eigenständig ein Angebot abzugeben. Der Antragsgegner hat dies zutreffend erkannt und im Vergabevermerk dokumentiert.
In solchen Fällen muss die Bietergemeinschaft gegebenenfalls darlegen, dass ihre Bildung und Angebotsabgabe nicht gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB verstößt, sondern auf objektiven Anhaltspunkten beruht, deren Vorliegen vom Auftraggeber auf Vertretbarkeit zu überprüfen ist. Diese Darlegung muss nicht schon mit der Abgabe des Angebots erfolgen, weil gemäß § 1 GWB nicht vermutet wird, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt, sondern sie erst auf eine entsprechende gesonderte Aufforderung des Auftragsgebers zur Erläuterung der Gründe für den Zusammenschluss als Bietergemeinschaft erfolgen. Eine solche Aufforderung durch den Auftraggeber muss erfolgen, wenn es zureichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass es sich bei dem Bieter um eine unzulässige Bietergemeinschaft handelt, beispielsweise wenn die beteiligten Unternehmen gleichartige, in derselben Branche tätige Wettbewerber sind und nichts dafür spricht, dass sie mangels Leistungsfähigkeitsobjekt objektiv nicht in der Lage gewesen wären, unabhängig voneinander ein Angebot zu machen (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 17.12.2014 - Verg 22/14).
Der öffentliche Auftraggeber muss im Rahmen der Prüfung nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB nur die Anhaltspunkte betrachten und in seine Überlegungen einbeziehen, über die er verfügt. Kartellrechtliche Ermittlungen, wie sie das Bundeskartellamt durchführt, sind ihm im laufenden Vergabeverfahren weder möglich noch zumutbar. Das hat auch Folgen bei der Prüfung der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften. Viel mehr als eine Aufforderung an die Bietergemeinschaft, die Gründe für ihre Bildung darzulegen, kann von ihm angesichts der Eilbedürftigkeit von Vergabeverfahren zur Aufklärung nicht verlangt werden (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. vom 17.01.2018, Verg 39/17). Um prüfen zu können, ob Anhaltspunkte für ein kartellwidriges Verhalten vorliegen, muss er zunächst die notwendigen Tatsachen ermitteln, eine entsprechende Prüfung anhand der vorstehend skizzierten Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen durchführen und diesen Prüfvorgang dokumentieren. Insbesondere muss der öffentliche Auftraggeber dabei prüfen und nachvollziehbar dokumentieren, ob beide Bieter für sich genommen grundsätzlich in der Lage wären, einzeln an der Ausschreibung teilzunehmen und ob der Grund für die Bildung einer Bietergemeinschaft einem der von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen entspricht. Andernfalls erfolgt die Bewertung beurteilungsfehlerhaft.
Daran gemessen hat der Antragsgegner die Gründe für den Zusammenschluss der Beigeladenen als Bietergemeinschaft unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Ermittlungskompetenzen nicht hinreichend aufgeklärt und infolgedessen nicht ausreichend geprüft, ob die Bildung der Bietergemeinschaft in eine der Fallgruppen einzuordnen ist. Die Beurteilung über die Zulässigkeit der Bietergemeinschaft ist hier beurteilungsfehlerhaft auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgt.
Der Antragsgegner hat die Beigeladene aufgefordert, zu den Gründen ihres Zusammenschlusses und zur Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder Stellung zu nehmen. Daraufhin hat die Beigeladene Antworten zu beiden Aufklärungsfragen eingereicht. Der Antragsgegner hat die Antworten auf die beiden Aufklärungsfragen im Vergabevermerk dokumentiert.
Als einen Grund für die Bildung der Bietergemeinschaft hat die Beigeladene die erhöhte Ausfallsicherheiten bei Personal und Fahrzeugen gewährleisten angeführt. Unklar ist bereits, welcher anerkannten Fallgruppe dieses Vorbringen entsprechen soll. Zwar mag die Idee der Bietergemeinschaft redlich sein, über die geforderten Ausfallsicherheiten hinaus durch die Bildung von Bietergemeinschaften ein "Mehr an Leistungsfähigkeiten" zu gewährleisten. Gleichwohl kann ein solches Vorgehen grundsätzlich die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht rechtfertigen. Weder hat die Beigeladene vorgetragen, dass ihre Mitglieder nicht über die zwingend erforderlichen Kapazitäten verfügen, noch haben sie dargetan, dass die Bereitstellung einer erhöhten, mithin über das geforderte Maß hinausgehenden Ausfallsicherheit ein erfolgsversprechendes Angebot ermöglich habe. Letzteres ist auch fernliegend, weil es bei der streitgegenständlichen Ausschreibung kein Zuschlagskriterium gibt, bei dem eine Ausfallsicherheit, die über der geforderten liegt, das Angebot besser bewertet.
Weiterhin hat der Antragsgegner bei ihrer Prüfung dokumentiert, dass die Beigeladene eine Bietergemeinschaft gebildet habe, um flexiblere Dispositionen durch Nutzung der Fahrzeug- und Personalressourcen durchführen zu können und auf Grund verschiedener Standorte eine effizientere Einsatzplanung zur Verfügung zu haben. Ebenfalls ist für die Kammer nicht nachvollziehbar dokumentiert, inwieweit dieses Argument überhaupt von der dritten Fallgruppe umfasst wird. Prima facie stellen sich die Erwägungen als das bloße Ausnutzen von Synergieeffekten dar. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, inwieweit die flexibleren Dispositionen die Bietergemeinschaft erst in die Lage versetzt haben, ein erfolgreiches Angebot abzugeben. Neuerlich sei daran erinnert, die sich eine flexible Disposition nicht in den Zuschlagskriterien wiederfindet.
Die Ausführungen zur Verbesserung der Ladekapazitäten durch den Zusammenschluss als Bietergemeinschaft und der weitere Vortrag der Beigeladenen zum Nachhaltigkeitskonzept sind zu pauschal, um die Annahme der dritten Fallgruppe zu begründen. Zwar ist zutreffend, dass der Einsatz von Fahrzeugen, die mit elektrischer Energie betrieben werden, sich auf die Angebotswert auswirken und für eine Bietergemeinschaft ein Grund sein kann, sich zusammenzuschließen, um ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Nach dem bisherigen Vortrag bleibt offen, wodurch sich eine Verbesserung der Ladeinfrastruktur der beiden Bietergemeinschaftsmitglieder ergeben soll. Auf Grundlage der bisher vorgetragenen Tatsachen kann nicht nachvollzogen werden, wie der Zusammenschluss der beiden Ladeinfrastrukturen mit jeweils nicht ausreichender Netzkapazität im Ergebnis eine ausreichende flächendeckende Gesamtkapazität ermöglichen soll und so zu einem erfolgsversprechenden Angebot führt..
Sofern die Beigeladene im Rahmen des Vergabe- und im Nachprüfungsverfahren vorgetragen hat, dass die einzelnen Mitglieder allein kein Angebot abgegeben hätten, mag dies die Bildung einer Bietergemeinschaft rechtfertigen. Anerkannt ist, dass auch Gründe der Risikostreuung die Bildung einer Bietergemeinschaft rechtfertigen können (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2003, 11 Verg 2/03). Allerdings kann die Kammer anhand der Dokumentation nicht nachvollziehen, inwieweit der Antragsgegner diesen Aspekt beurteilungsfehlerfrei gewürdigt hat. So hat die Beigeladene im Rahmen des Vergabeverfahrens vorgetragen, dass sie eine Bietergemeinschaft habe bilden müssen, um der "ausgesprochenen Garantie" gerecht zu werden. Damit bezieht sich die Beigeladene auf die Vorgabe de Leistungsbeschreibung, wonach "trotz möglicher Schwankungen unter Einhaltung der in diesem Vergabeverfahren aufgestellten Voraussetzungen und Bedingungen" die Beförderungsleistungen erbracht werden müssen. Konsequenz dessen sei, dass "[a]allein vor dem Hintergrund dieser ausgesprochenen Garantie (...) die einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft kein Angebot abgegeben" hätten.
Zwar ist anerkannt, dass der Zusammenschluss von Bietern zu einer Bietergemeinschaft mit dem Ziel, erhebliche Vertragsrisiken zu minieren bzw. zu diversifizieren, zulässig sein kann. Inwieweit dies vorliegend gegeben ist, kann die Kammer anhand der Dokumentation nicht beurteilen. So ist für die Kammer nicht klar, was die Beigeladenen in diesem Zusammenhang meint, wenn sie vorträgt, dass es "den einzelnen Mitglieder nicht möglich gewesen [sei], eine erhöhte Ausfallsicherheit zu erbringen." Sofern sie so verstanden werden möchte, dass nur die Bietergemeinschaft eine über das geforderte Maß zu gewährleistende Ausfallsicherheit bieten kann, sprechen gute Gründe dafür, dass dieser Aspekt die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht zwingend rechtfertigen dürfte. Erinnert sei daran, dass ein Mehr an Ausfallsicherheit bei der Angebotswertung vorliegend keine Rolle spielt.
Will sich die Beigeladene so verstanden wissen, dass die aus ihrer Sicht wegen der Regelung zur Ausfallsicherheit in der Leistungsbeschreibung (dort Seite 2) hohe Anforderungen gegeben sind und sie das damit verbundene Risiko nur auf ein kaufmännisch erträgliches Maß reduzieren kann, wenn sie sich zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließt, mag dass die Bildung einer Bietergemeinschaft rechtfertigen. Allerdings kann die Kammer weder erkennen, dass der Antragsgegner sich hiermit auseinandergesetzt hat, noch kann die Kammer auf Grund der Aktenlage eine eigene Beurteilung vornehmen.
Anhand der Darlegungen zu den personellen Kapazitäten an Büromitgliedern und -räumlichkeiten kann nicht nachvollzogen werden, ob die Tatsachengrundlage eine Einordnung in eine der anerkannten Fallgruppen ermöglicht. Auch nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung bleibt offen, wie die Büroaufgaben unter den Mitarbeitern und der beiden Mitgliedsunternehmen verteilt werden sollen, welche vorhandenen Büroräumlichkeiten wie genutzt werden sollen, ab welcher Kapazität aus Sicht der Beigeladenen eine ausreichende Ausfallsicherheit gewährleistet wird und worin sich die Verbesserung durch den Zusammenschluss konkret bemerkbar machen soll.
Die Darlegungen der Beigeladenen im Antwortschreiben auf das Aufklärungsschreiben und auch der bisherige schriftsätzliche und mündliche Vortrag im Nachprüfungsverfahren sind für die Annahme einer kartellrechtlich unbedenklichen Bietergemeinschaft noch nicht substantiiert genug. Die vom Antragsgegner im Vergabevermerk und im Nachprüfungsverfahren herangezogenen Tatsachen aus dem Vortrag der Beigeladenen ermöglichen aufgrund fehlender konkreter Darlegungen noch keine Einordnung unter die von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen.
III.
Die Antragstellerin ist unvollständige Beurteilung auch in ihren Rechten verletzt. Die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung setzt nicht voraus, dass feststeht, dass die Antragstellerin bei Einhaltung der Vergabevorschriften den Zuschlag erhalten hätte. Nach der Rechtsprechung reicht es vielmehr aus, dass nicht oder nicht zuverlässig beurteilt werden kann, ob ein Antragsteller bei vergaberechtskonformer Korrektur des Verfahrens in der Wertung den ersten Platz erringen kann (vgl. OLG München, Beschl. v. 21.09.2018, Verg 4/18, VK Westfalen, Beschl. v. 03.12.2025, VK 2 - 66/25). Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner bei einer Beurteilungsentscheidung über den Zusammenschluss der Beigeladenen auf Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bildung der Bietergemeinschaft aufseiten der Beigeladenen wettbewerbsschädlich und kartellrechtlich bedenklich ist und im Rahmen der Ermessensausübung auf Rechtsfolgenseite zu dem Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Die Kammer betont, dass dies nur eine denkbare Möglichkeit ist. Ebenso möglich ist, dass im Wege einer neuerlich Angebotsauswertung der Antragsgegner nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beigeladene vergaberechtskonform eine Bietergemeinschaft gründen durfte, weil von der Rechtsprechung anerkannte Gründe vorlagen.
Der Antragsgegner wird daher verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand nach Angebotseingang und vor Angebotsprüfung zurückzuversetzen und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zumindest die Prüfung etwaiger Ausschlussgründe erneut durchzuführen.