VK Bund zu der Frage, dass die Orientierung an einem Vergleichsprojekt ein geeigneter Ausgangspunkt für die Kostenschätzung sein kann

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Kostenschätzung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie methodisch vertretbar aufgestellt wurde.

2. Die Orientierung an einem Vergleichsprojekt kann ein geeigneter Ausgangspunkt für die Kostenschätzung sein.

VK Bund, Beschluss vom 27.03.2026 - VK 2-26/26

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) veröffentlichte am [...] über das elektronische Portal www.evergabeonline.de die öffentliche Ausschreibung nach VOB/A "[...]". Eine unionsweite Ausschreibung erfolgte nicht. Dem den Vergabeunterlagen beigefügten Formblatt 211 ist zu entnehmen, dass die Ag das Vergabeverfahren als öffentliche Ausschreibung im Sinne von §§ 3 Nr. 1, 3a Abs. 1 Satz 1, 3b Abs. 1 VOB/A durchführt.

Mit der Ausführung der ausgeschriebenen Bauarbeiten sollte am 2. Februar 2026 begonnen werden; als Fertigstellungstermin war der 30. Juni 2027 vorgesehen.

Unter dem 22. Oktober 2025 forderte die Ag die Antragstellerin (ASt) und andere Bieter zur Angebotsabgabe bis zum 9. Januar 2026 auf. Diesem Schreiben beigefügt war u.a. die "Funktionale Leistungsberschreibung" (LB), in der in Rn. 1.1) dargelegt wird, dass die [...]küche für 600 Verpflegungsteilnehmer ("VT") ausgelegt sein soll.

Das Gebäude soll aus einem eingeschossigen Gebäude mit dem Gar- und Spülküchenbereich einschließlich aller Lagerflächen sowie einem Speisesaal für den gleichzeitigen Aufenthalt von 150 Personen bestehen. Das Gebäude soll auf einer unbefestigten Fläche in der Nähe der Hauptwache der Liegenschaft errichtet werden, auf dem bis Ende 2025 zwei mehrgeschossige Gebäude standen, die mittlerweile zurückgebaut sind oder in Kürze zurückgebaut sein werden. Die geplante Standzeit des Gebäudes soll wegen der in der [...] anstehenden Sanierungskette "mindestens 10 Jahre" betragen.

Zuschlagskriterien sind der Preis und die Qualität. Dem Formblatt 227 (Gewichtung der Zuschlagskriterien) zufolge geht der Preis mit einer Gewichtung von 70 %, die Qualität mit einer Gewichtung von 30 % in die Angebotswertung ein.

Anknüpfungspunkt für die Wertung des qualitätsbezogenen Zuschlagskriteriums ist "Planung und Bau einer Vollküche für mindestens 300 Verpflegungsteilnehmer". Ein Bieter, der mehr als zwei Referenzen Planung und Bau in seinem Angebot angibt, soll 10 Punkte erhalten; ein Bieter, der ein bis zwei Referenzen Planung und Bau angibt, erhält 5 Punkte, ein Bieter ohne Referenzen Planung und Bau erhält 0 Punkte.

Angebotsabgabetermin war der 9. Januar 2026. Die Antragstellerin (ASt), die Beigeladene (Bg) und zwei weitere Bieter gaben Angebote ab.

Die Submission ergab, dass das Angebot der Bg mit [...]Euro das preisgünstigste ist, gefolgt von dem Angebot der ASt mit [...]Euro. Die Angebotspreise der beiden weiteren Bieter liegen bei [...]Euro bzw. [...]Euro.

Bei der Wertung des qualitätsbezogenen Zuschlagskriteriums erhielt das Angebot der ASt die volle Punktzahl (10 Punkte), dasjenige der Bg 0 Punkte.

Nach der vorliegenden Gesamtwertung belegt das Angebot der Bg den ersten Platz, gefolgt von demjenigen der ASt. Der Vorsprung der Bg in der Gesamtwertung beruht auf deren erheblich günstigerem Angebotspreis.

In einem Aktenvermerk vom 14. Januar 2026 notierte die Ag:

"Der Bedarf Interimsküche [...] wurde mittels [...] .....mit einem geschätzten Auftragswert von 3.475.000 Euro hinterlegt. Auf dieser Grundlage wurde eine nationale Ausschreibung durchgeführt. Durch die Vergabeart öffentliche Ausschreibung wurde auch der Binnenmarktrelevanz Genüge getan. Es sind vier Angebote mit folgenden Preisen (Gesamtpreis brutto) eingegangen:.......Es liegt mindestens ein Angebot unterhalb des Schwellenwertes vor, so dass die Entscheidung über die Vergabeart auch nachträglich nicht anzuzweifeln ist. Die Ausschreibung erfolgte mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung, die keine Vorgaben hinsichtlich der zu verwendenden Baumaterialien gemacht hat. Auf die Aufklärung der Angemessenheit der Preise wird trotz der erheblichen Preisunterschiede verzichtet, da in den Angeboten erhebliche qualitative Unterschiede in den verwendeten Baumaterialien erkennbar sind, .....die die Preisunterschiede erklären."

In einem Aktenvermerk vom 3. Februar 2026 führte die Ag aus:

"Grundlage für die Entscheidung über die Vergabeart war eine Kostenschätzung des[...], Stand 09/2024. Diese Kostenschätzung wurde für eine Küche für 300 Verpflegungsteilnehmer sowie weitere Zusatzleistungen erstellt. Die erhöhte Verpflegungsteilnehmerzahl wirkt sich nur geringfügig auf den Gesamtflächenbedarf aus. Insbesondere die "teuren" Flächenarten für Produktion und Spülen ändern sich im Umfang kaum. Lediglich bei den "günstigen" Flächen, wie z.B. Speisesaal, ist ein Mehrbedarf an Fläche vorhanden. .....Somit konnte auf den Betrag für die Errichtung des Gebäudes aus dieser Kostenschätzung zurückgegriffen warden."

Mit Absageschreiben vom 23. Januar 2026 teilte die Ag der ASt mit, deren Angebot könne nicht berücksichtigt werden, weil es nicht das wirtschaftlichste sei. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der [...] (Anm.: der Rechtsvorgängerin der Bg) zu erteilen. Ein konkretes Datum für den frühesten Zeitpunkt der Zuschlagserteilung nannte die Ag nicht.

In einer über die elektronische Vergabeplattform versandten Nachricht vom 28. Januar 2026 teilte die Ag der ASt die erreichte Gesamtpunktzahl mit, aufgeschlüsselt nach der Punktzahl für den Preis und für die Qualität der Leistung.

Gegen die Absageentscheidung wandte die ASt sich mit einem anwaltlichen Rügeschreiben vom 13. Februar 2026. Die Ag half dem Rügevorbringen in ihrer E-Mail vom 17. Februar 2026 nicht ab. Die Ag schrieb:

"....ich habe Ihr Schreiben erhalten und Ihr Vorbringen geprüft. Allerdings betrachte ich Ihr Schreiben nicht als Rüge, da ich an meiner Entscheidung über die Vergabeart und deren Rechtmäßigkeit festhalte. Nach Abschluss der Überprüfung aller vorgebrachten Punkte bin ich zu dem Ergebnis gekommen, dass der Zuschlag (Anm.: an die Bg) rechtmäßig erteilt wurde."

2. Mit einem bei der Vergabekammer des Bundes am 20. Februar 2026 über das elektronische Behördenpostfach eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

a) Die ASt tritt der Auffassung entgegen, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags stehe die Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Bg nicht entgegen. Denn die Ag habe den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben, ohne dass dies durch Gesetz gestattet sei, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Die Ag habe wohl in der Annahme, der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB sei nicht erreicht, von einer EU-weiten Bekanntmachung des Bauvorhabens abgesehen. Diese Annahme sei unzutreffend gewesen. Die Ag habe zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (Oktober 2025) den Auftragswert nicht, jedenfalls nicht ordnungsgemäß, geschätzt.

Das mit Schriftsatz der Ag vom 27. Februar 2026 als Anlage 1 beigefügte einseitige Dokument des [...]betr. das Bauvorhaben [...] - "Interim Wirtschaftsgebäude 300 VT - Kenndaten", weise zwar in der Fußzeile das Datum 24. Juli 2025 aus, spiegele aber inhaltlich den "Stand 09/2024" des Bauvorhabens wider. Das Dokument reflektiere daher ein Bauvorhaben von vor mehr als einem Jahr.

Das Dokument des [...] sei für Zwecke der Auftragswertschätzung aber auch deshalb unergiebig, weil das Bauvorhaben [...] nicht mit dem vorliegenden Vorhaben vergleichbar sei:

- Während das Baufeld bei der [...] rechteckig angelegt sei, was vergleichsweise leicht zu beplanen sei, solle das zu errichtende Gebäude J-förmig angelegt werden. Das verursache zusätzliche Kosten, u.a. wegen eines höheren Anteils an Außenwandflächen und eines höheren Anteils an Flurflächen. Außerdem sei das zur Verfügung stehende Baufeld vorliegend sehr beengt.

- Die Anforderungen an die Baustelleneinrichtung, resp. an den Bauzaun, seien bei dem streitgegenständlichen Verfahren deutlich höher.

- Die Positionierung der Gebäudezugänge führe zu einem höheren Aufwand bei der Planung und Ausführung.

- Der Mangel an konkreten Vorgaben zum Gebäude- und Nutzungskonzept könne zu einem erhöhten Abstimmungs- und Koordinierungsbedarf zwischen Auftragnehmer und der Ag führen.

- Während die [...]-[...] ein Flachdach erhalten habe, sei vorliegend ein Sattel- oder Pultdach vorgegeben worden, was kostspieliger zu realisieren sei.

- Die deutlich längere Standzeit des vorliegenden Bauvorhabens ("mindestens 10 Jahre") bewirke, dass die Baumaterialien höherwertiger sein müssten. Außerdem seien die gesetzlichen Anforderungen, etwa solche des Gebäudeenergiegesetzes (GEG), deutlich anspruchsvoller.

- Anders, als bei der [...]-[...], sei vorliegend gem. der LB eine Notstromversorgung vorgesehen.

- In Abweichung von der [...]-[...], bei der auf eine Klimaanlage im Speisesaal verzichtet worden sei, mache die LB vorliegend Vorgaben zur maximalen Raumtemperatur im Speisesaal, die nur durch eine Klimaanlage zu erreichen seien.

- Im Unterschied zur [...]-[...] sei vorliegend die Bildung von mind. zwei Brandabschnitten erforderlich.

- Im Gegensatz zur [...]-[...] fielen Maßnahmen der Kostengruppen 200 bis 500 der DIN 276 an, wie z.B. Festeinbauten in der Küche.

Wie sich aus § 3 Abs. 6 VgV ergebe, sei neben dem Auftragswert des Bauauftrags der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Bauleistungen erforderlich sind. Die Ag habe jedoch nicht alle im Sinne des § 3 Abs. 6 VgV "erforderlichen" Aufwendungen berücksichtigt.

Berücksichtigungsfähig gewesen seien auch die Kosten für die Planung und Ausführung der Abbrucharbeiten für die ehemaligen beiden Gebäude auf dem zukünftigen Baugelände, sowie die Kosten für die Entsorgung des Bauschutts und für das Auffüllen und Verdichten des Untergrunds. Die Kosten der Projektsteuerung seien ebenfalls nicht berücksichtigt worden.

Dass die Schätzung des Auftragswerts defizitär sei, veranschauliche auch das Ergebnis der Submission. Ausweislich des Submissionsprotokolls hätten drei von vier Bietern Preise angeboten, die deutlich oberhalb des für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwerts liegen.

Die ASt habe ihr eigenes Angebot kaufmännisch vorsichtig kalkuliert. Demgegenüber stelle das erheblich preisgünstigere Angebot der Bg ein "Ausreißer-Angebot" dar, das bei der Beurteilung, ob die Schätzung des Auftragswerts ordnungsgemäß erfolgt sei, unberücksichtigt bleiben müsse. Zu vermuten sei, dass die Ag die gebotene Preisaufklärung unterlassen habe. Der Angebotspreis der Bg sei nur rd. halb so hoch wie der Angebotspreis der zweitplatzierten ASt.

Die Zuschlagskriterien seien vergaberechtswidrig, weil Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt worden seien. Alleine der Umstand, dass Bieter vergleichbare Projekte bereits erfolgreich umgesetzt haben, sei kein taugliches Zuschlagskriterium. Ein solches Kriterium lasse den Bezug zum Auftragsgegenstand vermissen.

Schließlich genüge das Absageschreiben vom 23. Januar 2026 nicht den Anforderungen in § 134 GWB an ein Informationsschreiben. Weder gingen aus dem Absageschreiben die Gründe für die Vergabeentscheidung hervor, noch sei der früheste Zeitpunkt der Zuschlagserteilung angegeben worden.

Entgegen der von Bg und Ag vertretenen Ansicht habe eine Rügeobliegenheit nicht bestanden, weil der Antrag der ASt auf die Feststellung der Unwirksamkeit des an die Bg erteilten Zuschlags gerichtet sei (§ 160 Abs. 3 Satz 2 GWB).

Nach erfolgter Akteneinsicht macht die ASt ergänzend geltend, die Ag habe die Schätzung des Auftragswerts zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung (22. Oktober 2025) nicht dokumentiert. Das von der Ag als Anlage 1 zu ihrem Schriftsatz vom 27. Februar 2026 beigefügte Dokument des [...] sei unzureichend.

Die ASt beantragt,

1. ein Nachprüfungsverfahren gern. § 160 Abs. 1 GWB hinsichtlich des Vergabeverfahrens "Planung und Errichtung einer [...]küche VT 600 in modularer Bauweise", Referenznummern des Vergabeverfahrens der Ag: Maßnahmennummer [...]2025/ Küche [...], ohne Veröffentlichungsnummer im Supplement zum Amtsblatt der EU/auf der TEDWebsite, einzuleiten;

2. festzustellen, dass der öffentliche Auftrag, der infolge des im Antrag Ziff. 1. genannten Vergabeverfahrens zwischen der Ag und der Bg zustandegekommen ist, von Anfang an unwirksam ist;

3. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern, wozu der Ag bei fortbestehender Vergabeabsicht aufzugeben ist, den Auftrag nur nach vorheriger Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union und nach Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach Maßgabe der Auffassung der Vergabekammer zu vergeben;

4. die Vergabeakte beizuziehen und der ASt Akteneinsicht gern. § 165 GWB zu gewähren;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;

6. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gem. §§ 182 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten der ASt aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt,

1. die Anträge zu den Ziffern 1 bis 6 vom 20. Februar 2026 zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie ihrer Aufwendungen aufzuerlegen.

Die Ag meint, der Anwendungsbereich des 4.Teils des GWB sei nicht eröffnet, weil der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert nicht erreicht sei. Als Grundlage für die Kostenschätzung verweist die Ag auf das Dokument des [...] betreffend das Bauvorhaben [...]-[...], welches sie mit ihrem Schriftsatz vom 27. Februar 2026 (Anlage 1) in das Nachprüfungsverfahren einführte.

Die Kosten (Stand 09/2024) für die Errichtung des Gebäudes einschließlich Kücheneinrichtung werden in dem Dokument mit [...]beziffert, was rd. [...] Euro (netto) entspricht. Nach Ansicht der Ag sei das Projekt [...]-[...] hinsichtlich der maßgeblichen Kenndaten mit dem streitgegenständlichen Projekt vergleichbar.

- Dass die ausgeschriebene Küche für eine höhere Anzahl an Verpflegungsteilnehmern vorgesehen sei (600), habe keinen relevanten Einfluss auf den Gesamtflächenbedarf. Die höhere Anzahl an Verpflegungsteilnehmern bringe einen Mehrbedarf an Fläche vornehmlich bei den eher "preisgünstigen" Flächen mit sich, wie z.B. dem Speisesaal, nicht aber bei den in preislicher Hinsicht eher "teuren" Flächen, wie z.B. dem Produktions- oder Spülbereich.

- Es sei zwar richtig, dass das Gebäude [...]-[...] rechteckig angeordnet sei. Nicht richtig sei aber, dass bei dem streitgegenständlichen Bauprojekt eine J-förmige Gebäudeform vorgegeben worden sei. Vielmehr sei jede Gebäudeform zulässig, soweit die Vorgaben an das Baufeld Berücksichtigung fänden.

- Die bei dem streitgegenständlichen Bauprojekt entstehenden Kosten für die Errichtung eines Bauzauns würden aufgewogen durch eine damit einhergehende Erleichterung beim Bauablauf. Indem die Baustelle durch den zu errichtenden Bauzaun [...]separiert werde, entfiele der für die Eintrittskontrolle des Baupersonals anfallende zeitliche Aufwand.

- Die in der LB vorgesehene Beschaffung und Installation eines Notstromaggregats werde Kosten in (niedriger) sechsstelliger Höhe nach sich ziehen. Dieser finanzielle Aufwand sei aber in der Kostenschätzung bereits eingepreist worden.

Seit dem Stand 09/2024, dem der Kostenermittlung des [...] zugrundeliegenden Zeitpunkt, habe sich der Baukostenindex um rd. 4 % erhöht. Der für Bauaufträge maßgebliche Schwellenwert würde selbst dann nicht erreicht werden, wenn zusätzlich zu dem inflationsbedingten Kostenanstieg ein großzügig bemessenes höheres Mengengerüst von rd. 25 % der Schätzung des Auftragswerts zugrunde gelegt würde.

Im Übrigen bestätige das Angebot der Bg die Richtigkeit der Kostenschätzung. Daran änderten die Angebote der ASt und zweier weiterer Bieter nichts, deren Angebotspreise oberhalb des Schwellenwerts angesiedelt seien.

Die Ag habe den Bietern in der funktionalen Leistungsbeschreibung einen weiten Spielraum für die Konzeption ihres Angebots eingeräumt. Bei mehreren Vorgaben seien nur Mindestanforderungen gestellt worden. Mit Blick auf die hohe Gewichtung des Angebotspreises bei der Zuschlagsentscheidung sowie den interimistischen Charakter des zu errichtenden Bauwerks sei die Ag davon ausgegangen, dass die Bieter tendenziell preisgünstige Lösungen anbieten würden, um wettbewerbsfähig zu sein.

Die Angebote der ASt und der beiden anderen Wettbewerber der Bg hätten demgegenüber höherwertige und damit höherpreisige Lösungen angeboten, die aber von der funktionalen Leistungsbeschreibung nicht zwingend vorgegeben worden seien.

Ungeachtet dessen sei die ASt mit ihrem Vorbringen nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert. Die Wahl der Verfahrensart sowie die Zuschlagskriterien habe sie der (nationalen) Bekanntmachung entnehmen können.

Entgegen der Ansicht der ASt liege eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht vor. Zum Nachweis der Eignung seien die Bieter aufgefordert gewesen, einen Nachweis in Erfahrungen mit modularer Bauweise zu erbringen; diese Erfahrungen seien unternehmensbezogen.

Auf den Nachweis auf Erfahrungen im Bau von Küchen sei verzichtet worden, um Bietern, die über keine Erfahrungen in diesem Bereich verfügen, eine Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen. Im Übrigen sei die ASt nicht beschwert, da ihr Angebot die volle Punktzahl erhalten habe.

Entgegen der Annahme der ASt sei eine Preisaufklärung nicht erforderlich gewesen. Das Angebot der Bg habe der Kostenschätzung der Ag entsprochen.

Dass das Absageschreiben nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 134 GWB genügt habe, sei unbeachtlich. Wie bereits ausgeführt, sei der 4. Teil des GWB nicht anwendbar.

c) Die mit Beschluss vom 26. Februar 2026 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt:

1. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen.

2. Akteneinsicht.

3. Die ASt trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Bg.

4. Die Beiziehung eines Rechtsanwalts ist notwendig.

Die Bg meint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die ASt ihren Rügeobliegenheiten nicht genügt habe. Das von der ASt monierte Unterlassen einer EU-weiten Bekanntmachung sei für die ASt spätestens bei der Angebotskalkulation erkennbar gewesen. Bei der ASt handele es sich um eine erfahrene Teilnehmerin an öffentlichen Ausschreibungen. Daher hätte sie dies bis zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsabgabefrist (9. Januar 2026) zum Gegenstand einer Rüge machen müssen.

Die ASt habe jedoch nicht nur die Mitteilung des Submissionsergebnisses (13. Januar 2026) ungenutzt verstreichen lassen, sondern auch 20 Kalendertage nach Eingang des Absageschreibens bei ihr zugewartet, bis sie die behaupteten Vergabeverstöße unter dem 13. Februar 2026 gerügt habe. Daher sei die ASt mit dem Vorbringen nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB präkludiert.

Gleiches habe zu gelten, soweit die ASt sich gegen die von ihr behauptete Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien wende.

Die Rüge sei auch nicht aufgrund der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB entbehrlich. Diese Ausnahmevorschrift sei nur auf sog. de-facto-Vergaben anwendbar.

De-facto-Vergaben zeichneten sich dadurch aus, dass ein Auftrag ohne Kenntnis des Antragstellers ohne Veröffentlichung im Sinne einer de-facto-Vergabe an einen Konkurrenten vergeben worden sei. Vorliegend gehe es jedoch um eine vermeintlich rechtswidrige Ausschreibung auf nationaler Ebene, von der die ASt Kenntnis gehabt und an der sie sich durch Angebotsabgabe beteiligen konnte.

Der Nachprüfungsantrag sei auch aufgrund der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert, weil die ASt das Absageschreiben vom 23. Januar 2026 nicht innerhalb der 10-TageFrist gerügt habe. Dabei hätte die ASt auch die geltend gemachten inhaltlichen Defizite des Absageschreibens zum Gegenstand der Rüge machen müssen.

Darüber hinaus sei die ASt nicht antragsbefugt. Nach dem vorliegenden Submissionsergebnis hätte die ASt selbst dann keine Chance auf Erteilung des Zuschlags, wenn der 4. Teil des GWB aufgrund des Erreichens des maßgeblichen Schwellenwerts anwendbar wäre.

Ein Schaden sei der ASt auch nicht aufgrund der angeblichen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien entstanden. Nach der vorliegenden Angebotswertung habe die ASt bei diesem Zuschlagskriterium die volle Punktzahl erhalten.

Unzutreffend sei die Annahme der ASt, der Angebotspreis der Bg sei unangemessen niedrig. Der von der Bg angebotene Preis liege oberhalb der Schätzung des Auftragswerts durch die Ag. Dass der von der ASt angebotene Preis doppelt so hoch sei, werfe - im Gegenteil - die Frage auf, ob das Angebot der ASt als unangemessen hoch aus der Wertung zu nehmen sei.

Ob der Ag im Rahmen der Wertung des Angebots der ASt Fehler unterlaufen seien, sei irrelevant. Aufgrund der durch die preisbezogene Wertung bestehenden Punkteabstands zwischen dem Angebote der Bg und demjenigen der ASt sei auszuschließen, dass deren Angebot für eine Zuschlagserteilung in Betracht käme.

3. Der ASt und der Bg ist - in Abstimmung mit der Ag - Akteneinsicht gewährt worden, soweit Geschäftsgeheimnisse nicht betroffen waren.

Mit Hinweisschreiben vom 6. März 2026 machte die Vergabekammer darauf aufmerksam, dass das Bauprojekt [...]-[...], auf das die Ag ihre Schätzung des Auftragswerts maßgeblich gestützt habe, möglicherweise keine taugliche Grundlage für eine belastbare Schätzung des Auftragswerts gewesen sei. Zwischen beiden Bauprojekten gebe es Unterschiede in den Anforderungen, die eine Vergleichbarkeit infrage stellen könnten.

Die mündliche Verhandlung fand am 20. März 2026 statt.

Im Übrigen wird auf die Verfahrensakte der Vergabekammer, die Vergabeakte der Antragsgegnerin, soweit diese der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

1. In Streit steht vorliegend insbesondere, ob der für die europaweite Vergabe einschlägige Auftragsschwellenwert erreicht bzw. überschritten wird. Die Eröffnung des Nachprüfungsverfahrens ist hieran geknüpft, § 106 Abs. 1 S. 1 GWB, so dass das Nachprüfungsverfahren bei Unterschwellenvergaben nicht statthaft ist. Da die Frage nach der richtigen Schätzung des Auftragsschwellenwerts und die hieran geknüpfte Frage nach der Anwendung der für die europaweite Vergabe geltenden Vorschriften die zentrale Streitfrage darstellt, wird dies zu einer Frage der Begründetheit. Die Statthaftigkeit der Nachprüfung ist zur Klärung dieser Frage zu unterstellen.

Die ASt ist antragsbefugt, obwohl sie trotz national durchgeführtem Vergabeverfahren am Wettbewerb teilgenommen hat. Ein Schaden i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB ist der ASt ist somit nicht etwa dadurch entstanden, dass sie sich infolge einer unterbliebenen europaweiten Vergabe nicht hätte beteiligen können.

Die fehlende Möglichkeit einer Beteiligung ist indes nicht die einzige Schadensmöglichkeit, die infolge einer zu Unrecht unterbliebenen europaweiten Vergabe entstehen kann.

Hier liegt das Angebot der Bg preislich deutlich unter dem der ASt, so dass nach den europaweit geltenden Vorgaben die ASt z.B. Anspruch auf die Durchführung einer Preisprüfung hätte (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16 zum drittschützenden Charakter der Preisprüfung). Einen solchen Anspruch macht die ASt mit ihrem Nachprüfungsbegehren - neben anderen Ansprüchen - auch geltend, vgl. den einleitenden Schriftsatz zum Nachprüfungsverfahren vom 20. Februar 2026, dort Rz. 1.2.2. Damit ist die Möglichkeit einer Verschlechterung der Auftragschancen i.S.v. § 160 Abs. 2 GWB dargetan (so zum Schaden bei Teilnahme am nationalen Wettbewerb OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022 - VII-Verg 34/21).

Einer Rüge bedurfte es gem. § 160 Abs. 3 S. 2 GWB nicht (vgl. ausführlich zur Nichtgeltung der Rügeobliegenheit in Verfahren nach § 135 GWB OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022, a.a.O.).

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, denn die Schätzung der Ag ist letztendlich nicht zu beanstanden. Die Ag hat in methodisch korrekter Weise geschätzt und den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum, der im Nachprüfungsverfahren nur begrenzt überprüfbar ist, nicht überschritten (zum Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Kostenschätzung vgl. OLG München, Beschluss vom 11. April 2013 - Verg 3/13, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022 - Verg 34/21).

In Bezug auf eine korrekte Kostenschätzung ist im Ausgangspunkt relevant, dass diese am Anfang eines Vergabeverfahrens steht und mithin zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem noch keine Angebote vorliegen können. Es handelt sich naturgemäß um eine Prognoseentscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die der eigentlichen Ausschreibung vorgelagert ist (vgl. hierzu und zu den nachfolgenden Grundsätzen die grundlegende Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018 - Verg 14/17).

Aufgrund dieses Prognosecharakters ist die Kostenschätzung notwendigerweise mit Unsicherheiten behaftet.

Die Prognose ist dann nicht zu beanstanden, wenn sie in methodisch vertretbarer Weise erarbeitet wurde; dann sind die Ergebnisse hinzunehmen. Nur die bei Aufstellung der Kostenschätzung vorliegenden Erkenntnisse können berücksichtigt werden, nicht jedoch solche Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar und in ihrer Bedeutung ersichtlich werden.

Daher kann aus der Besonderheit des vorliegenden Vergabeverfahrens, wonach drei von insgesamt vier Angeboten deutlich über der Kostenschätzung liegen, nicht zwingend und in einer Rückschau abgeleitet werden, dass die Kostenschätzung fehlerhaft gewesen ist. Die von der Ag angewandte Methodik zur Schätzung des Auftragswerts ist nach diesen Grundsätzen nicht zu beanstanden, der der Ag zustehende Beurteilungsspielraum ist nicht überschritten.

a) Die Ag hat sich im Ansatz orientiert an einem grundsätzlich identischen Bauvorhaben, nämlich der Interimsküche für die [...]-[...] in Berlin. Der Auftragswert dieses Projektes war nach den Darlegungen der Ag durch das [...] geschätzt worden auf einen Nettobetrag in Höhe von[...].

Die Kostenschätzung für die [...]-Interimsküche hat sich im dortigen Verfahren auch durch die abgegebenen Angebote als belastbar erwiesen, denn das inzwischen abgeschlossene Projekt wurde abgerechnet zu einem Bruttopreis in Höhe von knapp [...]Euro. Die Orientierung an diesem Vergleichsprojekt ist ein geeigneter Ausgangspunkt für die Kostenschätzung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. August 2018, a.a.O.); die technischen Anlagen wie Lüftungsanlagen sind gemäß der Forderung in der Arbeitsstättenrichtlinie in beiden Projekten gleichermaßen vorhanden.

Die Geeignetheit der [...]-Interimsküche als Vergleichsobjekt gilt auch in zeitlicher Hinsicht, da das [...]-Projekt im September 2024 geschätzt wurde; eine zeitliche Nähe der beiden Projekte ist folglich zu bejahen, denn es liegt nur etwa ein gutes Jahr Abstand zur hiesigen Maßnahme, die am 22. Oktober 2025 ausgeschrieben wurde, vor.

b) Den Unterschieden zwischen den beiden Interimsküchen, die Auswirkungen haben auf die Auftragswertschätzung, hat die Ag Rechnung getragen, indem sie einen Aufschlag auf den Preis für die [...]-Küche in Höhe von 25 % vorgenommen hat. Die Überlegungen der Ag sind nachvollziehbar und in der Sache nicht zu beanstanden.

aa) Die Ag hat einmal den zwar geringen, aber dennoch gegebenen zeitlichen Abstand der Projekte berücksichtigt, indem sie den Baupreisindex für die fragliche Zeit aufgenommen hat in die Schätzung. Die danach gegebene Preissteigerung für Baumaterialien lag bei unter 4 %.

bb) Die Tatsache, dass die Interimsküche in [...] für 600 Nutzer ausgelegt sein muss, die [...]- Kantine dagegen nur für 300 Nutzer, hat die Ag ebenfalls gesehen und zutreffend bewertet. Sie hat größenbedingt zusätzlich erforderlich werdende Geräte und Einrichtungen (Heißluftdampfgeräte, Salat- und Dessertbar, Kühlräume, größere Umkleideräume) gesehen und in den Aufschlag eingerechnet.

Die Ag weist darauf hin, dass infolge der doppelten Nutzerzahl insbesondere der Speisesaal größer dimensioniert sein muss, nicht aber die in der Errichtung kostenintensiveren Bereiche für Produktion und Spülen, die sich im Umfang kaum änderten.

cc) Was die längere Standzeit der streitgegenständlichen [...]-Küche von mind. 10 Jahren im Vergleich zu 5 Jahren bei der [...]-Küche anbelangt, so hat die Ag belastbar dargelegt, dass sich hieraus keine substantiellen Preisunterschiede und damit auch keine gravierenden Änderungen bei der Kostenschätzung ergeben. Denn die gesetzlichen Anforderungen, die beim Bau zu beachten sind, insbesondere die Anforderungen aus dem GEG, sind schon bei einer avisierten Standzeit von 5 Jahren einzuhalten; es gibt insoweit keine Unterschiede zu einer 10-jährigen Standzeit.

dd) Die Ag hat zwar bei ihrer Kostenschätzung nicht berücksichtigt, dass verschiedene Vorgaben, wie Material und Form des Gebäudes, funktonal ausgestaltet waren, also die Bieter selbst entscheiden konnten, was und wie sie hier anbieten. Diese Nichtberücksichtigung hatte die Vergabekammer zu ihrem rechtlichen Hinweis veranlasst. Denn bei funktionaler Ausschreibung ist ganz allgemein denkbar, dass Bieter sich entscheiden könnten, eine höherwertige Variante anzubieten, was möglicherweise Eingang in die Kostenschätzung zu finden hätte.

Vorliegend allerdings hat die Ag zu Recht darauf hingewiesen, dass der Preis mit 70 % das überwiegende Zuschlagskriterium ist; die qualitativen Zuschlagsaspekte beziehen sich auf andere Kriterien. Auch wenn die Bieter in der Wahl von Material und Form frei blieben, so war die Annahme, dass besonders hochwertige Varianten angeboten würden, vor dem Hintergrund des Preiskriteriums doch unwahrscheinlich, denn höherwertige Materialen etc. wurden bei der Wertung nicht honoriert. Angebote auf der Basis von hochwertigen und damit teureren Varianten waren vor diesem Hintergrund nicht zu erwarten, so dass die diesbezüglichen Bedenken ausgeräumt sind.

c) Mit dem Aufschlag in Höhe von 25 % auf die Kostenschätzung und den tatsächlich gezahlten Preis für die [...]-Küche werden die Unterschiede der beiden Projekte korrekt widergespiegelt. Für die streitgegenständliche [...]-Küche ergibt sich damit insgesamt ein geschätzter Netto-Auftragswert in Höhe von [...]Euro.

Der maßgebliche Schwellenwert lag im Jahr 2025 für Bauaufträge bei 5.538.000,00 Euro (netto), so dass noch ein Abstand zwischen Kostenschätzung und Schwellenwert von etwa 1 Mio. Euro besteht. Die Richtigkeit der Kostenschätzung wird arrondierend auch durch ein weiteres, in der jüngeren Vergangenheit durchgeführtes Küchenprojekt abgesichert, das die Ag anführt, nämlich [...] mit Baubeginn am 1. September 2026.

Diese Küche ist ein festes Bauwerk, also keine Interimsküche, und hat eine unbegrenzte Stand- und Nutzungsdauer. Dieses feste Gebäude ist mit[...].- Euro veranschlagt, was die Plausibilität der Schätzung für die insgesamt weniger aufwändige Interimsküche belegt.

Die Tatsache, dass vorliegend drei Angebote in der Größenordnung von [...] Mio. Euro liegen, kann die Richtigkeit der Kostenschätzung nicht ex post in Frage stellen; nicht nur ein niedriges Angebot kann zu billig sein, denkbar ist auch, dass hohe Angebotspreise ein überhöhtes Preisniveau darstellen und der niedrigere Preis der eigentlich angemessene Preis ist (so Dicks, in: Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Aufl. 2022, § 60, RdNr. 8). Ob das hier der Fall ist, bedarf keiner näheren Befassung, da der Auftragswert richtig geschätzt wurde.

d) Auch aus der Tatsache, dass die Ag die Auftragswertschätzung im Vergabevermerk nur ansatzweise dokumentiert hat, ergibt sich kein Vergabefehler, der zur Annahme eines Auftragswerts oberhalb des für die europaweite Vergabe einschlägigen Auftragsschwellenwerts führen würde. Die Ag hat zu Recht ein nationales Verfahren durchgeführt.

Damit ist § 20 VOB/A für die Dokumentation einschlägig, nicht § 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV. Es gilt insgesamt eine geringere Anforderung an die Dokumentation als im Oberschwellenbereich. Dennoch besteht die Notwendigkeit, die Überlegungen zur Auftragswertschätzung zu dokumentieren, und zwar gerade dann, wenn sich ein geschätzter Auftragswert knapp unterhalb der Schwellenwerte bewegt.

Dies war hier aber nicht der Fall, denn - wie dargelegt - auch mit dem pauschalen Aufschlag in Höhe von 25 % auf den Zuschlagspreis der [...]-Küche lag die Schätzung noch ca. 1 Mio. Euro unter dem Schwellenwert. Bei diesem Sachverhalt war die Ag nicht verpflichtet, umfassende Darlegungen im Vermerk zu machen. Ihr Vorbringen im Nachprüfungsverfahren ist daher zuzulassen (vgl. zur Heilung von Dokumentationsmängeln bei der Kostenschätzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. April 2022, a.a.O.).

Der Nachprüfungsantrag ist damit unbegründet, denn die Ag hat zu Recht eine rein nationale Ausschreibung durchgeführt. Der Vertrag zwischen Ag und der Bg ist nicht für unwirksam zu erklären.

III.

1. Die ASt trägt als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens und die der Ag sowie der Bg zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen, § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB. Die Bg hat im Nachprüfungsverfahren Anträge gestellt und sich schriftsätzlich wie auch mündlich am Verfahren beteiligt. Sie hat damit ein Kostenrisiko auf sich genommen.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg war notwendig, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB, § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG (Bund). Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bedarf einer einzelfallgerechten Betrachtung, abstellend auf den Zeitpunkt der Hinzuziehung (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022, VII-Verg 15/22).

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Bei einem Unternehmen, wie der Bg, ist die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten regelmäßig als notwendig anzuerkennen, da von diesem, anders als von öffentlichen Auftraggebern, vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts nicht zu erwarten sind.