VK Bund zu der Frage, dass der Preisabstand der Angebote untereinander nicht das einzige Kriterium ist, das Anlass geben kann, in die Preisprüfung einzutreten und dass eine Preisprüfung auch dann indiziert sein kann, wenn der Gesamtpreis des fraglichen Angebots signifikant abweicht von den Erfahrungswerten des öffentlichen Auftraggebers oder von seiner Kostenschätzung

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Preisabstand der Angebote untereinander ist nicht das einzige Kriterium, das Anlass geben kann, in die Preisprüfung einzutreten. Eine Preisprüfung kann auch dann indiziert sein, wenn der Gesamtpreis des fraglichen Angebots signifikant abweicht von den Erfahrungswerten des öffentlichen Auftraggebers oder von seiner Kostenschätzung.

2. Auch bei einer auffälligen Preisgestaltung in Einzelpositionen ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, eine Angebotsaufklärung in Bezug auf die Angemessenheit der Preise durchzuführen.

3. Ist ein Angebot widersprüchlich und führt die Auslegung nicht weiter, geht die Aufklärung dem Ausschluss vor.

VK Bund, Beschluss vom 14.09.2026 - VK 2-108/26

Gründe:

I.

1. Die Antragstellerin (ASt) hat im streitgegenständlichen Vergabeverfahren, in dem der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen war, das preisgünstigste Angebot abgegeben. Der Abstand zum nächsthöheren Angebot, das die Beigeladene (Bg) abgegeben hatte, liegt bei 4,2%. In verschiedenen Einzelpositionen, die sich auf "Baubegleitende Feuerwerker, Zulage" (z.B. Pos. 01.02.0020), auf "Boden und Gemische" (z.B. Pos. 01.02.0060) sowie auf Ansäen von Landschaftsrasen (Pos. 01.03.0150) beziehen, gab die ASt sehr geringe Einheitspreise an. Nachunternehmerleistungen gab die ASt nicht an, im Formblatt VVB 221 (Preisermittlung) waren jedoch Fremdleistungen beim Feuerwerker vorgesehen.

Die Antragsgegnerin (Ag) forderte die ASt mit Schreiben vom 9. Juni 2026 unter Auflistung einer Reihe konkreter Einzelpositionsziffern zur Aufklärung der Preisbildung und zur detaillierten Erläuterung der Zusammensetzung Kalkulationsgrundlagen und deren Teilkosten wie Löhne, Stoffe, Geräte etc. auf. Pauschale Floskeln seien nicht ausreichend für eine nachprüfbare Angebotsaufklärung; eine nicht prüfbare Aufklärung zöge den Angebotsausschluss nach sich.

Die ASt antwortete fristgerecht mit Schreiben vom 15. Juni 2026 und legte allgemein dar, dass die von der Ag angesprochenen Einheitspreise nicht auf Kalkulations- oder Eingabefehlern beruhten, sondern sich aus einer wirtschaftlichen und leistungsbezogenen Kalkulation unter Berücksichtigung der langjährigen Erfahrung der ASt im Kabel- und Tiefbau, ihres eigenen Geräteparks sowie bestehender Lieferanten- und Entsorgungspartner ergäben. Die Positionen für Verwertung und Entsorgung seien anhand der zum Kalkulationszeitpunkt zugrunde gelegten Entsorgungs- und Transportkosten kalkuliert worden. Die entsprechenden Kostenbestandteile seien in den beigefügten Nachweisen dargestellt und nachvollziehbar hergeleitet. Das Schreiben verweist auf Anlagen, nämlich auf:

- Preisaufklärung zu den Positionen 01.01.0150 bis 01.06.0110,

- Auszug aus der Urkalkulation,

- Erläuterungen zu Material- und Entsorgungskosten.

Dem Schreiben beigefügt war ein Auszug aus der Urkalkulation.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2026 forderte die Ag unter dem Betreff "Nachforderung von Unterlagen/Aufklärung zum Vergabeverfahren" die fehlenden Anlagen sowie Nachunternehmerangaben nach.

Die ASt reagierte fristgerecht und teilte mit, die Anlagen übermittelt zu haben, diese aber nunmehr nochmals beizufügen; ferner teilte sie mit, keine Nachunternehmer einzusetzen.

In einem Vermerk vom 1. Juli 2026 dokumentierte die Ag die Abläufe im Einzelnen und nahm eine Bewertung der Erläuterungen der ASt vor. Die Antworten erlaubten keine tragfähige Prüfung, wie die Leistungen zu den angebotenen Einheitspreisen erbracht werden könnten. Der baubegleitende Feuerwerker, der über einen Befähigungsschein nach § 20 SprengG verfügen müsse, sei zu einer Tagespauschale inklusive An- und Abfahrt ausgeschrieben. Der von der ASt angebotene Preis in Höhe von [...] Euro pro Tag sei nicht auskömmlich und auch von der ASt sei keine positionsbezogene Erläuterung eingereicht worden. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Leistung zu diesem Preis erbracht werden könne. Gleiches gelte für die Position Boden und Gemische, wofür die ASt einen Einheitspreis in Höhe von [...] Euro/t einschließlich der dort zu kalkulierenden Genehmigungsund Verwertungskosten vorgesehen habe. Nicht nachvollziehbar sei auch die Position 01.03.0160 Nachsäen von Landschaftsrasen, wofür die ASt einen Einheitspreis von [...] Euro pro Quadratmeter angeboten habe, in der Position des 01.03.0150, dem Ansäen von Rasen, dagegen [...] Euro einschließlich des Geräteeinsatzes etc. Eine positionsbezogene Erläuterung der ASt sei nicht erfolgt. Andere Positionen hätten sich durch die vorgelegte Urkalkulation erklärt. Die nicht aufgeklärten Positionen beträfen keine unwesentlichen Randpositionen, sondern ca. 21% des geschätzten Auftragswerts. Sie ließen den Schluss zu, dass das Angebot insgesamt nicht auf einer tragfähigen Kalkulation beruhe. Widersprüchlich seien auch die Angaben der ASt zum Nachunternehmereinsatz: Im Formblatt VVB 221 Preisermittlung sei ein Kostenanteil für Nachunternehmerleistungen vorgesehen, wohingegen im Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen kein Eintrag vorgenommen worden und im Angebotsschreiben erklärt worden sei, dass im eigenen Betrieb ausgeführt werde, wozu nichts im Verzeichnis eingetragen worden sei. Im Rahmen der Aufklärung sei erklärt worden, keine Nachunternehmer einzusetzen, der Widerspruch zum kalkulierten Fremdleistungsanteil sei nicht aufgeklärt worden.

Am 17. Juli 2026 erhielt die ASt die Mitteilung der Ag nach § 134 GWB. Als Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt legte die Ag dar, dass das Angebot nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalte; trotz ausdrücklicher Aufforderung seien die geforderten Erläuterungen zu den einzelnen Positionen nicht vorgelegt und die von der ASt aufgeführten weiteren Anlagen nicht nachgereicht worden.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. Juli 2026 rügte die ASt die Ausschlussentscheidung als vergaberechtswidrig. Die Ag lehnte es mit Schreiben vom 23. Juli 2026 ab, der Rüge zu entsprechen, woraufhin die ASt mit Schreiben vom 24. Juli 2026 erneut rügte. Die Ag reagierte am 27. Juli 2026 erneut ablehnend auf diese zweite Rüge.

2. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Juli 2026 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag.

a) Die ASt hält den Ausschluss wegen angeblich mangelnder Aufklärung einzelner Preispositionen für vergaberechtswidrig. § 16 d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, auf den die Ag den Ausschluss stütze, greife nicht, da es auf den Gesamtpreis ankomme und diesbezüglich die Aufgreifschwelle, die bei mindestens 10% Preisabstand zum nächsthöheren Angebot liegen müsse, nicht überschritten sei. Trotz eines sehr niedrigen Preises in einzelnen Positionen könne ein Ausgleich über andere Elemente des Angebots erfolgen, solange keine Mischkalkulation vorliege; dies sei durch die Kalkulationsfreiheit des Bieters gedeckt, es sei nicht vergaberechtswidrig, zu einzelnen Preispositionen nicht kostendeckende Preise anzubieten. Bei einem Preisabstand von 4,2% hätte die Ag mangels Erreichens der Aufgreifschwelle das Angebot nicht aufklären dürfen und dürfe daher den Ausschluss nicht darauf stützen, die ASt sei dem Aufklärungsverlangen nicht ausreichend nachgekommen. Die von der Ag angeführte Zahl von 21% der betroffenen Positionen an der Gesamtleistung sei unzutreffend; die Bedeutung der betroffenen Positionen sei erheblich geringer und liege bei der ASt bei unter 5% der Gesamtleistung. Die Kostenschätzung der Ag mit 49% über dem Angebotspreis der ASt könne nicht zutreffend sein. Angesichts des Gesamtpreises, der nur 4.2% abweiche vom nächsten Angebot, sei die Einschätzung der Ag, in der Gesamtschau sei die Leistungsfähigkeit der ASt zu bezweifeln, durch nichts begründet. Im Übrigen habe die ASt trotz fehlender Verpflichtung hierzu zur Preisaufklärung beigetragen.

Was die Zulageleistungen für das Beistellen eines Feuerwerkers anbelange, so erfolge die Beistellung aus der Unternehmensgruppe der ASt und falle bei der ASt kostenmäßig nicht weiter ins Gewicht; diese Positionen machten das Angebot nicht unwirtschaftlich. Die Positionen für unbelastete und belastete Böden bei den Aushubarbeiten wiesen dieselbe Menge auf, was nur bedeuten könne, dass die Position für belasteten Boden - wenn auch nicht so bezeichnet - als Zulageposition zu verstehen sei. Der Mehrpreis für die zusätzlichen Entsorgungskosten in Höhe von [...] Euro/t sei günstig, stelle aber eine zulässige Preisgestaltung dar. Das Nachsäen von Rasen in Pos. 01.03.0160 sei günstig, es werde aber kein kostenträchtiges Gerät eingesetzt und die Position sei im Gesamtkontext vernachlässigbar. Die Ag benenne im Zusammenhang mit der angesprochenen Mischkalkulation kein Beispiel dahin, dass den auffällig niedrig bepreisten Positionen im Sinne einer kompensatorischen Aufpreisung auffällig hoch bepreiste Positionen gegenüberstünden; solche gebe es auch nicht, die Rechtsprechung zur Mischkalkulation sei vorliegend nicht einschlägig.

Was die Angaben zum Nachunternehmereinsatz anbelange, so sei richtig, dass das Kalkulationsprogramm der ASt durch eine Voreinstellung beim Feuerwerker eine Fremdleistung ausgewiesen habe, die ASt ansonsten aber erklärt habe, keine Nachunternehmer einzusetzen. Im Rahmen der Aufklärung habe die ASt klargestellt, dass kein Nachunternehmereinsatz erfolgen werde. Der Widerspruch sei damit ausgeräumt worden. Die Beistellung des Feuerwerkers aus der Unternehmensgruppe der ASt stelle keine Nachunternehmerleistung dar.

Im Ergebnis sei die Ag nicht befugt gewesen, die Aufklärung zu Einzelpositionen zu verlangen, weil die Aufgreifschwelle nicht überschritten werde. Selbst wenn man ein Überschreiten der Aufgreifschwelle unterstellte, so führten die auffälligen Positionen nicht zur Unwirtschaftlichkeit des Gesamtangebots und die niedrigen Preise seien durch die Kalkulationsfreiheit der ASt gedeckt. Beim angebotenen Tagessatz von [...] Euro für den Feuerwerker gehe es nicht darum, ob ein Feuerwerker für diesen Preis am Markt zu diesem Preis beschäftigt werden könne, sondern darum welchen Verrechnungssatz die ASt zahlen müsse, wenn sie einen Feuerwerker aus der Unternehmensgruppe, zu der sie gehöre, ausleihe. Es gehe also nicht um eine Nachunternehmerleistung, sondern um eine Beistellung durch die Schwestergesellschaft der ASt bzw. um eine gruppeninterne Ausleihe, so dass die Aussage der ASt, es würden keine Nachunternehmer eingesetzt, uneingeschränkt richtig sei. Die ASt lege eine Bestätigung eines Unternehmens aus der Unternehmensgruppe vor, wonach im Bedarfsfall ein Feuerwerker zur Verfügung gestellt werde. Ob und ggfs. in welcher Höhe Kosten für einen internen Verrechnungssatz anfielen, hänge von der Auslastung ab.

Soweit die Ag meine, die ASt sei nicht für alle nachgefragten Leistungen präqualifiziert, so sei dies nicht zutreffend; eine Präqualifikation für Kampfmittelberäumung sei nicht erforderlich, da diese Leistung nicht nachgefragt werde. Im Übrigen hätte eine fehlende Präqualifikation über die Nachforderung von Eigenerklärungen, wie in den Vergabeunterlagen vorgesehen, erfolgen können.

Auf ein insgesamt unzulässiges Aufklärungsersuchen dürfe kein Ausschluss gestützt werden.

Die ASt beantragt,

1. das Vergabeverfahren in den Stand vor Ausschluss der ASt von dem Verfahren zurückzuversetzen,

2. den Ausschluss aus dem Verfahren aufzuheben,

3. den Zuschlag an die ASt zu erteilten.

b) Die Ag beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Ag für notwendig zu erklären,

4. Akteneinsicht in Unterlagen nur insoweit zu gewähren, wie schutzwürdige Belange der Ag und Dritter nicht betroffen sind.

Der Ausschluss beruhe auf einer dokumentierten Gesamtwürdigung mehrerer selbstständig tragender Gründe. Es greife zu kurz, nur auf den Preisabstand von 4,2% abzustellen, es gehe auch um 35% Abstand zum arithmetischen Mittel der wertbaren Angebote und um 49% Abstand zur Kostenschätzung der Ag sowie um auffällige positionsbezogene Unterpreisungen. Diese Gesamtschau sei ausschlaggebend gewesen.

Ferner seien widersprüchliche Angaben zum Einsatz von Nachunternehmern gemacht worden. Nach § 16 d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A dürfe Preisaufklärung für die Gesamtleistung, aber auch für Teilleistungen erfolgen. Eine starre, allein auf den Preisabstand ausgerichtete Aufgreifschwelle gebe es nicht. Es gehe vorliegend um die prüffähige Erklärung, wie die ausgeschriebenen Leistungen zu diesen Preisen unter Einbeziehung der notwendigen Personal-, Geräte-, Transport-, Genehmigungs-, Verwertungs- und Materialkosten erbracht werden könnten. Die Preisaufklärung sei erforderlich und konkret gewesen, die vorgelegte Aufklärung sei dagegen nicht ausreichend gewesen. Die eingereichten Unterlagen hätten die Auffälligkeiten nicht erklären können, denn die geforderte positionsbezogene Herleitung der Preise sei gerade nicht erfolgt und habe nicht durch die allgemeinen Aussagen der ASt in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2026 zu Urkalkulation etc. ersetzt werden können. Den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum habe die Ag bezüglich der Entscheidung, ob die Zweifel ausgeräumt worden seien, korrekt ausgeübt. Die Einzelpositionen rechtfertigten die fortbestehenden Zweifel. Die betroffenen Positionen seien wirtschaftlich erheblich. Die Kalkulationsfreiheit stelle die Ag nicht in Abrede, dennoch folge daraus kein Anspruch darauf, dass der Auftraggeber eine nicht plausibilisierte, auffällige Preisbildung hinnehmen müsse. Die Einzelpreise seien auch für die spätere vertragliche Abrechnung relevant.

Hinzu kämen die widersprüchlichen Aussagen zum Nachunternehmereinsatz in Bezug auf den Feuerwerker. In den Kalkulationsunterlagen sei ein Kostenanteil für Nachunternehmer ausgewiesen, andererseits habe die ASt erklärt, keine Nachunternehmer einzusetzen. Dass die ASt den Feuerwerker nicht mit eigenen Mitarbeitern stellen wolle, ergebe sich auch aus ihrem Vortrag im Nachprüfungsverfahren. Eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zur ASt führe aber nicht dazu, dass das Personal des Unternehmens, welches den Feuerwerker zur Verfügung stelle, der ASt zuzurechnen sei. Die ASt habe bewusst verschwiegen, dass die kampfmitteltechnische Begleitung der Leistungsdurchführung durch die Kapazitäten eines anderen Unternehmens erbracht werden sollten. Für die Ag sei entscheidend, ob die sicherheitsrelevante Leistung des Feuerwerkers mit eigenem Personal, über Nachunternehmer oder über sonstige fremde Kapazitäten erbracht würden. Ohne Auflösung dieses Widerspruchs bleibe unklar, ob das Angebot auf einer realen, überprüfbaren Ausführungsgrundlage beruhe. Es sei unmöglich, einen extern hinzugezogenen Feuerwerker zu einem Tagessatz in Höhe von [...] Euro zu beschäftigen. Unklar bleibe, ob beim Feuerwerker nicht doch eine Fremdleistung vorliege, wenn auch durch ein wie auch immer mit der ASt verbundenes Unternehmen.

Gleiches gelte für die Entsorgungskosten für den Bodenaushub, der nicht zu einem Preis von [...] Euro/t separiert, sortiert, transportiert und der Widerverwertung bzw. der Entsorgung zugeführt werden könne; die tatsächlichen Kosten lägen um ein Vielfaches darüber. Die Annahme einer unzulässigen Mischkalkulation liege nahe, sei aber nicht Voraussetzung für den Ausschluss nach § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A.

Maßgeblich sei, dass die ASt die fraglichen Leistungspositionen nicht prüffähig erläutert habe und dass die Urkalkulation nicht habe erkennen lassen, wie wesentliche Kostenbestandteile abgedeckt werden sollten. Die ASt räume selbst ein, dass die fraglichen Positionen unter Kosten angeboten worden seien. Der Ausschluss sei geboten gewesen, weil die ASt nicht in der gebotenen Weise zur Aufklärung beigetragen habe.

Die ASt sei ferner nach der dokumentierten Eignungsprüfung nicht für alle den Auftrag prägenden Leistungsbereiche präqualifiziert, was die Ag näher ausführt.

c) Die mit Beschluss vom 30. Juli 2026 zum Verfahren hinzugezogene Bg hat sich nicht am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

3. Die mündliche Verhandlung hat am 7. September 2026 stattgefunden. Die Entscheidungsfrist wurde verlängert bis zum 25. September 2026. Auf die Vergabeakte, die der Vergabekammer vorgelegen hat, auf die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die ausgetauschten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

1. Bezüglich der Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt, denn das Gesamtprojekt, für das die vorliegende Tiefbaumaßnahme einen Teil darstellt, überschreitet den für die europaweite Vergabe relevanten Auftragsschwellenwert. Das Bauvorhaben ist der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnen, die durch die landesbehördliche Vergabestelle vertreten wird. Die ASt ist als Teilnehmerin am Wettbewerb ohne Weiteres antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB. Die nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erforderliche Rüge hat die ASt nach Erhalt der Information gem. § 134 GWB am 17. Juli 2026 binnen der gesetzlichen Zehn-Tages-Frist am 21. Juli 2026 ausgesprochen; eine zweite Rüge erfolgte am 27. Juli 2026. Die Frist von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist mit Stellung des Nachprüfungsantrags am 27. Juli 2026 nach Erhalt der ersten ablehnenden Rügeantwort am 23. Juli 2026 eingehalten.

2. Der Ausschluss des Angebots der ASt ist vergaberechtskonform erfolgt.

a) Die Ag hat das Angebot und dessen Preisgestaltung zu Recht einer Aufklärung unterzogen. Die ASt hat mit ihrer Angebotsgestaltung selbst die Ursache für den Aufklärungsbedarf gesetzt.

aa) Rechtsgrundlage für das Aufklärungsersuchen ist einmal § 16d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A. Danach ist die Preisaufklärung vorzunehmen, wenn ein Angebotspreis unangemessen niedrig erscheint. Dies war vorliegend der Fall.

Richtig ist zwar, dass der Preisabstand zum Angebot der Bg, die das nächsthöhere Angebot abgegeben hat, keine Auffälligkeiten aufwies. In diesem Kriterium wurde die sog. "Aufgreifschwelle", die - allgemein und vorbehaltlich von Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls - regelmäßig bei 20% verortet wird, nicht überschritten. Der Preisabstand der Angebote untereinander ist allerdings nicht das einzige Kriterium, das Anlass geben kann, in die Preisprüfung einzutreten. Eine Preisprüfung kann auch dann indiziert sein, wenn der Gesamtpreis des fraglichen Angebots signifikant abweicht von den Erfahrungswerten des Auftraggebers oder von seiner Kostenschätzung (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 - X ZB 10/16).

So liegt der Fall hier. Der Gesamtpreis des Angebots der ASt liegt um 49% unter der Kostenschätzung der Ag. Denkbar ist zwar, dass nicht der Angebotspreis der ASt ungewöhnlich niedrig ist, sondern die Kostenschätzung der Ag zu hoch gegriffen war. Für die letztere Variante könnte sprechen, dass auch der Preis des Angebots der Bg in derselben Größenordnung liegt wie das Angebot der ASt. Dennoch ist die Kostenschätzung der Ag erst einmal gesetzt und darf Anlass geben zur Preisaufklärung. Als Ergebnis einer Preisaufklärung kann sich auch ergeben, dass die Kostenschätzung zu hoch lag. Dies muss der öffentliche Auftraggeber aber erst einmal feststellen können; für eine solche Feststellung bedarf es der Preisaufklärung zwecks Überprüfung, ob die Ursache für die Abweichung bei der Kostenschätzung liegt oder aber in der Preisgestaltung des Angebots.

Eine Aufgreifschwelle, die das Eintreten in die Preisprüfung notwendig macht, ist bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden, wo der Schätzpreis durch das Angebot um 49% unterschritten wird, jedenfalls erreicht.

bb) Der Eintritt in die Angebotsprüfung war aber nicht nur nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A gerechtfertigt. Daneben greift § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, wonach der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren Aufklärung über das Angebot verlangen darf.

Wie die Ag ausführt und bereits im Vergabevermerk vom 1. Juli 2026 festgehalten hat, geht es der Ag um eine Gesamtschau des Angebots. Kennzeichnend für das Angebot ist vorliegend, dass insbesondere die Positionen zu den Aushubarbeiten bei belastetem Boden nebst Entsorgung sowie die Zulagepositionen bezüglich des Feuerwerkers einen Positionspreis ausweisen, der nicht einmal als symbolisch angesehen werden kann, was z. B. angesichts eines Tagessatzes in Höhe von [...] Euro für den Feuerwerker keiner weiteren Begründung bedarf. Bei dieser auffälligen Preisgestaltung in diversen Einzelpositionen war die Ag gehalten, völlig unabhängig vom Abstand des Gesamtpreises zwischen Angebotspreis der ASt und der Kostenschätzung der Ag eine Angebotsaufklärung in Bezug auf die Angemessenheit der Preise durchzuführen (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021 - Verg 41/20). Ein öffentlicher Auftraggeber ist verpflichtet, im Interesse der Haushaltssicherheit Mischkalkulation aufzudecken, wenn es Anhaltspunkte hierfür gibt; liegt eine Mischkalkulation vor, so ist nicht der wahrheitsgemäße Preis angeboten und es wurde im Rechtssinne kein Preis angegeben, was den zwingenden Ausschluss nach sich zieht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Mai 2021, a.a.O.). Hiermit soll zwar keineswegs zum Ausdruck gebracht werden, die ASt habe eine Mischkalkulation vorgenommen. Der öffentliche Auftraggeber, hier die Ag, muss aber bei Auffälligkeiten überhaupt erst einmal eine Aufklärungsmöglichkeit haben, um feststellen zu können, ob oder ob gerade keine Mischkalkulation vorliegt.

Aber auch wenn man mit der ASt annimmt, der Gesichtspunkt der Mischkalkulation könne ausschließlich dann greifen und die Aufklärung rechtfertigen, wenn besonders niedrig bepreisten Einzelpositionen besonders hoch bepreiste andere Positionen gegenüberstünden, welche die Ag hier nicht identifiziert habe, gaben die niedrigen Preispositionen für sich genommen Anlass zur Aufklärung. Es besteht die abstrakte Möglichkeit, dass ein Unternehmen bestimmte Positionen sehr günstig anbietet, weil insgeheim beabsichtigt ist, die Leistung nicht vertragskonform zu erbringen. So ist bei der geschuldeten Entsorgung von belastetem Bodenaushub generell vorstellbar, dass ein Unternehmen nicht beabsichtigt, die gesetzlich und vertraglich vorgesehene Entsorgung auf einer Deponie vorzunehmen, um die dort anfallenden Entsorgungsgebühren einzusparen. Was die Zulageposition der Begleitung der Arbeiten durch den Feuerwerker anbelangt, so ist vorstellbar, dass ein Unternehmen von vornherein beabsichtigt, diesen nicht hinzuzuziehen. Dies mag zwar unwahrscheinlich sein und soll der ASt keineswegs unterstellt werden. Die abstrakte Gefahr besteht aber und ein öffentlicher Auftraggeber müsste sich bei Konkretisierung der abstrakten Gefahr, also im Fall einer illegalen Entsorgung von belastetem Bodenaushub bei Durchführung eines Auftrags, zu Recht fragen lassen, inwieweit er eine extrem günstige Bepreisung im Angebot vor Zuschlagserteilung eigentlich aufgegriffen und aufgeklärt hat. Die Ag hat auch aus diesem Grund zu Recht die Aufklärung bei der ASt betrieben, denn die Ag ist in der Pflicht gewesen, auszuschließen, dass es nicht derartige Überlegungen waren, die der Preisgestaltung in den betroffenen Einzelpositionen zugrunde liegen. Nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/A war die Ag also neben und zusätzlich zur Thematik einer möglichen Mischkalkulation verpflichtet, zu überprüfen, ob das Angebot gesetzeskonform kalkuliert ist.

cc) Schlussendlich hat die ASt auch deshalb Aufklärungsbedarf in Bezug auf ihre Angebotsgestaltung geschaffen, indem sie widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz getätigt hat. Einerseits hat sie angegeben, keine Nachunternehmer einzusetzen, andererseits hat sie im Rahmen des Formblatts VVB 221 bestimmte Leistungen als Fremdleistung ausgewiesen. Es war richtig, dass die Ag hier vor einem Angebotsausschluss die Aufklärung nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A durchgeführt hat, dies im Interesse der ASt selbst. Ist ein Angebot widersprüchlich und führt die Auslegung nicht weiter, so steht die Aufklärung vor dem Ausschluss (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - Verg 35/15, sowie Beschluss vom 11. Mai 2016 - Verg 50/16).

b) Das Aufklärungsverlangen der Ag vom 9. Juni 2026 war in seinen Vorgaben konkret und unmissverständlich. Die Ag hat die betroffenen Positionen konkret aufgelistet und dazu folgende Anforderungen gestellt:

"Um Ihr Angebot abschließend bewerten zu können, fordere ich Sie hiermit auf, bis zum 15.06.2026 Ihre Preisermittlung zu den vorgenannten Positionen im Detail schriftlich darzulegen. Hierzu reicht eine Aufgliederung der Einheitspreise allein nicht aus. Es müssen die Zusammensetzung und die Kalkulationsgrundlagen der einzelnen Teilkosten (Löhne, Stoffe, Geräte, Sonstiges) für jede Position detailliert erläutert werden. Insbesondere ist für die betreffenden Positionen darzulegen, wie die Stoffpreise kalkuliert wurden. Bei den Positionen der einzelnen Titel die die Verwertung/Entsorgung betreffen, sind die kalkulierten Entsorgungskosten detailliert nachzuweisen. Wir weisen Sie darauf hin, dass unplausible und damit ungenügende Erklärungen wie zum Beispiel pauschale Behauptungen oder Floskeln für eine nachprüfbare Aufklärung nicht ausreichen und eine nicht prüfbare Aufklärung oder eine verweigerte Aufklärung zum Ausschluss des Angebotes führt." [Hervorhebung in fett nicht im Original].

Damit wusste die ASt, dass für die benannten Positionen detailliert unter Benennung der einzelnen Teilkosten eine Erläuterung nachgefragt wurde; bezüglich der Entsorgungskosten war gefordert, diese detailliert nachzuweisen.

c) Die Antwort der ASt vom 15. Juni 2026 ging nicht detailliert auf die benannten Positionen ein und legte keine Kalkulationsgrundlagen unter Konkretisierung von Teilkosten wie Löhne, Geräte etc. dar. Das Schreiben nahm auf drei Anlagen Bezug, von denen allerdings nur zwei eingereicht wurden. Erläuterungen, wie insbesondere die extrem niedrigen Entsorgungskosten bei belastetem Erdaushub zustande kommen oder der Tagessatz in Höhe von [...] Euro für den Feuerwerker, lassen sich der Aufklärungsantwort und auch dem beigefügten Auszug aus der Urkalkulation nicht entnehmen. Damit war die Aufklärung gescheitert und ein Ausschluss nach § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A geboten. Die Ag hat dennoch nochmals nachgefasst und mit Schreiben vom 19. Juni 2026 nochmals die fehlenden Nachweise und Unterlagen nachgefordert. Auch in den daraufhin gelieferten Unterlagen war nicht plausibel erklärt, wie belasteter Bodenaushub, der einer Deponie zuzuführen ist, für einen symbolischen Preis pro Tonne fachgerecht entsorgt werden kann; gleiches gilt für den Tagessatz des Feuerwerkers. Es mag generell Gründe geben für extrem niedrig bepreiste Einzelpositionen; sogar negative Einzelpreise können zulässig sein (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2010 - Verg 33/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.6.2011 - Verg 11/11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.08.2023 - 15 Verg 4/23). Voraussetzung ist aber, dass der Bieter auf ein Aufklärungsverlangen des Auftraggebers hin plausibel darlegen kann, wie solche Einheitspreise sich erklären. Dies ist hier - anders als in der Aufklärungsantwort der Bg, die ebenfalls zur Preisaufklärung aufgefordert worden war - nicht geschehen. Die Ag hatte damit keine Grundlage für eine materielle Prüfung und Beurteilung der Minimalpreise. Die ASt hat das Vorliegen eines nicht auskömmlichen Angebots nicht entkräftet hat und auch nicht dargelegt, dass bzgl. Erdaushub und Feuerwerker alle umwelt- und arbeitsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/A.

d) Soweit die ASt nunmehr im Nachprüfungsverfahren ergänzende Ausführungen macht, sind diese einmal zu spät, denn im Rahmen der Aufklärung hatte die ASt zweifach die Gelegenheit, ihre Preise zu erläutern. Die unterbliebene Aufklärung im Vergabeverfahren kann nicht durch schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt oder nachgeholt werden.

Abgesehen davon sind aber auch die Argumente aus dem Nachprüfungsverfahren nicht geeignet, die Preise belastbar zu erklären. Zum belasteten Erdaushub und dessen Entsorgung meint die ASt, aus den identischen Mengenvordersätzen bei belastetem und unbelastetem Aushub ablesen zu können, dass es sich um eine identische Menge von 430 Tonnen handelt, die in belastetes und unbelastetes Material aufzuteilen sein wird. Dies erklärt jedoch nicht, wie der Tonnenpreis für das belastete Material den Transport zur Deponie und die Gebühren der Deponie abdecken kann. Bezüglich des Feuerwerkers kann die Aussage im Nachprüfungsverfahren, dieser werde durch ein verbundenes Unternehmen beigestellt, ebenfalls keine Transparenz schaffen, auf welcher Grundlage der Feuerwerker für die ASt zum Einsatz kommen soll. Auch verbundene Unternehmen sind wie dritte Unternehmen zu behandeln; werden vertraglich geschuldete Leistungsteile durch ein verbundenes Unternehmen erbracht, so ist dieses Unternehmen trotz gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein drittes Unternehmen, das als Nachunternehmer anzusehen ist und folglich auch als Nachunternehmer ausgewiesen werden muss. Bei einer "Beistellung" von Personal, die die ASt in der mündlichen Verhandlung angeführt hat, stellt sich die Frage nach der Arbeitnehmerüberlassung und deren Zulässigkeit, so dass ein ausgeliehener Feuerwerker nicht ohne Weiteres mit z.B. einer Gerätemiete verglichen werden kann, die als bloßes Hilfsmittel zur Leistungserbringung keine Nachunternehmerschaft begründen würde. Die Ag hat ein legitimes Interesse daran, zu wissen, wie und auf welcher Basis die sicherheitsrelevante Leistung des Feuerwerkers erbracht wird und wie sich der angebotene Tagessatz erklärt.

III.

Die ASt hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) als unterliegende Partei zu tragen, § 182 Abs. 3 S. 1 GWB. Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Zu diesen notwendigen Aufwendungen der Ag gehören auch die Aufwendungen für die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber der originäre Adressat des Vergaberechts, der das Vergaberecht ohnehin beherrschen und im Rahmen des Vergabeverfahrens anzuwenden hat. Insofern kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Auftraggeber sich auch im Nachprüfungsverfahren verteidigen kann. Vorliegend gab es zwar keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten im Nachprüfungsverfahren. Dennoch trägt die Begründung der Ag in Bezug auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlichen Beistands, die sie mit Schriftsatz vom 4. August 2026 vorgetragen hat. Dort bezieht sich die Ag auf die inhaltliche Komplexität der entscheidungsrelevanten Sachverhalte. Tatsächlich ist der vorliegende Sachverhalt dadurch gekennzeichnet, dass der Angebotsprüfung eine gewisse Gemengelage zugrunde liegt. Es geht um den Gesamtpreis des Angebots der ASt, aber auch und insbesondere um Einzelpositionen, die faktisch nicht bepreist wurden (Entsorgung belasteten Materials, Feuerwerker) und die im Kontext mit umwelt- und arbeitsrechtlichen Vorgaben stehen. Hinzu kommen die Unklarheiten der rechtlichen Einordnung bezüglich der Hinzuziehung des Feuerwerkers; die ASt verneint hier eine Nachunternehmerschaft mit dem Argument eines gesellschaftsrechtlich mit der ASt verbundenen Unternehmens. Diese Fragestellungen tangieren jedenfalls auch andere, nicht originär vergaberechtliche Rechtsbereiche, deren rechtssichere Aufarbeitung durch einen durchschnittlichen öffentlichen Auftraggeber nicht erwartet werden kann. Flankierend kommt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit hinzu, denn die ASt war ihrerseits anwaltlich vertreten. In der Gesamtschau ist die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag im Ergebnis als notwendig anzuerkennen, § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Bg hat sich weder schriftsätzlich noch durch Stellung von Anträgen am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen. Es entspricht daher nicht der Billigkeit, der ASt deren Aufwendungen aufzuerlegen, § 182 Abs. 4 S. 2 GWB.

IV.