Das BPA schreibt für die Bedarfsträgerinnen ressortübergreifende Rahmenverträge im Bereich des Mediaeinkaufs und der Mediaplanung aus. Eine ausführliche Darstellung der zu erbringenden Leistungen ist der Leistungsbeschreibung zu entnehmen.

„Lead-Agentur für crossmediale Kampagnen

Los-Nr.: 1

Das vorliegende Los beinhaltet die Beratung, strategische Mediaplanung und Umsetzung von crossmedialen Kampagnen sowie den Einkauf und die Rabattierung von Medialeistungen sowie das Konditionsmanagement für sämtliche Medien. Konditionsmanagement und Rabattierung sind auch für die in den Losen 2 und 3 genannten Leistungen durchzuführen, mit Ausnahme der Stellenanzeigenpakete. Die Beratung, strategische Mediaplanung und Umsetzung von rein digitalen Kampagnen und Maßnahmen sowie der Einkauf von rein digitalen Kampagnen und Maßnahmen mit den Schwerpunkten Social Media, Content Marketing und Performance Marketing sowie Stellenanzeigen sind davon ausgenommen. Die Auftragnehmerin erbringt die im Vertrag und in der Leistungsbeschreibung verlangten Anforderungen.

Lead-Agentur für rein digitale Kampagnen und Maßnahmen mit den Schwerpunkten Social Media, Content – und Performance Marketing

Los-Nr.: 2

Das vorliegende Los beinhaltet die Beratung, strategische Mediaplanung und Umsetzung von rein digitalen Kampagnen und Maßnahmen sowie den Einkauf von Medialeistungen. Neben klassischen digitalen Kampagnen können hierzu auch die Konzeption und Umsetzung von beispielsweise Social-Media und Influencer-Kampagnen sowie Podcasts gehören. Crossmediale Kampagnen mit analogen Anteilen sowie Stellenanzeigen sind davon ausgenommen. Die Auftragnehmerin erbringt die im Vertrag und in der Leistungsbeschreibung verlangten Anforderungen.

Stellenanzeigen und Personalmarketing

Los-Nr.: 3

Das vorliegende Los beinhaltet die Beratung, strategische Mediaplanung sowie Umsetzung von Stellenanzeigen und Maßnahmen der Arbeitgeberkommunikation der Bundesregierung mit dem Schwerpunkt Personalmarketing und -gewinnung in klassischen und digitalen Kanälen und den Einkauf von Medialeistungen. Dazu gehören insbesondere die Schaltung von klassischen Stellenanzeigen (überwiegend in Printmedien und digitalen Medien), aber auch Personalmarketingmaßnahmen. Stellenanzeigen und Personalmarketing sind keine klassischen Kampagnen der Bundesregierung zu öffentlichen Themen, sondern bedürfen besonderer Arbeitgebermaßnahmen. Die Auftragnehmerin erbringt die im Vertrag und in der Leistungsbeschreibung verlangten Anforderungen.“

Die Bekanntmachung ist schon deshalb zumindest kritikwürdig, weil die Teilnahmebedingungen nicht in der Bekanntmachung aufgeführt sind, sondern eine wie auch immer geartete Verlinkung erfolgt:

III.1)Teilnahmebedingungen

III.1.1)Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister

Auflistung und kurze Beschreibung der Bedingungen:

https://www.evergabe-online.de/tenderdetails.html?id=404425&criteriaId=15853

III.1.2)Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

https://www.evergabe-online.de/tenderdetails.html?id=404425&criteriaId=15855

III.1.3)Technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien:

https://www.evergabe-online.de/tenderdetails.html?id=404425&criteriaId=15854

Hier kann nicht nachvollzogen werden, ob wie zu fordern ist die Verlinkung direkt zu dem jeweiligen Dokument führt.

Nach dem OLG Düsseldorf hat nunmehr auch das OLG Dresden festgestellt, dass eine bloße Verlinkung hinsichtlich der Eignungskriterien zulässig ist. Allerdings ist zu fordern, dass der Link direkt zu dem jeweiligen Dokument führt. Dass es nach Ansicht des OLG Dresden allerdings unerheblich sein soll, ob dies einen oder mehrere Klicks erfordern dürfe, erscheint fraglich. Schließlich erfordert jeder Klick eine Auswahl des entsprechenden Feldes und zeugt mithin von einem verzweigten Weg hin zu dem Dokument. Dies mag bei einer Verlinkung auf die Vergabeunterlagen noch tolerabel sein, wenn dort eine Datei „Eignungskriterien“ hinterlegt ist, die entsprechend angeklickt werden muss. Weitere Zwischenschritte scheinen sich von der gesetzlich geforderten Bekanntmachung immer weiter zu entfernen. Noch kritischer ist zu sehen, wenn vorab eine Registrierung und Anmeldung auf einer Vergabeplattform erforderlich wird. Jedenfalls bei Verfahren mit öffentlicher Bekanntmachung scheint dies mit Blick auf § 41 Abs. 1 VgV fast evident unzulässig.

Es fehlen Angaben zum geschätzten Wert.

II.2.6)Geschätzter Wert  

Laut einer aktuellen EuGH-Entscheidung vom 17. Juni 2021 (C‑23/20 – Simonsen & Weel) haben öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung in der Bekanntmachung einen Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben. Wird diese Menge oder dieser Wert erreicht, so verliert die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung.

Nach dem EuGH-Urteil vom 17. Juni 2021, das auf Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens eines dänischen Gerichts ergangen ist, muss in der Bekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert sowie eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren angegeben werden. Zugleich stellt der EuGH klar, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist.
Entsprechend hatte der EuGH bereits im Urteil vom 19. Dezember 2018 (Rs. C-216/17 – Antitrust und Coopservice) entschieden. Doch bezog sich diese Entscheidung auf die „alte“ Vergaberechtsrichtlinie 2004/18/EG, so dass unklar war, ob die Pflicht zur Angabe einer Höchstmenge auch für die neue Vergaberechtsrichtlinie 2014/24/EU gilt.

Der EuGH leitet diese Verpflichtung aus einer Gesamtschau der Richtlinie, insbesondere aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung, ab.

Was die Vergabeunterlagen anbelangt.

Zu

Los 1: Der vorliegende Vertrag beinhaltet die Beratung, strategische Mediaplanung und Umsetzung von crossmedialen Kampagnen sowie den Einkauf und die Rabattierung von Medialeistungen (Los 1).

Das Vergabekonzept begegnet grundsätzlichen Bedenken, weil Einkauf und Rabattierung von Medialeistungen nicht delegierbare Aufgaben der Auftraggeberin sind.  

Bei komplexen Beschaffungsvorhaben ist die Einschaltung fachkundiger Berater ratsam. Dritte können den der Vergabeentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt in kaufmännischer, fachlich-technischer und juristischer Hinsicht aufarbeiten und einen Vergabevorschlag unterbreiten.

Dennoch gilt: Verantwortlich für die Durchführung und die im Laufe des Vergabeverfahrens erforderlichen Entscheidungen sind Sie selbst. Dies betrifft u.a. die abschließende Entscheidung über die Teilnehmerauswahl bei zweistufigen Vergabeverfahren sowie die Bewertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung.

Aus der Vergabedokumentation muss hervorgehen, dass Sie eine eigenständige Entscheidung getroffen haben. Sie können sich den Vorschlag des eingeschalteten Dritten zu Eigen machen. Entscheidend ist in diesen Fällen, dass Sie sich mit dem Vorschlag des Dritten inhaltlich im Sinne eines „Für und Wider“ auseinandersetzen. Dies muss durch einen Vergabevermerk oder in sonstiger Weise dokumentiert werden. Die Dokumentation muss mindestens neben dem Datum den Namen des Erklärenden in Textform nach § 126b BGB enthalten (VK Nordbayern, Beschl. v. 18.06.2020 – RMF-SG21-3194-5-7).

Zu

Die Auftragnehmerin erbringt die im Vertrag und in dieser Leistungsbeschreibung verlangten Anforderungen.

Rein sprachlich ist der Satz „Die Auftragnehmerin erbringt die im Vertrag und in dieser Leistungsbeschreibung verlangten Anforderungen.“ verunglückt und unprofessionell. Es müsste wohl richtigerweise heißen: „Die Auftragnehmerin verpflichtet sich gegenüber der Auftraggeberin, die im Vertrag und in dieser Leistungsbeschreibung beschriebenen Leistungen anforderungsgerecht zu erbringen.“ Hier müsste dann aber geklärt bzw festgelegt werden, in welchem Verhältnis Vertrag und Leistungsbeschreibung zueinander stehen und was im Einzelnen unter „anforderungsgerecht“ zu verstehen sein soll.

Zu

2.2 Mediaeinkauf/Konditionsmanagement

2.2.1 Einkauf & Konditionen

Die Auftragnehmerin kauft die Medialeistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ein. Verhandlungen mit den Medien zur Erreichung der optimalen Mengen- und Wiederholungsrabatte unter Berücksichtigung des Gesamtauftragsvolumens aller Bedarfsträgerinnen werden unmittelbar mit der Auftraggeberin abgestimmt.

Die Auftragnehmerin nimmt im Interesse aller Bedarfsträgerinnen die sorgfältige Auftragserteilung an die Medien zur Umsetzung eines Mediaplans vor. Werbeplätze für die Bedarfsträgerinnen darf die Auftragnehmerin erst nach deren ausdrücklicher Freigabe der Mediastrategie und -planung in Textform (E-Mail genügt) einkaufen.

Die Auftragnehmerin ist bar jeder Bindung und ohne irgendwelche Vorgaben frei darin zu entscheiden, bei welchem Anbieter welche Medialeistungen eingekauft werden. Auch insoweit steht es im nicht kontrollierten Belieben der AN, positive oder negative Auswahlentscheidungen zu treffen. Wie dies zu prüfen ist und unter welchen Umständen Kriterien erfüllt sind, bleibt offen und obliegt daher ebenfalls der eigenständigen Beurteilung der AN. Maßgeblich ist letztlich, dass die Überprüfung der Mindestleistungsvoraussetzungen und der Ausführungsregelungen völlig der eigenen Kontrolle der AG entzogen ist, so dass die AN eigenständig entscheiden kann, bei wem sie Medialeistungen einkauft. Die AG kann sich nicht darauf berufen, dass die Vergabe der Medialeistungen in einem dem sog. “Open House – Modell” nachempfundenen Verfahren erfolgen soll. Das hiesige Verfahren entspricht nicht dem “Open House – Modell”. Richtig ist, dass ein öffentlicher Auftrag i.S. von § 103 GWB nur dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Auswahlentscheidung trifft. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wohl aber aus der ihr zugrundeliegenden Regelung in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU (im Folgenden: Vergaberechtsrichtlinie). Dort ist klargestellt, dass eine Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie nur dann vorliegt, wenn bei dem im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb der/die Wirtschaftsteilnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber “ausgewählt werden”. Umgekehrt stellt Ziffer 4 der Erwägungsgründe der Vergaberechtsrichtlinie klar, dass keine Auftragsvergabe i.S. der Richtlinie vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber – ohne dass eine Selektivität ausgeübt wird – alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe zulässt. Für solche Zulassungsverfahren hat sich der Begriff des “Open House – Modells” etabliert, weil bei diesen Verfahren sprichwörtlich jedem Wirtschaftsteilnehmer der Zutritt zum “Haus” der Beschaffungsstelle offensteht (vgl. Dreher, NZBau 2019, 275, 276). In der Rechtspraxis sind diese Modelle zunächst im Hinblick auf den Abschluss von Rabattverträgen der gesetzlichen Krankenkassen mit Arzneimittelunternehmen relevant geworden. In der Entscheidung “Falk-Pharma” des Europäischen Gerichtshofs ging es um ein solches Verfahren, in dem die Deutsche Angestellten Krankenkasse (DAK) jedes Unternehmen, das Arzneimittel mit einem bestimmten Wirkstoffvertrieb und bestimmte Voraussetzungen erfüllte, zu feststehenden Vertragsbedingungen in das Rabattsystem zulassen wollte. Der eigentliche zahlungspflichtige Abruf der Medikamente lag dann in den Händen Dritter, nämlich der die Arzneimittel verordnenden Ärzte (EuGH, Urteil vom 2.6.2016 – Falk Pharma – C-410/14). Der EuGH hat eine solche Art der Beschaffung vom Anwendungsbereich der Vergaberechtsrichtlinie freigestellt, aber zugleich in Ziffer 2 des Tenors klargestellt, dass das Zulassungsverfahren zu einem derartigen Vertragssystem im Einklang mit den Grundregeln des AEU-Vertrags ausgestaltet und durchgeführt werden muss, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie sich dem daraus ergebenden Transparenzgebot vereinbar sein muss. In einer weiteren Entscheidung vom 1.3.2018 (C-9/17 – Maria Tirkonnen) hat sich der EuGH mit einer außerhalb des Pharma-Bereichs liegenden Fallkonstellation beschäftigt. Es ging um eine Ausschreibung der finnischen Agentur für den ländlichen Raum über den Abschluss von Dienstleistungsverträgen mit Landwirtschaftsberatern. Die Agentur wollte den Landwirten einen möglichst großen Pool von Beratern zur Seite stellen und mit jedem Interessenten einen solchen (Dienstleistungs-)Rahmenvertrag abschließen, der die Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Dazu gehörte der Nachweis, dass die Berater die hierfür erforderliche Fachkunde besitzen, sich in Seminaren weiterentwickelt hatten und eine sich an die Eignungsprüfung anschließende Prüfung bestanden haben. Auch hier hat der EuGH klargestellt, dass ein solches Zulassungssystem nicht den Bestimmungen der Vergaberechtsrichtlinie unterfällt. Beiden Fällen ist gemein, dass sog. “Dreiecks-Konstellationen” bestanden, bei denen zunächst der öffentliche Auftraggeber lediglich eine eigene (!) Zulassungsentscheidung getroffen hat (durch den Abschluss des Arzneimittelversorgungs-Rahmenvertrags bzw. die Aufnahme in das Berater-Register), während die eigentliche Auswahlentscheidung von einem Dritten (dem behandelnden Arzt oder dem Landwirt) getroffen. Beiden Fällen ist auch gemein, dass in den Zulassungsverfahren die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz beachtet worden sind (vgl. Dreher aaO., S. 290 m.w.N.). Das gegenständliche Modell ist nicht mit der Konstellation eines “Open House – Modells” vergleichbar und erfüllt auch nicht die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines solchen Modells.

Das Modell der AG weicht von den Konstellationen “Falk Pharma” und “Maria Tirkonnen” ab, weil die AN auch entscheiden soll, bei welchem Anbieter Medialeistungen eingekauft werden sollen bzw nicht eingekauft werden sollen. Diese Entscheidung war in den erwähnten EuGH-Entscheidungen von der Vergabestelle selbst getroffen worden. So müsste man es auch im vorliegenden Fall halten, um zu einer anforderungsgerechten Ausgestaltung zu kommen.

Wohlbemerkt: Die AG darf sich bei der Beschaffung von Leistungen der Mithilfe einer AN bedienen. Dafür spricht jedenfalls, dass der Gesetzgeber in § 6 VgV ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, dass der öffentliche Auftraggeber Dienstleister einsetzen darf, um ihm bei der Beschaffung öffentlicher Aufträge zu unterstützen.

Der Begriff des Beschaffungsdienstleisters ist im Gesetz nicht definiert, er wird vielmehr in § 6 Abs. 1 VgV vorausgesetzt. Eine Definition findet sich in Art. 2 Abs. 1 Nr. 15 der Vergaberechtsrichtlinie, wonach der Beschaffungsdienstleister “Tätigkeiten zur Unterstützung von Beschaffungstätigkeiten” erbringt, zu denen insbesondere die Bereitstellung einer technischen Infrastruktur [gehört], die es den öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, öffentliche Aufträge zu vergeben”.

Der Begriff des Beschaffungsdienstleisters ist nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers weit auszulegen. Erfasst wird demnach jedes Tätigwerden für den öffentlichen Auftraggeber auf rechtlicher Grundlage im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren (vgl. Dreher/Hoffmann in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 26 zu § 6 VgV). Vor diesem Hintergrund scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen zu sein, eine AN als Intermediär bei der Verteilung von Aufträgen einzusetzen, wenn sich deren Auftrag darauf beschränkt, die “Reihum-Verteilung” von Aufträgen nach einem von vorn herein festgelegten und unabänderlichen Modus durchzuführen, während die (Auswahl-) Entscheidungen zur Zulassung der Unternehmen und zur Qualitätskontrolle ausschließlich in der Hand der AG liegen, die sich auch eine entsprechende Kontrolle der Vermittlungsleistungen vorbehalten muss.

Der hier gegenständlichen Ausschreibung liegt nicht nur bei der Leistungsbeschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde. Wie oben schon im Einzelnen dargestellt, soll die AN wesentliche Auswahlentscheidungen eigenständig treffen, was den vergaberechtlichen Vorgaben widerspricht.

Unklar ist das abgestimmte Verhalten der losweise beauftragten AN.

Bsp

Los 2

2.2.2 Dokumentation

Die Auftragnehmerin erfasst und dokumentiert die gesamten Aktivitäten für die Auftraggeberin und die Bedarfsträgerinnen durch Leistungs- und Buchungsnachweise in einem zentralen Einkaufstool, das von der crossmedialen Mediaagentur (Los 1) zur Verfügung gestellt wird.

Hier ist unklar, welches wie geartete Einkaufstool von wem wann zur Verfügung gestellt wird.

Bsp

Los 2

Die Auftragnehmerin kontrolliert die Buchungen, prüft Mediaabrechnungen und stimmt etwaige Rabattoptimierungen im Interesse der Bedarfsträgerinnen mit der zuständigen Mediaagentur (Los 1) ab.   

Hier ist unklar, welche wie geartete Abstimmung zwischen wem auf welcher Grundlage erfolgt.

Die Liste ließe sich fortsetzen.