Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es bei der Geltendmachung der großen Kündigungsvergütung aus, wenn der Werkunternehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet. Der Werkunternehmer kann auch auf Basis eines geplanten, aber bislang nicht genehmigten Subunternehmereinsatzes jedenfalls dann abrechnen, wenn keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung gegeben sind. Dabei müssen derartige Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung sich bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben. Zur Berichtigung des Kostentenors von Amts wegen durch das Berufungsgericht im Hinblick auf eine Nebenintervention ausschließlich in erster Instanz.
KG, Urteil vom 11.04.2023 – 7 U 74/21

Gründe

I.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch über Werklohnansprüche der Klägerin aus ihrer Schlussrechnung vom 10. Januar 2019, mit der sie nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung von nicht erbrachten Leistungen begehrt.

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen und diese dahingehend ergänzt, dass der Beklagten der Einsatz der R GmbH als Subunternehmer der Klägerin von Anfang an bekannt war.

Das Landgericht hat – soweit hier noch von Bedeutung – der Klage auf Zahlung der großen Kündigungsvergütung nur in Höhe von 14.741,71 Euro gemäß der 5%-Vermutungsregel nach § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und meint, dass die große Kündigungsvergütung auch dann nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. auf Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden könne, wenn diesem seitens des Bestellers – hier der Beklagten – nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zugestimmt worden war.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung im Übrigen,

die Beklagte in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2021 zum Aktenzeichen 29 O 175/18 zu verurteilen, an sie weitere 28.050,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass sie den Subunternehmereinsatz nicht genehmigt habe und diesen auch nicht genehmigt hätte, so dass die Klägerin bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abstellen dürfe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Über die Berufung der Klägerin war infolge des durch die teilweise Berufungsrücknahme bedingten Verlustes des Rechtsmittels (§ 516 Abs. 3 ZPO) nur noch insoweit zu befinden, als die Klägerin über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus die Zahlung weiterer 28.050,99 Euro begehrt. In diesem Umfang hat die Berufung Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiterer 28.050,99 Euro aus § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. (sog. “große Kündigungsvergütung”); auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

Gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, wenn er den Bauvertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB a.F. kündigt; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.

1. Aus den zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts (S. 6 ff.), die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, hatten die Parteien wirksam einen Bauvertrag über Betonarbeiten für einen Parkplatz geschlossen und dabei die Geltung der VOB/B in Gänze vereinbart (Anlage K1); diesen Bauvertrag kündigte die Klägerin wirksam durch Schreiben vom 2. August 2018 (Anlage B1) wegen der ausgebliebenen Stellung einer Sicherheit, § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

2. Die Klägerin hat auch die Anspruchshöhe schlüssig dargelegt.

Bei der großen Kündigungsvergütung fällt dem Unternehmer allein die Erstdarlegung seiner ersparten Aufwendungen zu; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt der Besteller hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99 -; KG, Teilurteil vom 16. Februar 2018 – 21 U 66/16 -).

Die Klägerin hat im Rahmen der sie treffenden Erstdarlegungslast nachvollziehbar einen Vergütungsanspruch in der ausgeurteilten Höhe dargelegt. Dabei durfte sie auf ihre auf einem Nachunternehmereinsatz basierende Kalkulation aufbauen (dazu a)). Auf dieser Grundlage hat sie für die Positionen 2.1.90 und 2.1.100 als ersparte Aufwendungen den durch die Kündigung ersparten Werklohn, den sie andernfalls an ihren Subunternehmer hätte zahlen müssen, abgezogen; zusätzlich hat sie als ersparte Aufwendungen Regiekosten in Abzug gebracht (dazu b)).

a) Die Klägerin durfte ihre Berechnung darauf aufbauen, dass die von ihr infolge der Kündigung nicht mehr zu erbringenden Werkleistungen durch die Firma R GmbH ausgeführt worden wären. Dieser Vorgehensweise steht nicht entgegen, dass der Klägerin für den Einsatz ihres Nachunternehmers entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine schriftliche Zustimmung der Beklagten vorlag.

aa) § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B findet auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag indes Anwendung. Eine Inhaltskontrolle dieser Norm (vgl. zu einer solchen instruktiv Messerschmidt/Voit/Voit, 4. Aufl. 2022, VOB/B § 4 Rn. 37 f.) nach § 307 BGB ist gemäß § 310 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 BGB nicht veranlasst.

bb) Eine schriftliche Zustimmung der Beklagten war hier nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B obsolet; denn es handelte sich bei den geschuldeten Werkleistungen nicht um solche, auf die der Betrieb der Klägerin nicht eingerichtet gewesen wäre.

cc) Auch fehlt es an einer schriftlichen Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz seitens der Beklagten. Insbesondere hat die Beklagte nicht bereits deshalb eine Genehmigung des Nachunternehmereinsatzes gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B erteilt, weil ihr – unstreitig – der Einsatz der R GmbH als Subunternehmer bekannt war und sie diesen geduldet hat. Denn es fehlt an einer schriftlichen Zustimmung im Sinne der Norm. Auch wenn ein gewillkürtes Schriftformerfordernis – wie in § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B – grundsätzlich auch stillschweigend aufgehoben werden kann (s. nur Ellenberger, in Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 127 Rn. 1), fehlt es hier an einem entsprechenden Willen der Beklagten, auf die Schriftform zu verzichten. Denn unstreitig forderte die Beklagte die Klägerin auf, den Einsatz von Nachunternehmern anzumelden. Dieses diente – wie der Klägerin bekannt – dazu, zunächst die Zustimmung der G. einzuholen, die für die Beklagte Voraussetzung dafür war, selbst über eine Zustimmung nachdenken zu können. Damit fehlte es – für die Klägerin erkennbar – jedenfalls auf Seiten der Beklagten an dem Willen, einen Nachunternehmereinsatz durch die Klägerin formlos und konkludent zu genehmigen.

dd) Indes wird ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz nicht automatisch über Nachteile bei der Kündigungsabrechnung sanktioniert. Maßgeblicher Grundsatz bei der Kündigungsabrechnung ist, dass der Werkunternehmer durch die Kündigung keine Vor- oder Nachteile erlangen darf (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 -). Er muss nach freier Kündigung des Bestellers seine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und derjenigen Kosten berechnen, die bei Fortführung des Bauvertrags tatsächlich entstanden wären. Der Werkunternehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Werkunternehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 63/04 -). Der Werkunternehmer kann daher auch auf Basis eines geplanten Subunternehmereinsatzes jedenfalls dann abrechnen, wenn keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung gegeben sind (Wolber, IBR 2007, 604; großzügiger für den Fall einer vorangegangenen Kündigung durch den Besteller wohl: OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 -; Joussen in: Leupertz/v. Wietersheim, VOB, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 1 VOB/B Rn. 73; Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5, Rn. 1680; Bolz/Jurgeleit/Jahn, ibr-online-Kommentar VOB/B, 13.3.2023, § 8 Rn. 135; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 49. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 38a; ablehnend: OLG Brandenburg, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22 -). Dabei müssen derartige Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung sich – auch aus Gründen der Rechtssicherheit – bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben.

Hier fehlt es an derartigen Anhaltspunkten dafür, dass der Besteller bei Fortführung des Werkvertrages von der ihm theoretisch zustehenden Möglichkeit, den Subunternehmereinsatz nicht zu genehmigen und der Klägerin wegen eines gleichwohl durchgeführten Subunternehmereinsatzes gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zu kündigen, Gebrauch gemacht hätte. Denn der Beklagten war der Einsatz der Subunternehmerin bei den später von der Kündigung durch die Klägerin betroffenen Betonierungsarbeiten bereits seit Anfang an bekannt, ohne dass sie Schritte nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B unternommen hätte. Die Beklagte hat noch nicht einmal die Kündigungsandrohung der Klägerin auf der Grundlage von § 648a BGB a.F. zum Anlass genommen, ihrerseits die Klägerin aufzufordern, die Leistungen im eigenen Betrieb aufzunehmen, und anderenfalls die Kündigung anzudrohen. Daher ist davon auszugehen, dass ohne Kündigung der Klägerin die Bauleistungen wie bereits zuvor durch den Nachunternehmer der Klägerin weiter durchgeführt worden wären und diese den Werkvertrag – wie von ihr kalkuliert und im hiesigen Rechtsstreit dargelegt – auf Basis dieses Nachunternehmereinsatzes abgerechnet hätte. Da die Klägerin durch die Kündigung nicht schlechter gestellt werden soll, steht ihr daher der Rückgriff auf ihre Nachunternehmerkalkulation auch jetzt zu. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der Beklagten eine Kündigung wegen der monatelangen Duldung des Nachunternehmereinsatzes entsprechend des Rechtsgedankens des § 314 Abs. 3 BGB ggf. verwehrt gewesen wäre (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 6. September 2018 – 29 U 55/17 -), kommt es nicht an.

Ebenso wenig kommt es vor dem Hintergrund, dass sich die Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben müssen, auf die tatsächlichen Ausführungen nebst Beweisangeboten im – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz der Beklagten vom 28. April 2023, S. 4 f. (Bd. III, Bl. 78 f.) zu hypothetischen Verhaltensweisen der Beklagten bzw. deren Auftraggeberin an.

b) Auch die konkrete Darlegung der ersparten Aufwendungen durch die Klägerin ist nicht zu beanstanden.

Soweit die Beklagte lediglich den mit der Streitverkündeten vereinbarten Preis im Schriftsatz vom 21. März 2019, S.9 bestritten hat, reichte dieses einfache Bestreiten im Hinblick auf die sie treffende Darlegungs- und Beweislast nicht aus; die Beklagte ist beweisfällig geblieben. Auch die der Schlussrechnung zugrunde gelegten Leistungsmengen greift die Beklagte nicht substantiiert an.

Für die Position 2.1.90 hat die Klägerin nachvollziehbar vom zwischen den Parteien vereinbarten Werklohn in Höhe von 60,15 Euro die Subunternehmervergütung in Höhe von 51,12 Euro sowie Regiekosten in Höhe von 0,30 Euro in Abzug gebracht. Diesen Wert in Höhe von (60,15-51,12-0,30=) 8,73 Euro hat sie mit der nicht erbrachten Menge in Höhe 4.838,14 m² multipliziert und kam damit zu einer großen Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen bezogen auf die Pos. 2.1.90 in Höhe von 42.236,96 Euro.

Für die Position 2.1.100 hat sie vom zwischen den Parteien vereinbarten Preis in Höhe von 3,50 Euro die Subunternehmervergütung in Höhe von 2,97 Euro sowie Regiekosten in Höhe von 0,02 Euro in Abzug gebracht. Diesen Wert in Höhe von (3,50-2,97-0,02=) 0,51 Euro hat sie mit der nicht erbrachten Menge in Höhe 1.091,45 m² multipliziert und kam damit zu einer großen Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen bezogen auf die Pos. 2.1.100 in Höhe von 556,64 Euro.

Etwaige Füllaufträge waren nicht zulasten der Klägerin zu berücksichtigen. Denn die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, dass der Einsatz des Subunternehmers kaum Kapazitäten der Klägerin gebunden hätte, so dass durch die Kündigung keine erheblichen Kapazitäten frei wurden, die mit Füllaufträgen hätten gefüllt werden können, nicht nachhaltig in Zweifel ziehen können. Soweit die Beklagte meint, dass jedenfalls der Nachunternehmer der Klägerin Füllaufträge hätte akquirieren können, kommt es darauf nicht an. Die Klägerin lässt sich u.a. den vollständig an ihren Nachunternehmer geschuldeten Werklohn als ersparte Aufwendungen anrechnen.

Von der Summe dieser beiden Positionen – 42.793,60 Euro – waren die bereits auf der Basis des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. vom Landgericht zugesprochenen 14.741,71 Euro in Abzug zu bringen, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung weiterer 28.051,89 Euro zusteht; zuzusprechen waren indes wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO lediglich die von der Klägerin beantragten 28.050,99 Euro.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Ein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO besteht im Hinblick auf den nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nicht. Im Hinblick auf den ausführlichen gerichtlichen Hinweis vom 13. Februar 2023, mit dem auf das gesamte dem Gericht zur Kenntnis gelangte Meinungsspektrum zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit einer Nachunternehmerkalkulation bei zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht genehmigtem Nachunternehmereinsatz hingewiesen worden war, hatte die Beklagte ausreichend Gelegenheit zum Vortrag und rechtlicher Stellungnahme bis zum Berufungstermin am 11. April 2023 (s. in diesem Zusammenhang ferner bereits die obigen Ausführungen unter II. 2. a) dd) a.E.).

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sowie aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Darüber hinaus war im Hinblick auf die Nebenintervention in erster Instanz der Kostentenor von Amts wegen (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. September 2017 – 6 W 31/17 -) zu berichtigen. Denn die Nebenintervenientin ist ausweislich der Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 21. April 2021 (Bd. II, Bl. 10) nur in Bezug auf den zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen Streitwertteil beigetreten. In Bezug auf diesen Streitwertteil hatte die Klägerin voll obsiegt, so dass die Beklagte als Gegnerin gemäß § 101 Abs. 1 ZPO sämtliche Kosten des Streithelfers bezogen auf einen Streitwert in Höhe von 53.009,19 Euro zu tragen hat (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 – II ZR 94/17 -; Herget, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auf. 2022, § 101 Rn. 2 a.E.).

V.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Denn die hier entscheidungserhebliche Frage, ob die große Kündigungsvergütung auch dann nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. (bzw. jetzt § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB) auf Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden kann, wenn diesem seitens des Bestellers nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zugestimmt worden war, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt und wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte konträr beantwortet (OLG Celle, Urteil vom 14.2.2007 – 7 U 1656/06, einerseits, und OLG Brandenburg, Urteil vom 10.11.2022 – 12 U 69/22, andererseits).