vorgestellt von Thomas Ax

Hat sich ein Planungsmangel noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen, weil (noch) nicht nach der Planung gebaut wurde, darf (und muss) der Architekt bzw. Ingenieur seine Planung nachbessern und den Planungsmangel beseitigen. Architekten- und Ingenieurleistungen sind – auch wenn der Leistungsumfang genau feststeht – nicht sämtlich sofort zu erbringen, sondern nur die zum gegenwärtigen Projektstand jeweils notwendigen Leistungen; der Planer darf nicht vorpreschen bzw. “vorprellen”. Die Geltendmachung von Schadensersatz wegen eines Planungsverzugs setzt grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung voraus. Wird wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt, die der Architekt bzw. Ingenieur zwar einhält, er aber die Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, ist grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich.

OLG Frankfurt, Urteil vom 11.05.2020 – 29 U 56/19

Gründe

I.

Die Klägerin (im Folgenden auch: das klagende Land) macht Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte wegen behauptet mangelhafter Erbringung einer beauftragten Planungsleistung (Verkehrswegeplanung) geltend; allein aufgrund dieser mangelhaften Planung habe sich in einem fest einzuhaltenden Zeitraum (sog. Sperrpause) der geplante Abriss einer Brücke nicht realisieren lassen, so dass anschließend eine andere, deutlich teurere Abrissmethode habe gewählt werden müssen. Der erstinstanzlich darüber hinaus gestellte Feststellungsantrag sowie die Widerklage sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Das Autobahnkreuz Wiesbaden-Schierstein (im Folgenden auch: Schiersteiner Kreuz) ist ein Autobahnkreuz in Kleeblattform und ein südwestlich von Wiesbaden gelegenes Kreuzungsbauwerk der Bundesautobahn A 66 (BAB 66; im Folgenden auch: A 66) mit der Bundesautobahn A 643 (BAB 643; im Folgenden auch: A 643). Einen wesentlichen Teil der 8 km langen A 643 bildet die Rheinbrücke Schierstein (im Folgenden auch: Schiersteiner Brücke), die neu gebaut werden muss. Im Zuge dieses Bauprojektes wird die A 643 insgesamt 6-streifig ausgebaut, was u. a. den kompletten Abbruch nebst anschließender Neuerrichtung diverser Kreuzungsbauwerke erfordert. In der ersten Umsetzungsphase sollte nicht nur die bestehende Schiersteiner Brücke durch einen Ersatzneubau unterstromig (westlich) zum bestehenden Brückenbauwerk erneuert werden, sondern es sollte auch das Schiersteiner Kreuz erneuert werden.

Das Schiersteiner Kreuz besteht aus dem Kreuzungsbauwerk A 66 / A 643 an sich, das im Zuge der hier relevanten Verträge auch als “Bauwerk 10” (im Folgenden auch: BW 10) bezeichnet wird. Unmittelbar südlich von diesem BW 10 kreuzt die A 643 eine Eisenbahnstrecke, wobei letztere unterhalb der A 643 hindurchgeführt wird. Dieses letztere Kreuzungsbauwerk wird als Kreuzungsbauwerke 9, 9a und 9b bezeichnet. Es besteht aus drei Kreuzungsbauwerken, nämlich dem “Bauwerk 9” (auch “BW 9” genannt), womit die (Haupt-)Brücke der A 643 selbst über die Eisenbahnstrecke bezeichnet wird. Das “Bauwerk 9a” (auch “BW 9a” genannt) ist die in unmittelbarer Nähe befindliche, westlich gelegene Kreuzung zwischen Eisenbahnstrecke und der Auffahrt von der A66 (von Rüdesheim kommend) auf die A 643 (in Richtung Mainz); jene Auffahrt wird auch als Achse 944 oder Rampe 944 bezeichnet. Das “Bauwerk 9b” (auch “BW 9b” genannt) bezeichnet die in unmittelbarer Nähe befindliche, östlich gelegene Kreuzung zwischen Eisenbahnstrecke und der Abfahrt von der A 643 (von Mainz kommend) auf die A 66 (in Richtung Frankfurt am Main); jene Abfahrt wird auch als Achse 939 oder Rampe 939 bezeichnet. Für eine bildliche Darstellung wird auf S. 2, 3 und 9 der Leistungsbeschreibung und S. 4 ff. der Klageerwiderung (Bl. 45 ff. d. A.) verwiesen. Da die Kreuzungsbauwerke 9, 9a und 9b zur Unterführung der Eisenbahnstrecke der Deutschen Bahn dienen, werden sie in den Unterlagen teilweise auch mit “UF DB” für Unterführung DB bezeichnet.

Eine Anschlussrampe bzw. Autobahnrampe bezeichnet eine Autobahnauffahrt und -abfahrt.

Im Zusammenhang mit dem 6-streifigen Ausbau der A 643 zwischen der Anschlussstelle Mainz-Mombach und dem Schiersteiner Kreuz beauftragte das klagende Land die Beklagte mit Vertrag vom 17.10./25.10.2011 (Nr. …, Anlage K1, Anlagenband; im Folgenden auch: Vertrag) mit der Planung und Organisation der “Bauzeitlichen Verkehrsführung” (Verkehrsführung während der Bauausführung), umgangssprachlich also der “Umleitung”. Nach § 1 des Vertrages bestand die Leistung der Beklagten darin, “Verkehrsführungskonzepte für die bauzeitliche Verkehr[s]führung i[m] Zuge der Ausbaumaßnahmen” vorzunehmen. Die Leistungen sind in der Anlage 1 zum Vertrag, die “Leistungsbeschreibung und Honorarangebot” enthält (im Folgenden auch: Leistungsbeschreibung), näher aufgeführt. Es war nach dem Vertrag eine Vergütung von 23.606,98 Euro vorgesehen. Nach § 5 des Vertrages und Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung sollte die Endabgabe 4 Monate nach Auftragsvergabe stattfinden.

Die Beklagte übergab dem klagenden Land im Jahr 2012 von ihr erstellte Planungen; ob diese vollständig waren, ist streitig. Diesen lag jedenfalls der ursprüngliche Gedanke des klagenden Landes zu Grunde, dass die Umfahrung um das BW 9 im nördlichen Bereich des BW 9 über das Bauwerk 10 führen solle. Wegen Verzögerungen bei der Fertigstellung des BW 10 änderte das klagende Land diese Vorgabe mit E-Mail vom 05.02.2014 an die Beklagte (Anlage B3, Anlagenband) dahin, dass die Umfahrung über die “Behelfsbrücken” zum Bauwerk 10 und über die BW 9a und 9b geführt werden sollte, also ohne dass der Ursprungsverlauf der A643 nördlich des BW 9 genutzt wurde, sondern (zusammen) mit der Umfahrung von BW 10. Daher musste die Beklagte die Baustellenzufahrten neu konzipieren; zudem hatte die Neuplanung Auswirkungen auf die Planung und Berechnung der gesamten Fahrbahnneigung. Es mussten neue Höhenlagen (Gradienten) und die Veränderungen der Fahrbahnen (Achsen) berücksichtigt und planerisch umgesetzt werden. Die Neuplanung hatte auch Auswirkungen auf die Rampenanschlüsse, welche über die BW 9a und 9b führen.

Ursprünglich vorgesehen war zudem, dass bauseits ein Teilrückbau von Brückenkappen im südlichen Teil des BW 9 vorgenommen und ein Verbau für das BW 9b, der über die Brückenkappen hinweg eingebracht werden sollte, errichtet wird (Anlage B9, Bl. 197 d. A.). Ein Verbau meint in diesem Zusammenhang die Errichtung von Begrenzungen (z. B. als Spundwände; als Widerstand bzw. Begrenzung für die Aufschüttung), um die Rampen aufzuschütten, auf denen dann die Fahrbahn “asphaltiert” wird. Es war vorgesehen, dass seitlich der BW 9a und 9b eine Trägerbohlwand (ein “Verbau”) hergestellt wird. Ob dies eine Zusicherung des klagenden Landes an die Beklagte im rechtlichen Sinne darstellte, ist strittig. Jedenfalls legte sie dies ihren Planungen zugrunde. Ob sich den mit der E-Mail vom 05.02.2014 an die Beklagte übersandten Anlagen bei genauer Betrachtung entnehmen ließ, dass ein solcher Teilrückbau von Brückenkappen sowie der ursprünglich vorgesehene Verbau dort nicht eingeplant waren, ist zwischen den Parteien teilweise streitig; jedenfalls enthielt die E-Mail keinen entsprechenden Hinweis oder gab es einen sonstigen Hinweis hierauf an die Beklagte.

Im Mai und Juni 2014 überreichte die Beklagte dem klagenden Land neue Pläne, die die gegenüber der ursprünglichen Überlegung geänderte Verkehrsführung im Bereich des BW 10 berücksichtigten. Die neue Planung ist dargelegt auf S. 10 ff. der Klageerwiderung (Bl. 51 ff. d. A.). Zugrunde gelegt war weiterhin, dass der ursprünglich angedachte Rückbau von Brückenkappen und Verbau vorgenommen wird. Die überreichten Pläne enthielten keine Höhenangabe; Höhenpläne waren nicht vorhanden und zudem auch zumindest noch keine vollständigen Achsdaten und Querprofile. Vorgelegt wurden die Unterlagen, bei denen es um die Linienführung der Strecke ging, damit die vorbereitende Dammschüttung an den BW 9a und 9b ausgeschrieben und von Bietern bepreist werden konnte.

Das klagende Land wollte eine für den 03. – 05.10.2014 vorgesehene Sperrpause der Deutschen Bahn nutzen, um das BW 9 konventionell abzureißen. Der Abriss sollte dabei dergestalt vorgenommen werden, dass das BW 9 von oben abgebrochen wird und die abgebrochenen Bauteile auf die geschützten Gleise fallen gelassen und anschließend weggeräumt werden. Dass dieser Zeitraum für die Sperrpause ein fester Termin war, war den Parteien bekannt. Die Führung des Verkehrs sollte dabei so geplant werden, dass dieser spätestens zur Sperrpause über Behelfsbrücken und sonstige Bauwerke um die Baustelle geleitet werden und so eine Vollsperrung von Fahrbahnen vermieden werden konnte. Hierfür mussten die erforderlichen Rampenanschlüsse an die Autobahnen rechtzeitig vor dem 03.10.2014 hergestellt sein.

Während der Ausschreibungsphase für die Baumaßnahme “Ersatzneubau BW 9” legte die Beklagte Lagepläne des Streckenverlaufs und Verkehrszeichenpläne für die Zwischenphasen sowie Umleitungen der geplanten Umfahrung des BW 9 vor, die sie nach Angeboten ihrerseits an das klagende Land vom 06.05.2014 und 03.06.2014 (Anlage K12, Anlagenband) erstellt hatte.

Die X GmbH & Co. KG (im Folgenden auch: X KG) erhielt Anfang August 2014 den Zuschlag für die Bauausführung. Komplementärin der X KG ist die Nebenintervenientin. Nachunternehmerin der X KG war die Firma Y.

Mit einer E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) teilte das klagende Land der Beklagten die vorgesehenen Zeiträume für die einzelnen Verkehrsphasen zur Umleitung des Verkehrs auf die Brücken BW 9a und 9b mit, danach war geplanter Baubeginn “ca.” am 19.08.2014.

Am 27.08.2014 teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass sie die Planunterlagen sowohl in digitaler als auch in Papierform spätestens in der 36. Kalenderwoche benötige.

Am 28.08.2014 rief das klagende Land (der Zeuge Z1) bei der Beklagten (dem Zeugen Z2) an und wies darauf hin, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. Kalenderwoche (01. – 05.09.2014) benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können. Ob diese Anforderung lediglich eine “erneute” Anforderung der Planungen oder die Mitteilung und Anforderung fehlender Pläne beinhaltete, ist streitig.

Die Beklagte übersandte daraufhin mit diversen E-Mails zwischen dem 28.08. und 04.09.2014, zuerst am 28.08.2014 um 9.22 Uhr (Anlage B14, Bl. 358 d. A.), zuletzt am 04.09.2014 Unterlagen und Pläne. Diese Unterlagen enthielten eine Planung der Beklagten einschließlich Höhenangaben und Höhenplänen. Die Höhen waren auf die (künftige) Endhöhe der A 643, und nicht deren tatsächlichen damaligen Bestand geplant. Dies hätte jedenfalls hinsichtlich der äußersten Fahrbahn (linker Streifen) in Fahrtrichtung einen Höhenunterschied (Versatz) der Achse hin zum Altbestand der A 643 bedeutet. Ob auch im Übrigen ein Höhenunterschied in Fahrtrichtung (nämlich insgesamt von 50 cm im Bereich BW 9b Nord /ASt FR Frankfurt am Main und 70 cm im Bereich der A 643, BW 9a, Süd) aufgetreten wäre, ist streitig.

Die X KG erstattete gegenüber dem klagenden Land Behinderungsanzeige per E-Mail am 28.08.2014, 20.22 Uhr (Anlage K6, Anlagenband), wobei sie beanstandete, dass in den vom klagenden Land übersandten Dateien zur Ausführungsplanung diverse Angaben und Formalien fehlten. Von dieser Behinderungsanzeige unterrichtete das klagende Land die Beklagte telefonisch am 01.09.2014.

Am 04.09.2014 rügte die X KG gegenüber dem klagenden Land eine Unvollständigkeit der Unterlagen und teilweise mangelhafte Pläne. Mit E-Mail vom 05.09.2014 (Anlage K27, Anlagenband) beanstandete die X KG gegenüber dem klagenden Land erneut, dass ihr im Moment noch nicht alle Planungsunterlagen für die Umfahrungen vorlägen; die vom klagenden Land vorgesehenen Termine für die einzelnen Bauphasen seien nicht mehr haltbar, weshalb die Bauabläufe geändert werden müssten. Um überhaupt noch eine Machbarkeit der ganzen Arbeiten bis zum Abbruchtermin zu prüfen, bat die X KG um einen kurzfristigen Besprechungstermin am 08.09.2014 um 14.00 Uhr vor Ort (Anlage K27, Anlagenband).

Einen Verbau hatte das klagende Land nicht errichten lassen. Auch der ursprünglich hierfür vorgesehene teilweise Rückbau von Brückenkappen war nicht erfolgt.

Mit E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr, (Anlage K7, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass es nach den Querprofilen der nunmehr vorgelegten Entwurfsplanung erforderlich würde, bei der A 643 beide Fahrspuren und ebenso die Abbiegeäste einzuschütten; dies habe jeweils eine Vollsperrung zur Folge. Sie benötige spätestens morgen, Mittwoch 10.09.2014, verlässliche Vorgaben und Planungsunterlagen (Entwurfsplanung für die provisorischen Umfahrungen), weil sie ansonsten die Termine nicht mehr realisieren könne (Anlage K7, Anlagenband).

Ebenfalls am 09.09.2014 fand eine Besprechung vor Ort statt, an der sowohl das klagende Land als auch die Beklagte sowie die X KG teilnahmen. In dieser Besprechung forderte das klagende Land die Beklagte jedenfalls auf, ihre Planung dahingehend zu ändern, dass sie sich an dem Bestand bzw. Bestandshöhen der A 643 orientiere. Außerdem wurde erörtert, dass ein Verbau nicht in der ursprünglich vorgesehenen Höhe ausgeführt wurde und die Brückenkappen nicht wie ursprünglich vorgesehen abgerissen wurden. Auch insofern forderte das klagende Land die Beklagte auf, eine neue Planung vorzulegen. Der Zeuge Z3 sicherte dem klagenden Land für die Beklagte eine entsprechend geänderte Planung zu.

Am 09.09.2014 war mit den Bauarbeiten zu der Umleitung noch nicht begonnen worden.

Die Beklagte übersandte dem klagenden Land anschließend mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014 geänderte Planungen. Mit E-Mail vom 10.09.2014, 19.15 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die Anpassung der Rampen MZ-Frankfurt (Achse 939), RÜD-WI (Achse 971) und RÜD – MZ bzw. WI – MZ (Achse 979/931). Die Unterlagen zu Achse 944 und Anpassung der Verkehrszeichenpläne kündigte sie für Donnerstag an. Mit E-Mail vom 11.09.2014, 10.48 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die noch fehlenden Rampen RÜD – MZ (Achse 944) und MZ – WI (Achse 976) und kündigte die Übersendung der Anpassung der Verkehrszeichenpläne an. Mit E-Mail vom 12.09.2014, 14.57 Uhr (Anlage K10, Anlagenband) übersandte sie nochmals die Rampe RÜD – MZ (Achse 944), bezüglich derer bei der Übersendung am vorigen Tag Stationen gefehlt hatten. Die Rampe Mainz – WI / Ffm sei vollständig geliefert worden. Damit legte sie insgesamt eine Neuplanung mit Stand 12.09.2014 vor, wie auf S. 17 f. der Klageerwiderung (Bl. 58 f. d. A.) ersichtlich; sie beinhaltete einen abgeänderten Verlauf der Rampen, der berücksichtigt, dass der Verbau nicht erfolgt und die Brückenkappen nicht zurückgebaut worden waren. Die Fahrbahnen entlang der BW 9a und 9b wurden insoweit wegen des fehlenden Verbaus seitlich nach außen verschoben und auf diese Weise der Abstand zu den (dort unstreitig nicht fertiggestellten) Verbauten vergrößert; sie wurden insofern “verschwenkt”. Die Planungsunterlagen sind zudem auf die Bestandshöhe der A 643 geplant.

Mit E-Mail vom 12.09.2014, 17.28 Uhr, (Anlage K9, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass nach Sichtung der übergebenen Planung vom 11.09.2014 dringender Gesprächsbedarf bestehe. Die Zeit für die Realisierung der Arbeiten werde immer kürzer, so dass sie den Fertigstellungstermin (Abbruchtermin) aus verschiedenen Gründen als sehr gefährdet ansehe, weshalb um einen Gesprächstermin am Montag, 15.09.2014, 15.00 Uhr, gebeten werde.

Mit der Ausführungsplanung betreffend die Verkehrsanlage war die X KG beauftragt. Die X KG erstellte eine Ausführungsplanung, nachdem die Beklagte ihre Entwurfsplanung vom 12.09.2014 vorgelegt hatte, am 12.09.2014. Die Ausführungsplanung der X KG wurde der Beklagten, die das klagende Land mit der Überprüfung der Ausführungsplanung beauftragt hatte, übergeben.

Am 15.09.2014 fand eine Besprechung vor Ort statt, an der das klagende Land, die Beklagte und die X KG teilnahmen. Den Inhalt (Protokoll) fasste die X KG mit E-Mail vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) zusammen. Unter anderem wird dort (S. 2) festgehalten, dass da “die Verkehrssicherung als auch der Straßenbau auf dem kritischen Weg liegen […], nochmals eine Besprechung am 16.09.2014 […] einberufen” werde. Seitens der Fa. Y wurde angemerkt, dass ihrem Unternehmen nun nur noch die Hälfte der vorgesehenen Bauzeit zur Verfügung stehe und die Maßnahme aufgrund der fehlenden bzw. nicht baubar gewesenen bauseitigen Entwurfspläne schon mehrfach geschoben werden musste und sie nun andere Bauherren nicht mehr bedienen könne, nur um diese Maßnahme zu bedienen. Sie rechne mit den doppelten Kosten ihrer Leistung.

Mit den Bauarbeiten zur Umleitung wurde am 16.09.2014 begonnen. Mit der Erbringung der Verkehrssicherungsmaßnahmen wurde am 17. bzw. 18.09.2014 begonnen; solche werden in unmittelbarer Vorbereitung und zur Absicherung der Baustelle notwendig und stellen den ersten Schritt zur Umsetzung der Verkehrsführungsplanung dar.

Am 17.09.2014 (Anlage K15, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass die Zurückweisung früherer Behinderungsanzeigen hinfällig sei. Die ausgeschriebenen Verkehrssicherungspläne seien terminlich schon verstrichen, sie könne nach den Ausschreibungsverkehrssicherungsplänen nicht mehr bauen. Bis dato sei ihre Behinderung offensichtlich.

Am 17.09.2014, 11.24 Uhr (Anlage WK6, Bl. 111 d.A.) übersandte die Beklagte an das klagende Land eine Ergänzung der Verkehrszeichenpläne wie Montagnachmittag besprochen sowie Anhänge bezüglich der Überprüfung der von der X KG übergebenen Unterlagen.

Am 17.09.2014, 18.10 Uhr (Anlage K16, Anlagenband), übersandte die Beklagte dem klagenden Land weitere Unterlagen. Ausweislich des E-Mail-Textes werden darin von der X KG in digitaler Form angeforderte Unterlagen sowie ein Lageplan mit Anpassungen der Fahrbahnflächen auf Grundlage der neuen Festlegung “von letzter Woche sowie am Montag”, also dem 15.09.2014, übersandt. Ob sich hieraus ergibt, dass die bis zum 12.09.2014 übersandten Unterlagen unvollständig waren, oder ob es sich hier um eine E-Mail in Bezug auf die daneben beauftragte Überprüfung der Ausführungsplanung der X KG handelte, ist streitig.

Die Sperrpause vom 03. – 05.10.2014 wurde nicht genutzt, um das Brückenbauwerk BW 9 konventionell abzureißen. Eine Sperrpause bedeutet die Sperrung jeglichen Bahnbetriebes seitens der Deutschen Bahn. Solche Sperrpausen werden lange Zeit vorher festgelegt und sind kaum und schon gar nicht kurzfristig erhältlich. Die Sperrpause hatte die W AG vor einigen Jahren bei der W1 AG beantragt. Das klagende Land wollte diese Sperrpause nutzen, um BW 9 wie beschrieben konventionell abzureißen. Im laufenden Bahnbetrieb ist ein konventioneller Abriss nicht möglich. Eine weitere Sperrpause von drei aufeinanderfolgenden Tagen war für die nächsten drei Jahre von der W AG nicht vorgesehen; auch stundenweise Sperrpausen ab dem 21.03.2015 wären nicht mehr erhältlich gewesen. Zum Zeitpunkt der Sperrpause war die Verkehrsumleitung um das BW 9 über die BW 9a und 9b nicht fertig gestellt.

Das BW 9 wurde sodann ab Frühjahr 2015 im Rahmen eines anderen Abbruchkonzepts, das von der Beklagten erstellt wurde und von dem das klagende Land behauptet, es sei deutlich komplexer und teurer gewesen, abgerissen. Der Abriss des alten BW 9 wurde dabei in den anschließenden kurzen Sperrpausen vorgenommen, indem es abschnittsweise durchsägt, von unten mit Türmen unterstützt und die zersägten Bauteile über den Gleisen mit einem Kran ausgehoben wurden. Die Randfelder außerhalb der Bahnstrecke mussten hierfür von oben abgebrochen werden.

Hierfür ist die von der Beklagten geplante Verkehrsführung (Umleitung) um das BW 9 herum über die BW 9a und 9b umgesetzt und genutzt worden.

Die X KG wurde Anfang 2016 aufgelöst.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 14.12.2017 (Anlage K4, Anlagenband) an das klagende Land, diesem zugegangen per Fax am selben Tag, eine Verpflichtung zum Schadenersatz ab.

Mit der Klage macht das klagende Land als Schaden Mehrkosten wegen der Behinderungen und Verzögerungen im weiteren Bauablauf durch die behauptete mangelhafte Planung geltend. Es hat die Klageforderung zunächst auf 1.922.921,77 Euro berechnet, bestehend aus (1) Mehrkosten wegen des grundlegend zu ändernden Abbruchkonzeptes, zusammen mit (2) weiteren Mehrkosten bei der Ausführung und Planung gemäß Anlage K2 (Spalte ganz rechts “Gesamt II”, Anlagenband) sowie (3) zusätzlichen Kosten für die Bauüberwachung / Bauoberleitung, die Koordination von Sicherheits- und Gesundheitsschutz (SiGeKo) sowie für die Bauüberwachung im Bereich der Deutschen Bahn. Sodann hat das klagende Land geltend gemacht, dass sich der Schaden wie auf S. 23 – 28 des Schriftsatzes vom 11.05.2018 (Bl. 150 – 155 d.A.) und Anlage K2 (neu) (Anlagenband) näher dargelegt zusammensetze, wobei es bei der Gesamtsumme verblieben ist.

Schließlich fußt die nach teilweiser Klagerücknahme aufrecht erhaltene Geltendmachung in Höhe von insgesamt 1.651.155,04 Euro netto (Bl. 276 d.A.) auf der Darstellung des Schriftsatzes vom 13.09.2018, S. 21 ff. (Bl. 246 – 257 d.A.) sowie der dort näher dargelegten Kosten (S. 33 ff., Bl. 258 – 276 d.A.). Die von dem klagenden Land hierzu vorgelegten Balkendiagramme zu Bauzeitenplänen (Anlagen K28 – K32, Anlagenband) wurden erst im Jahr 2018 aufgrund des hiesigen Rechtsstreits erstellt. Nach dem dortigen ursprünglichen Zeitplan (Anlage K28, Anlagenband) war der Baubeginn auf den 05.09.2014 vorgesehen.

Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das klagende Land hat behauptet, die Beklagte sei mit den streitgegenständlichen Planungsleistungen beauftragt gewesen. Sie seien jedenfalls durch konkludentes Handeln der Parteien Vertragsinhalt geworden, was sich schon daraus ergebe, dass die Beklagte die Planung für die Maßnahmen in 2014 erstellt habe. Die Beklagte sei auch mit mehr als einer bloßen Entwurfsplanung beauftragt worden; dies ergebe sich aus dem Nachtragsangebot vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband). Zudem sei mit weiteren Angebotsschreiben der Beklagten vom 06.05.2014 und 03.06.2014 dieses Angebot konkretisiert worden (Anlage K12, Anlagenband). Eine unmittelbar vor der Ausführungsphase erstellte Planung habe zudem gar keine bloße Entwurfsplanung mehr sein können. Das klagende Land habe die Beklagte nie damit beauftragt, bei den Anschlüssen an die Fahrbahn nicht auf den Bestand, sondern auf die künftige Endhöhe der A 643 zu planen. In der Besprechung vom 18.02.2013 sei eine andere Verbindung betroffen gewesen. Die Planung habe “im Bestand” vorgenommen, die Rampen hätten an die vorhandene Fahrbahn angeschlossen werden sollen.

Das klagende Land hat behauptet, die Planung der Beklagten, die bis zum 04.09.2014 übergeben worden sei, sei nicht mangelfrei und geeignet gewesen; die Pläne seien vielmehr zwangsläufig ungeeignet und mangelhaft, weil sie auf der grundlegend falschen Annahme aufbauten, dass die Endhöhe der A 648 schon vorhanden sei. Die Pläne seien nicht auf die Bestandshöhe ausgerichtet gewesen. Die vorgelegten Querprofile der Rampen seien für die Ausführung nicht verwertbar gewesen, da sich daraus erhebliche Höhenunterschiede (von 50 cm etwa im Bereich BW 9b Nord /Ast FR FFM bis hin zu 70 cm etwa im Bereich der A 643, BW 9a, Süd) ergeben hätten. Die Höhendifferenz von 50 – 70 cm im Bereich der Rampenanschlüsse sei eine (Folge der) Fehlplanung. Aufgrund dessen hätte die Fahrbahn an der betreffenden Stelle nicht befahren (überfahren) werden können. Die Planung der Fortführung einer bestehenden Fahrbahn müsse hinsichtlich des zu bauenden (anzuschließenden) Teils aber stets höhengleich sein, weil die Fahrbahn sonst nicht oder jedenfalls nicht mehr verkehrssicher nutzbar sei. Es liege daher auf der Hand, dass der Anschluss von Rampen, die von bzw. auf eine bestehende Autobahn führen sollen, eine Planung erfordere, die sich an der tatsächlichen Beschaffenheit nebst tatsächlicher Bestands- und damit Anschlusshöhe orientiere. Ansonsten sei die Planung offenkundig ungeeignet, ihren Zweck der Umleitung des Verkehrs zu erreichen. Die einzig sinnvolle Planung der Rampen sei eine solche auf den (bestehenden) Bestand der A 643 gewesen. Die Planung der Beklagten sei daher ungeeignet und für die Ermöglichung der Umfahrung des BW 9 unbrauchbar gewesen. Ein Abbruch des BW 9 ohne fertiggestellte Umfahrung hätte die A 643 unbenutzbar gemacht, was zu einem “völligen Verkehrskollaps” geführt hätte.

Aufgrund der mit der E-Mail vom 05.02.2014 (Anlage B3, Anlagenband) veranlassten Anpassungen wegen des nicht rechtzeitig fertig werdenden BW 10 habe es keine Verzögerungen gegeben.

Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass der Verbau sowie der Rückbau der Brückenkappen vom klagenden Land nicht umgesetzt worden seien. Diese seien zudem kein Grund dafür, dass die Sperrpause nicht habe genutzt werden können, weil der Verkehr notfalls einstreifig um das abzureißende BW 9 hätte geführt werden können. Die ursprüngliche Konzeption mit Verbau habe mit der Höhe der Anschlüsse nichts zu tun. Das Gleiche gelte für die Brückenkappen. Diese hätten für die Verlängerung des Verbaus an der für diese vorgesehenen Stelle zurückgeschnitten (entfernt) werden müssen, um dort den Verbau weiterführen (bauen) zu können. Dass beides mit der Höhe nichts zu tun habe, belege schon die Tatsache, dass der Verkehr später – und zwar ab Januar 2015 – problemlos über die BW 9a und 9b um das BW 9 habe herum geleitet werden können (Verschwenkung im Bereich der Kappen), ohne dass der Verbau hergestellt worden sei; dieser sei bis heute nicht ausgeführt. Wenn die Anschlüsse an den Bestand von der Beklagten Ende August oder Anfang September 2014 höhengleich zum Bestand geplant worden wären, hätten die Anschlüsse baulich noch rechtzeitig hergestellt und die Sperrpause Anfang Oktober 2014 genutzt werden können. Im Übrigen habe das klagende Land bezüglich Verbau und Rückbau der Brückenkappen im Jahr 2012 keine Zusicherung gegeben, sondern es habe sich nur um “ursprüngliche Annahmen” der Parteien gehandelt. Es habe sich aber jedenfalls aus den der Beklagten am 05.02.2014 (Anlage B3, Anlagenband) übermittelten aktuellen Unterlagen ergeben, dass die ursprünglich angedachte Verlängerung des Verbaus und der teilweise Rückschnitt der Kappen nicht vorgenommen worden waren.

Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, dass es sich, weil die Beklagte von der Sperrpause wusste, zwischen den Parteien um ein relatives Fixgeschäft gehandelt habe, § 271 BGB. Es hat behauptet, im Laufe des Mai / Juni 2014 habe es mehrere telefonische Besprechungen zwischen dem klagenden Land (Herrn Z1) sowie der Beklagten (Herrn Z3) gegeben, in deren Rahmen sämtliche Termine abgestimmt worden seien. Der Zeuge Z3 habe versichert, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der Planung der Beklagten ausgeführt und solchermaßen die Sperrpause genutzt werden könne. Es hat die Ansicht vertreten, im Übrigen ergäbe sich ein relatives Fixgeschäft auch aus den Umständen.

Als sich am 09.09.2014 herausgestellt habe, dass die Beklagte nicht auf den Bestand geplant habe, habe der Zeuge Z3 für die Beklagte die Erstellung einer entsprechend geänderten Planung zugesagt. Das klagende Land ist der Ansicht, deshalb habe es keiner Nachfristsetzung oder dergleichen bedurft.

Zwar habe die Beklagte die teilweise geänderte Planung dann bis zum 12.09.2014 vorgelegt, dies sei jedoch “schon viel zu spät” gewesen, “um die Arbeiten noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausführen” lassen zu können. Das zeige sich schon an den eigenen vorherigen Zeitplanungen der Beklagten. Deshalb habe am 15.09.2014 die Krisenbesprechung stattgefunden; auch zu diesem Zeitpunkt sei die Planung der Beklagten nicht “baubar” gewesen. Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die baulichen Maßnahmen gemäß den am 12.09.2014 übermittelten Plänen noch bis zum 29.09.2014 hätten umgesetzt werden können.

Das klagende Land hat behauptet, nach dem 12.09.2014 habe auch deshalb immer noch nicht mit den Bauarbeiten begonnen werden können, weil die Planung nach wie vor mangelhaft gewesen sei. Am 12.09.2014 habe die Beklagte eine “Kernleistung” erbracht gehabt; vollständig und mangelfrei habe die Planung dann am 17.09.2014 vorgelegen. Das zeige sich auch daran, dass die Beklagte ihre Planung am 20.11. und 25.11.2014 nochmals überarbeitet habe. Auf dieser Grundlage sei die Ausführung der baulichen Maßnahmen (Umbau der Verkehrsführung zwecks Umfahrung und Brückenabbruch BW 9) in zeitlicher Hinsicht nicht mehr planmäßig rechtzeitig möglich gewesen.

Da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können. In den Besprechungen am 15. und 16.09.2014 sei versucht worden, die Umsetzung irgendwie doch noch rechtzeitig zu realisieren, wobei sich letztlich herausgestellt habe, dass das nicht möglich gewesen sei; das Zeitfenster sei “zu knapp” gewesen.

Frühestens am 17.09.2014 habe eine vollständige Planung der Beklagten vorgelegen. Diese sei aber ebenfalls mangelhaft gewesen, weil bei den Achsen 939 und 976 weitere Anpassungen erforderlich gewesen seien. Erst auf der Grundlage der “wiederum nur nach dem 17.09.2014 nachgebesserten Planung der Beklagten” hätten die Arbeiten zur Vorbereitung des BW 9 dann ab Januar 2015 durchgeführt werden können.

Das klagende Land hat behauptet, ihm sei der mit der Klage zuletzt geltend gemachte Schaden entstanden, wie näher auf Bl. 248 ff. d.A. dargelegt und mit Balkendiagrammen zu Bauzeitenplänen unterlegt (Anlagen K28 – K 32, Anlagenband). Es hat die Ansicht vertreten, es sei nicht zu beanstanden gewesen, dass die Balkendiagramme erst im Jahr 2018 erstellt worden seien, da im Jahr 2014 ein Rechtsstreit nicht absehbar gewesen sei. Der Vortrag zur baustellenbezogenen Darstellung der Ist- und Sollabläufe seitens des klagenden Landes sei ausreichend, andernfalls habe das Gericht Hinweise zu erteilen. Das klagende Land hat behauptet, es habe die Abschlagsrechnungen der mit der geänderten Ausführung beauftragten Unternehmen nach Prüfung in Höhe des Ergebnisses bezahlt. Der Schaden resultiere daher, dass das neue, nach Verstreichen der Sperrpause erforderliche Abbruchkonzept mit deutlich höheren Kosten verbunden gewesen sei. Außerdem seien die Straßenbauarbeiten zur Ermöglichung der Umfahrung des BW 9 über die BW 9a und 9b dadurch in die Winterzeit (Januar 2015) verschoben worden, was ebenfalls Kostensteigerungen verursacht habe und eine weitere Verkehrssicherung und längere Vorhaltung der transportablen Schutzeinrichtung erfordert habe. Andere Leistungen, insbesondere Bohrpfahlarbeiten, seien ebenfalls verschoben worden. Es sei zudem zu Vollsperrungen gekommen.

Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, ihm stünden Ansprüche aus Gewährleistung zu. Es handele sich bei den geltend gemachten Mehrkosten nicht um einen Verzögerungsschaden. Der Schaden des klagenden Landes bestehe nicht darin, dass der Abbruch des BW 9 verzögert erfolgt sei, sondern darin, dass ein ganz anderes, per se deutlich teureres Abbruchkonzept zur Ausführung habe kommen müssen, auch wenn es zusätzlich zudem zu Verzögerungsschäden gekommen sei.

Das klagende Land hat mit dem – in der Berufung allein noch weiterverfolgten – Antrag zu 1. zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an das klagende Land 1.922.921,77 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 13.09.2018 (Bl. 226 ff. d.A.) hat das klagende Land die Klage teilweise zurückgenommen (Bl. 276 d.A.).

Das klagende Land hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an das klagende Land 1.651.155,04 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie sei lediglich mit der Entwurfsplanung der Verkehrsführung beauftragt worden; die Planung des konkreten Anschlusses falle jedoch in die Planungsphase Ausführungsplanung. Hiervon zu trennen sei die Planung der Verkehrsanlage, also des Rampenanschlusses, mit dem sie ebenfalls beauftragt gewesen sei. Sie hat die Ansicht vertreten, den ursprünglichen Vertrag habe sie mit Vorlage der Pläne im Jahr 2012 erfüllt. Die anschließenden weiteren Arbeiten würden auf der zusätzlichen Beauftragung mit weiteren Arbeiten beruhen. Sie hat behauptet, mehr als die im Mai 2014 per E-Mail übersandten Unterlagen habe sie nicht geschuldet.

Sie hat behauptet, das klagende Land habe die Beklagte in der Baubesprechung vom 18.02.2013 damit beauftragt, die Rampenanschlüsse auf die Endhöhe der A 643 zu planen, also die “neue” Endhöhe nach Ausbau der A 643. Das klagende Land habe hierzu mitgeteilt, dass Umbauten der Rampe in nachfolgenden Bauphasen vermieden werden sollten. Auch sei als weiteres Ziel ein durchgehender Endbelag auf der Rampe protokolliert, um die Anzahl der Asphaltfugen zu reduzieren. Dies sei keine “ungeeignete Planung” gewesen. Eine Höhendifferenz sei im Straßenbau die Regel und werde durch eine Anrampung gelöst.

Ein Planungsfehler liege nicht vor. Die Planung sei ordnungsgemäß erbracht worden und wäre bei Vorhandensein der vereinbarten Rahmenbedingungen umsetzbar gewesen. In der ursprünglichen Planung auf die Endhöhe liege schon deshalb kein Mangel, weil das klagende Land sie so vorgegeben habe. Im Übrigen sei nach ihren Planungen bis zum 04.09.2014 ein Versatz auch nur an der Seite der Fahrbahn “neben” der geplanten Verkehrsführung entstanden; in Fahrtrichtung habe ein Höhenunterschied (Versatz) nur bezüglich der äußersten Fahrbahn (linker Streifen) hin zum Altbestand der A 643 bestanden. Die Planungen der Beklagten hätten, wenn die vom klagenden Land zugesicherten Vorleistungen erbracht worden wären, ausgeführt werden können.

Die planerische Höhendifferenz sei jedenfalls nicht ursächlich für etwaige Verzögerungen bei der Herstellung der Rampenanschlüsse geworden. Allein ursächlich seien vier Gründe, die allesamt dem klagenden Land zuzurechnen seien. Dies seien als Erstes die Verzögerungen bei den Bauleistungen zur Erneuerung des BW 10. Sodann habe das klagende Land zweitens den notwendigen und in der Baubesprechung vom 01.06.2012 zugesagten Verbau für das BW 9b und drittens den notwendigen und in der Baubesprechung vom 01.06.2012 zugesagten Teilabriss der Brückenkappen im südlichen Teil des BW 9 nicht vorgenommen; hierüber sei die Beklagte aber erst am 09.09.2014 informiert worden. Mangels Verbau habe die Anrampung gefehlt, auf welcher die Autobahnabfahrt hätte errichtet werden sollen. Aufgrund des fehlenden Rückbaus der Brückenkappe habe insbesondere am Verlauf der Autobahnabfahrt MZ – FFM, Achse 939, auf wenigen Fahrbahnmetern ein “Links-Rechtsschwenk” geplant werden müssen, um den Brückenvorsprung zu umfahren. Zudem hätten beide fehlenden Vorarbeiten dazu geführt, dass eine veränderte Achsenverschwenkung in den Rampenachsen 939 und 944 erforderlich gewesen seien. Der Verbau und der Rückbau der Brückenkappen seien notwendige Vorarbeiten gewesen, die erst die Aufschüttung der Rampe und damit den geplanten Rampenanschluss an die A 643 ermöglicht hätten. Durch die Nichtausführung sei eine komplette Neuplanung erforderlich geworden; es seien nicht nur Einzelheiten zu verändern gewesen, sondern die fundamentalen Grundlagen der Planungen hätten neu berechnet werden müssen. Schließlich sei viertens ursächlich der verspätete Baubeginn. Wären der Verbau und der Rückbau der Brückenkappen ausgeführt worden, hätten der Verkehr entsprechend der ursprünglichen Planung der Beklagten geführt und das BW 9 während der Sperrpause abgerissen werden können.

Die Herstellung des Verbaus sei auch nicht möglich gewesen, indem zunächst nur eine einspurige Verkehrsführung vorgenommen worden wäre. Eine solche Planungsanfrage sei im Übrigen nie gestellt worden und hätte auch in der verbleibenden Zeit genehmigt werden müssen, was den Baubeginn ebenfalls verzögert hätte.

Eine Mangelbeseitigungsaufforderung oder Frist zur Nacherfüllung sei nicht gesetzt worden. Dieser habe es jedoch bedurft, weil gerade kein relatives Fixgeschäft vorgelegen habe. Sie hat die Ansicht vertreten, es sei gerade nicht “typisch” für ein relatives Fixgeschäft, dass keine bestimmte Endfrist vereinbart wäre. Es sei jedenfalls für die Schlüssigkeit der Klage erforderlich, dass das klagende Land einen konkreten Termin benenne, dessen Einhaltung von den Parteien im Sinne eines relativen Fixgeschäfts vereinbart worden sein solle. Ansonsten käme allenfalls der 03.10.2014 als Endzeitpunkt in Betracht, der aber eingehalten worden sei. Der ursprünglich angestrebte Baubeginn am 19.08.2014 könne ebenfalls nicht gemeint sein, weil das klagende Land auch nach seinem Vortrag erst nach diesem Datum, nämlich z. B. am 28.08. und 01.09.2014 Aktivitäten entfaltet habe. Dies belege, dass das klagende Land die Einhaltung etwaiger Bauzeitenpläne entweder im Vorfeld nicht hinreichend ausgearbeitet bzw. abgestimmt und / oder nicht befolgt habe.

Die Planung entsprechend der geänderten Vorgaben am 09.09.2014 habe die Beklagte dann am 12.09.2014 ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht. Es sei auch eine Ausführung dieser Planung innerhalb der zur Verfügung stehenden 2,5 Wochen möglich gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, der gegenteilige Klägervortrag sei unsubstantiiert. Ein Mangel könne nicht darin liegen, dass die Planung der Beklagten nicht “ausführbar” gewesen sei; denn es sei gerade die Entwurfsplanung beauftragt gewesen, die immer einer Ausführungsplanung bedürfe; die Ausführungsplanung sei notwendiger Planungsstand für ein bauausführendes Unternehmen.

Die behauptet fehlende Planung bis zum 12.09.2014 könne auch deshalb nicht ursächlich geworden sein, weil am 15.09.2014 noch im Besprechungsprotokoll ausgeführt sei, dass die Verkehrssicherung sich auf einem kritischen Weg befinde. Wenn mit den Arbeiten zur Verkehrssicherung erst am 17.09.2014 durch die X KG begonnen worden sei, belege dies, dass die Genehmigung nicht rechtzeitig beantragt worden sei. Hierfür könne die behauptet verspätete Planvorlage ebenfalls nicht ursächlich geworden sein, weil von einer Beantragung ungefähr am 03.09.2014 auszugehen sei und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem nach der Behauptung des klagenden Landes gerade keine Pläne vorgelegen hätten. Ein Baubeginn sei aber vor Ausführung der Verkehrssicherung, und damit vor dem 17.09.2014, nicht möglich gewesen.

Außerdem fehle die Kausalität, weil – wie im Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) festgehalten – betreffend Achse 944 die Statik des Bestandsverbaus noch nicht übergeben worden war. Auch deshalb sei ein Baubeginn am 05.09.2014 nicht möglich gewesen; hiermit habe aber die Beklagte nichts zu tun. Gleiches gelte für die Betonschutzwände, bezüglich derer die “verkehrsrechtlich freigegebene Anordnung” ebenfalls erst am 15.09.2014, nachmittags, übergeben worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, da das klagende Land als Bauherrn die Koordinierungspflicht treffe, habe es darzulegen, warum die ursprünglich vorgesehenen Termine zum Baubeginn (19.08.2014) nicht eingehalten worden seien. Sie hat behauptet, auch bei der Baubesprechung am Dienstag, dem 09.09.2014, hätten die Voraussetzungen für einen unverzüglichen Baubeginn seitens des klagenden Landes nicht vorgelegen; dies sei auch schon dadurch belegt, dass eine Besprechung mit den Bauunternehmen erst sechs Tage später, am 15.09.2014, stattgefunden habe.

Die Planung sei, da der Baubeginn für den 16.09.2014 vorgesehen gewesen sei, baulich und auch innerhalb des noch zur Verfügung stehenden Zeitfensters umsetzbar gewesen. Dies sei in der Baubesprechung vom 15.09.2014 bestätigt worden. Die erforderlichen Arbeiten hätten auf Grundlage der geänderten Planung vom 12.09.2014 noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausgeführt werden können. Dies ergebe sich auch aus der am 17. bzw. 18.09.2014 vorgenommenen Beauftragung von Verkehrssicherungsmaßnahmen; solche ergäben nur Sinn, wenn zu diesem Zeitpunkt auch mit den Bauarbeiten begonnen worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das klagende Land bleibe jeden Vortrag darüber schuldig, inwieweit es seiner Organisationspflicht der gesamten Baustelle nachgekommen sei; insofern treffe es eine sekundäre Darlegungslast.

Jedenfalls habe sich das klagende Land ein erhebliches Mitverschulden zurechnen zu lassen, da es die Vorleistungen nicht erbracht habe.

Die Beklagte hat die Zusammensetzung der Schadenspositionen und die Schadenshöhe mit Nichtwissen bestritten; sie hat sie zudem bestritten, wie im Einzelnen auf S. 25 ff. des Schriftsatzes vom 12.07.2018 (Bl. 186 – 193 d.A.) und auf S. 29 ff. des Schriftsatzes vom 12.11.2018 (Bl. 342 ff. d.A.) dargelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, das klagende Land habe nicht hinreichend zum Schaden und zur Bauzeitverzögerung vorgetragen, hinsichtlich Letzterem fehle eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Verzögerungen unter Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe. Sie habe insbesondere nach wie vor nicht ausreichend dargelegt, dass der Abbruchtermin am 03.10.2014 nicht mehr habe genutzt werden können. Zudem fehle Vortrag, warum – wenn ursprünglicher Baubeginn der 19.08.2014 hätte sein sollen – das klagende Land erst am 26. / 28.08.2014 bei der Beklagten Pläne angefragt habe. Weiter würden die Geschehnisse nach dem 15.09.2014 bis zum 03.10.2014 nicht mit einem Wort dargelegt, insbesondere nicht, welche Bemühungen unternommen worden seien, um die Sperrpause nutzen zu können, wie das Vorziehen anderer Bauabschnitte, die Inanspruchnahme von Pufferzeiten, der anderweitige Einsatz von Arbeitskräften usw.

Hinsichtlich der Bauzeitenpläne (Anlage K28 – K30) sei insbesondere beachtlich, dass die Anlage K28 (Anlagenband), die nach dem Klägervortrag den ursprünglich vorgesehenen Ablauf wiedergeben solle, den Baubeginn bereits für den 05.09.2014 ausgebe. Zudem hätten sie keinen Aussagehalt über die seinerzeitigen Vorgänge, da sie unstreitig erst im Jahr 2018 erstellt wurden. Schließlich habe der Umstand allein, dass die einzelnen Balken verlagert worden seien, keinen Aussagegehalt dahingehend, dass eine Nutzung des Zeitfensters nicht möglich gewesen sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sämtliche Ansprüche des klagenden Landes seien jedenfalls verjährt. Sie hat insofern behauptet, sämtliche ihrer Planungsleistungen seien im Nachgang zur Übermittlung von dem klagenden Land abgenommen worden.

Das Landgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 22.03.2019 (Bl. 404 ff. d.A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass (1) ein Anspruch nach §§ 286, 288 BGB nicht bestehe, da ein Verzug nicht festgestellt werden könne. Denn zum einen sei eine Zeit nach dem Kalender i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht bestimmt worden. Zum anderen liege auch ein Verzug nach Mahnung nicht vor. Die Beklagte habe am 28.08.2014 und damit innerhalb der gesetzten Frist wie angefordert Pläne vorgelegt. Auf ihre Mangelfreiheit komme es nicht an, vielmehr liege eine den Verzug ausschließende Leistung des Schuldners auch dann vor, wenn dieser eine Leistung erbringe, die jedenfalls ihrem äußeren Anschein nach eine Erfüllung bewirken könne. (2) Auch ein Anspruch der Klägerin aus §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB sei nicht gegeben. (a) Denn es seien noch vor der Sperrpause ab dem 03.10.2014 jedenfalls bis zum 15.09.2014 geänderte Pläne vorgelegt worden. Soweit das klagende Land geltend mache, die am 28.08.2014 vorgelegten Pläne seien mangelhaft, fehle es an einer anschließenden Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. §§ 635, 281 BGB. Den behauptet ursächlichen Mangel in der Planung bezüglich der falschen Anschlusshöhe habe das klagende Land, soweit sich dies aus den Unterlagen ergebe, erstmalig in der Besprechung vom 09.09.2014 gerügt. Im Anschluss an diese Besprechung habe die Beklagte innerhalb weniger Tage, nämlich im Wesentlichen bis zum 12.09.2014, die Pläne angepasst. Die Aufforderung zur Mangelbeseitigung sei erst am 09.09.2014 und damit nach Ablauf der auf den 05.09.2014 endenden Frist erfolgt, so dass nach dem Vortrag des klagenden Landes zu diesem Zeitpunkt bereits eine schadenvermeidende Nachbesserung nicht mehr möglich gewesen sei, was aber aus den dargelegten Gründen zulasten des klagenden Landes gehe.

(b) Selbst wenn man dies anders sehen wolle, sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil das klagende Land nicht schlüssig vorgetragen habe, dass und weshalb eine Nutzung der Sperrpause nicht möglich gewesen sei. Aus der Korrespondenz der Parteien ab dem 09.09.2014 (Anlagen K7 – K10) ergebe sich zwar, dass sie von einem bestehenden Zeitdruck ausgegangen seien. In keinem der Schreiben sei aber ausgeführt, dass die Sperrpause nun nicht mehr genutzt werden könne. Zudem habe es schadensmindernde Maßnahmen seinerseits, insbesondere die Koordinierung der erforderlichen Arbeitsschritte zur Einhaltung der Sperrpause, nicht vorgenommen. Außerdem habe das klagende Land auch nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass die seitens der Beklagten am 12.09.2014 vorgelegte Planung mangelhaft gewesen sei. Allein, dass die Beklagte anschließend noch Leistungen erbracht habe, genüge hierfür schon deshalb nicht, weil sie am 15.09.2014 noch mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der Nebenintervenientin beauftragt worden sei.

Das klagende Land hat gegen das ihm am 25.03.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Wiesbaden am 17.04.2019 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 25.06.2019 am 25.06.2019 begründet.

Das klagende Land rügt mit der Berufung, bei dem landgerichtlichen Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht im letzten Verhandlungstermin eine Beweiserhebung angekündigt habe. Außerdem habe es unzutreffend keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 mehr erhalten.

Es ist der Ansicht, der Schadenersatzanspruch ergebe sich nicht aus Verzug, sondern es lägen Folgeschäden einer mangelhaften Planung vor. Denn da die von der Beklagten erstellten Pläne ungeeignet gewesen seien und eine Umfahrung des Bauwerks sich auf deren Grundlage nicht habe realisieren lassen, habe sie die Brücke nicht kostengünstig abbrechen können, sondern sie kostenaufwendig zurückbauen müssen. Schon die Übergabe der mangelhaften Planung sei die vertragswidrige Handlung, aufgrund derer der Auftragnehmer dem Besteller für dadurch entstehende Folgeschäden hafte. Ob die Nutzung der Sperrpause auf der Grundlage der unstreitig erst später übergebenen mangelfreien Pläne zeitlich noch möglich gewesen sei, betreffe allein die Frage der Kausalität. Zu letzterer streitigen Frage hätten beide Parteien Beweise angeboten, denen nachgegangen hätte werden müssen. Es ist der Ansicht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der geänderten Pläne trotz ihrer Erstellung und Übergabe erst nach dem 05.09.2014 noch rechtzeitig umsetzbar gewesen wären, liege bei der Beklagten.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass Verzug nicht gegeben sei. Für die Frage, ob es sich um ein absolutes Fixgeschäft i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB handele, könne nicht nur auf explizite Vereinbarungen abgestellt werden, sondern müsse eine Auslegung im Einzelfall vorgenommen werden; dabei spiele eine Rolle, ob dem Auftragnehmer die wirtschaftliche Bedeutung der Einhaltung für den Besteller erkennbar oder gar bekannt gewesen sei. Zudem könne ein Vertrag auch kraft Natur der Sache oder aufgrund der Umstände des Einzelfalles (§ 271 BGB) als absolutes Fixgeschäft einzuordnen sein. Dies habe das Landgericht rechtsfehlerhaft überhaupt nicht geprüft. Der ursprünglich geplante Beginn der Baumaßnahmen am 19.08.2014 sei nicht unverbindlich gewesen; dies zeige sich schon darin, dass die Beklagte ausweislich ihrer als Anlage zur Klageerwiderung vorgelegten “Aufstellung” (Zeitstrahl) von einer “Terminvorgabe” der Klägerin spreche. Der Beklagten sei darüber hinaus auch stets bestens bekannt gewesen, welche enorme wirtschaftliche Bedeutung die Sperrpause mitsamt dem währenddessen vorzunehmenden einfachen Abbruch des Bauwerks gehabt habe. Zudem habe das Landgericht unzutreffend auf die vor Ende August / Anfang September 2014 übergebenen Pläne hingewiesen: Jene Pläne seien keine Planung für die Umfahrung des abzureißenden Bauwerkes gewesen, da sie keine Daten für die dreidimensionale Lage im Raum, also insbesondere keine Höhenangaben enthalten hätten. Die Beklagte habe selbst in ihrem Schreiben vom 06.11.2014 (Anlage K13, Anlagenband; dort S. 1, zweiter Bullet Point) explizit darauf hingewiesen, dass diese (älteren) Pläne allein für die Ausschreibung erstellt worden seien und keinerlei Höhenangaben enthielten (und dies auch nicht enthalten sollten oder mussten). Außerdem habe das Landgericht den Vortrag des klagenden Landes übergangen, dass die Beklagte (Herr Z3) die “rechtzeitige” Vorlage der Pläne gegenüber Herrn Z1 ausdrücklich zugesichert habe. Der Beklagten sei die erforderliche Dauer der baulichen Maßnahme bekannt gewesen. Die Beklagte habe die entsprechenden zeitlichen Vorgaben zuvor selbst zum Gegenstand ihrer Verkehrszeichen- und Verkehrsführungspläne gemacht. Die Beklagte sei sich “ihrer Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlage der erforderlichen Pläne bewusst” gewesen.

Das Landgericht habe fehlerhaft auf “Festlegungen der Bauleitung” verwiesen. Die Sperrpause habe nicht deshalb nicht genutzt werden können, weil das klagende Land keinen auskömmlichen Zeitraum vorgesehen oder unzureichend koordiniert habe, sondern allein, weil die Beklagte Anfang September 2014, als noch genügend Zeit zur Umsetzung der Maßnahmen vorhanden gewesen sei, mangelhafte, nämlich völlig ungeeignete Pläne übergeben habe. Für das klagende Land sei im Übrigen zunächst und schon gar nicht im August 2014 erkennbar gewesen, dass die Pläne der Beklagten fehlerhaft seien, weil bis dahin gar keine Planunterlagen der Beklagten mit Höhenangaben vorgelegen hätten.

Selbst wenn eine Mahnung nicht entbehrlich gewesen wäre, habe aber das klagende Land jedenfalls eine Mahnung ausgesprochen, und zwar unstreitig in dem Telefonat am 28.08.2014. Soweit das Gericht anschließend davon ausgegangen sei, dass am 28.08.2014 eine Planung vorgelegen haben solle, aufgrund derer die Mangelhaftigkeit habe erkannt werden können, sei dies eine unzutreffende, aus der Luft gegriffene Mutmaßung des Landgerichts. Dies habe nicht einmal die Beklagte behauptet. Auch habe das Landgericht als unstreitig in den Tatbestand aufgenommen, dass die Beklagte im August 2014 überhaupt keine Pläne mit Höhenangaben bzw. Daten zu den Höhen übergeben habe. Ohne Höhenangaben in den Plänen lasse sich aber denknotwendig gar nicht feststellen, dass nicht höhengleich geplant worden sei, ferner könne ohne diese maßgeblichen Höhenangaben keine vollständige Planung und keine Abnahmepflicht des klagenden Landes vorgelegen haben.

Am 05.09.2014 hätten nicht einmal vollständige und ferner keine umsetzbaren Pläne der Beklagten für die Herstellung der Umfahrungen vorgelegen; auch mit dieser klägerischen Behauptung habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, was die Verletzung rechtlichen Gehörs begründe. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass sie am 28.08.2014 lediglich Fragmente und dann überhaupt erst wieder am 02.09.2014 Teile der erforderlichen Planunterlagen an das klagende Land übermittelt habe; sie habe sukzessive in vier separaten E-Mails vom 02. und 04.09.2014 Unterlagen übersandt. Am 28.08.2014, 20.22 Uhr habe das ausführende Unternehmen gegenüber dem klagenden Land moniert, dass Höhenangaben fehlten, und darauf hingewiesen, dass deshalb eine “Absteckung vor Ort” nicht möglich sei. Daher habe sich der Zeuge Z1 am 01.09.2014 abermals telefonisch an die Beklagte gewandt und die Behinderungsanzeige des ausführenden Unternehmens (Anlage K6, Anlagenband) an die Beklagte weitergegeben. Auch diesen Vortrag des klagenden Landes nebst Beweisantritt habe das Landgericht übergangen. Das klagende Land behauptet, erst nachdem die Angaben aus den daraufhin sukzessive bis zum 04.09.2014 übermittelten Plänen der Beklagten vom ausführenden Unternehmen eingelesen und vor Ort die Absteckungen vorgenommen worden seien, habe erkannt werden können, dass die eklatanten Höhenunterschiede (Versätze) bestünden. Auch die weiter vorgelegten Planunterlagen vom 02. und 04.09.2014 seien unvollständig gewesen, wie sich z. B. aus der vorgelegten E-Mail des ausführenden Unternehmens an das klagende Land vom Freitag, den 05.09.2014, 15.11 Uhr, ergebe (Anlage K27, Anlagenband). Diese habe der Mitarbeiter des klagenden Landes, Herr Z1, am Montag, dem 08.09.2014, an die Beklagte weitergeleitet. Einer Fristsetzung habe es bei dem Termin am 09.09.2014, in dem das klagende Land die unverzügliche Nachbesserung (Planung auf den Ist-Bestand) verlangt habe, “natürlich” nicht bedurft. Allen Beteiligten sei doch klar gewesen sei, dass der Mangel so schnell wie möglich beseitigt werden müsse, da die Frist vom 05.09.2014 schon verstrichen und ein Verschieben der Sperrpause bekanntermaßen unmöglich gewesen sei. Das klagende Land behauptet, das “ganze Ausmaß der Höhenunterschiede an allen Anschlüssen” bzw. die Tatsache, dass die Beklagte generell überhaupt nicht auf den Bestand geplant habe, habe sich dann erst vor Ort im Laufe des Montags, 08.09.2014, gezeigt.

Schließlich sei das landgerichtliche Urteil auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine Nacherfüllung verlangt worden sei; es sei vielmehr gerade eine Frist zum 05.09.2014 gesetzt worden. Zudem habe keine weitere Nachfrist gesetzt werden müssen, weil erst lange nach dem 05.09.2014 erstmals Pläne vorgelegt worden seien, die einen höhengleichen Anschluss auf den Ist-Bestand vorgesehen hätten.

Auch ein Versäumnis des klagenden Landes in der Bauleitung liege nicht vor.

Hinsichtlich der Schadenshöhe ist das klagende Land der Ansicht, das Bestreiten der Mehrkosten seitens der Beklagten mit Nichtwissen sei unzulässig.

Im Übrigen wiederholt und vertieft das klagende Land seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Das klagende Land beantragt,

1. das am 22.03.2019 verkündete und am 25.03.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Wiesbaden (Az. 2 O 335/17) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an das klagende und berufungsführende Land 1.651.155,04 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen;

2. hilfsweise das vorbezeichnete angefochtene Urteil des Landgerichts Wiesbaden aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Insbesondere liege keine Überraschungsentscheidung vor; die Beweisaufnahme, die im Raum gestanden habe, habe hinsichtlich der Widerklage vorgenommen werden sollen. Insofern habe die Beklagte Vortrag des klagenden Landes unstreitig gestellt, weshalb die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme entfallen sei. Es seien auch alle Gesichtspunkte, auf denen die Urteilsbegründung basiere, in den mündlichen Verhandlungen seitens des Gerichts erörtert worden, das auch viele Hinweise erteilt habe, zudem habe das klagende Land innerhalb der nachgelassenen Frist nach der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2019 nichts mehr zur Klageforderung, sondern ausschließlich zur Widerklage vorgetragen.

Das landgerichtliche Urteil habe zudem nicht lediglich einen Anspruch aus Verzug abgelehnt, sondern auch einen solchen wegen Schlechtleistung geprüft und abgelehnt. Das von dem klagenden Land zitierte Urteil des BGH sei schon deshalb nicht einschlägig, weil es sich zu Mangelfolgeschäden verhalte; hiervon sei aber nur auszugehen, wenn sich ein Planungsmangel im Bauwerk realisiert habe und eine Nacherfüllung der Planungsleistung zu keiner Mangelbeseitigung führe. Vorliegend habe sich aber jedenfalls ein behaupteter Planungsmangel gerade nicht realisiert.

Die in Anlage K41 (Bl. 501 ff. d.A.) übermittelten Unterlagen seien über das geschuldete Leistungssoll “Entwurfsplanung” hinausgegangen. Es seien die bis dahin bereits übergebenen Unterlagen in anderem Dateiformat sowie ein Konzept zur Ausführungsplanung übergeben worden; beides sei über das geschuldete Leistungssoll hinausgegangen.

Das Urteil sei nicht widersprüchlich: Es habe im Tatbestand den Vortrag zu den Verkehrsführungsplänen thematisiert, nicht zur Planung der Rampenanschlüsse. Für die Verkehrsführungspläne sei auch vorgetragen gewesen, dass es hierfür weder Achsdaten noch Höhenpläne sowie Querprofile geben könne, da der Streckenverlauf, also die “orange Markierung” auf der Straße im Baustellenbereich, und die Verkehrszeichenpläne auf die bestehende Fahrbahnoberfläche aufgebracht würden.

Das Landgericht sei auch – da das klagende Land nur Kommunikation mit anderen Unternehmen belegt habe – zu Recht davon ausgegangen, dass das klagende Land bezüglich unvollständiger Pläne gegenüber der Beklagten keinerlei Mitteilung gemacht habe. Selbst wenn das klagende Land eine Mitteilung über eine Behinderungsanzeige gegenüber der Beklagten vorgenommen hätte, beziehe sich diese lediglich auf Punkte, die nicht in den Aufgabenbereich der Beklagten gefallen seien, da sie keine Ausführungsplanung und auch nicht die vom klagenden Land zugesicherten Randbedingungen (Verbau und Rückbau Brückenkappen) geschuldet habe. Am 01.09.2014 sei keine Behinderungsanzeige des klagenden Landes bei der Beklagten eingegangen. Sie ist der Ansicht, eine vermeintliche Rückmeldung am 01.09. sei wegen der Fristsetzung auf den 05.09.2014 ohnehin unerheblich.

Der Vortrag, dass das klagende Land am 08.09.2014 Meldungen an die Beklagte weitergeleitet hätte, sei in der Berufungsinstanz neu und daher präkludiert. Die E-Mail (Anlage B19, Bl. 552 d. A.) habe auch weder eine Beschwerde noch Aufforderung zur Nachbesserung enthalten, abgesehen davon, dass es auch an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle; sie habe auch einen nicht von der Beklagten geschuldeten Bereich betroffen. Die E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr (Anlage K42, Bl. 506 f. d.A.) sei nicht an die Beklagte gerichtet gewesen; sie sei auch der Beklagten nicht weitergeleitet worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Mangel nicht vorgelegen habe. Sie behauptet unter Einfügung einer Zeichnung, dass die Planungen keinen Versatz in Fahrtrichtung bedeutet hätten, sondern dieser lediglich seitlich der Fahrbahn bestanden hätte. Mit der am 09.09.2014 beauftragten Umplanung sei die Planung lediglich in der Ebene verschoben worden, damit die ebenfalls nicht zurückgebauten Brückenkappen hätten umfahren werden können. Ein Verbau sei zur Realisierung der Verkehrsführung trotzdem erforderlich gewesen und auch ausgeführt worden. Dies ergebe sich auch aus den in Rechnung gestellten Schadenspositionen (Anlage K18, 31. Abschlagsrechnung unter 90.2.3, Anlagenband).

Das Landgericht habe auch einen Schadenersatzanspruch wegen Verzugs zu Recht verneint, das klagende Land habe bis heute keinen kalendarisch bestimmbaren Zeitpunkt vorgetragen, zu welchem die Planungen seiner Ansicht nach hätten vorliegen müssen. Soweit das klagende Land der Ansicht sei, es habe sich durch Auslegung um ein absolutes Fixgeschäft gehandelt, habe es bis heute nicht vorgetragen, welches kalendarische Datum den Ablauf des absoluten Fixgeschäfts markieren solle. Ein kalendarisch bestimmbares Datum sei aber zentrale Voraussetzung für ein absolutes Fixgeschäft.

Schließlich sei auch keine Kausalität zwischen behauptet mangelhafter bzw. verspäteter Planübergabe und fruchtlosem Verstreichen der Sperrpause gegeben. Schon die vorgelegten Beweisangebote des klagenden Landes zeigten, dass eine Vielzahl von Umständen dazu geführt habe, dass die Sperrpause nicht habe genutzt werden können. Das klagende Land sei in allen drei Verhandlungen darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag nicht ausreichend sei. Es hätte vortragen müssen, wann mit den Bauarbeiten hätte begonnen werden sollen und ob und inwieweit es Verschiebungen des Beginns gegeben habe sowie ob und inwieweit es durch Verschiebung einzelner Leistungen möglich gewesen wäre, die Sperrpause einzuhalten. Das klagende Land habe bereits nicht zu den seinerzeitigen Bauabläufen aus den verschiedenen Stadien rund um den Baubeginn vorgetragen. Insbesondere gäben die – vom klagenden Land am 30.08.2018 erstellten – Balkendiagramme aber auch keine Auskünfte über die seinerzeitigen Gegebenheiten wie Arbeitskräfte auf der Baustelle, die Möglichkeit der Beschleunigung durch Hinzuziehung weiterer Arbeitskräfte oder die Möglichkeit der Vorziehung einzelner Bauabschnitte.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 520 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das klagende Land hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.651.155,04 Euro.

1. Dem klagenden Land steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.651.155,04 Euro wegen Mangelfolgeschäden zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

a) Die Parteien haben jedenfalls den Vertrag aus dem Jahr 2011 geschlossen. Bei diesem handelt es sich um einen Ingenieurvertrag, auf den wegen des Vertragsschlusses im Jahr 2011 das Werkvertragsrecht des BGB in seiner bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (Art. 229 § 39 EGBGB) anzuwenden ist.

Die Beklagte hat dem klagenden Land im Zusammenhang mit diesem Vertrag zudem Leistungen angeboten, insbesondere mit Angeboten vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband) sowie vom 06.05.2014, letzteres ersetzt durch das weitere Angebot vom 03.06.2014 (beide Anlage K12, Anlagenband). Die angebotenen Leistungen hat sie ausgeführt.

Zum Leistungsumfang war im Vertrag folgendes vereinbart: Nach Ziff. 2.1 der Leistungsbeschreibung sollten in der ersten Umsetzungsphase neben dem Ersatzneubau unterstromig der Schiersteiner Brücke die Kreuzungsbauwerke mit der Eisenbahnstrecke im unmittelbaren Randbereich des Autobahnkreuzes Wiesbaden-Schierstein (BW 9, 9a und 9b) errichtet bzw. erneuert werden, zudem war das Kreuzungsbauwerk A 66 / A 643 (Bauwerk 10) zu erneuern. Für die Verkehrsführung während der Bauzeit sowie für die Übergangszeit bis zu den folgenden Umsetzungsphasen des Gesamtprojektes würden danach Verkehrsführungspläne benötigt. Nach Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung bestand die Aufgabenstellung darin, nach dem Sichten der vorliegenden Unterlagen zum Gesamtprojekt Verkehrsführungspläne für diese erste Umsetzungsphase der Baumaßnahmen zu erarbeiten. Nach Ziff. 3.1 waren die zur Ausführung maßgeblichen Grundlagen für die Bauabfolgen bereits ausgearbeitet. Die Ausarbeitung der Bauprovisorien war danach “in Lage, Höhe und Querschnitt” in Verkehrsführungsplänen für die einzelnen Bauzustände aufzuzeigen. Für den Fall, dass provisorische Verkehrsführungen unter Einbeziehung bestehender Befestigungen stattfinden sollten, sei nachzuweisen, dass die “bestehende Höhensituation”, die bestehenden Querschnitte und die bestehende Profillage (Querneigung) für die beabsichtigte Verkehrsführung geeignet sind. Mit den erzeugten Planunterlagen war danach ein Genehmigungsverfahren unter Einbindung aller beteiligten Stellen durchzuführen. Nach Ziff. 3.1.2 der Leistungsbeschreibung waren u. a. in der 1. Bauphase der Bau der Bauwerke 9a und 9b von Juli 2012 bis Dezember 2013 vom klagenden Land vorgesehen; sodann sollten diese in Bauphase 2 als Behelfsbrücken für den Neubau von Bauwerk 9 genutzt werden, wofür eine Bauzeit von Januar 2014 bis Oktober 2015 vorgesehen war. Als provisorischer Endzustand war u. a. vorgesehen, dass der Verkehr der A 643 über die neuen Bauwerke 9 und 10 geführt wird. Ausweislich Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung waren die Verkehrsführungspläne als Lagepläne zu erarbeiten, u. a. waren auch Längenschnitte (Höhenpläne) und Regelquerschnitte zu erarbeiten.

Unstreitig ist, dass der Beklagten die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) bezüglich der Verkehrsführung oblag. Die Ausführungsplanung der Verkehrsführung lag dagegen bei der X KG. Auch dies ist als unstreitig anzusehen. Die Beklagte hat dies mehrfach vorgetragen, während das klagende Land dies nicht explizit bestritten, sondern lediglich behauptet hat, die Beklagte sei mit mehr als einer bloßen Entwurfsplanung beauftragt worden; dies ergebe sich aus dem Nachtragsangebot vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband). Zudem sei mit weiteren Angebotsschreiben der Beklagten vom 06.05.2014 und 03.06.2014 dieses Angebot konkretisiert worden. Dass hiermit eine Ausführungsplanung beauftragt wurde, lässt sich den Angeboten allerdings nicht entnehmen; es geht dort vielmehr um zusätzliche Bauphasenpläne für Zwischenbauphasen und Verkehrszeichenpläne. Die Nebenintervenientin hat in ihrem Vortrag zumindest unstreitig gestellt, dass die X KG am 12.09.2014 die Ausführungsplanung erbracht hat; dies ist von dem klagenden Land ebenfalls nicht konkret in Abrede gestellt worden.

Letztlich kann die Frage jedoch auch dahinstehen. Denn es ergibt sich jedenfalls aus dem ursprünglichen Vertrag, dem sich die beauftragten Leistungsphasen nicht wörtlich entnehmen lassen, dass die Beklagte nicht nur Lagepläne für die Verkehrsführung, sondern hierzu u. a. auch Längenschnitte (Höhenpläne) zu erarbeiten hatte, vgl. Ziff. 3.2 Absatz 1 Leistungsbeschreibung (Anlage K1, Anlagenband). Dies war auch in den Nachtragsangeboten vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband) und vom 06.05./03.06.2014 (Anlage K12, Anlagenband), bezüglich der Zwischenbauphasen zur Führung des Verkehrs, enthalten: Diese sprechen im Leistungsumfang u. a. von “Bearbeitung von Achsen / Gradienten / Höhenplänen” (Anlage K11) bzw. “Bearbeitung von Achsen / Gradienten / Verkehrsführung” (Anlage K12). Daher war die Beklagte – unabhängig davon, ob sie “nur” mit der Entwurfsplanung, nicht aber mit der Ausführungsplanung, beauftragt war – jedenfalls vertraglich verpflichtet, Höhenpläne zu erstellen. Darauf, ob nicht die Entwurfsplanung ohnehin auch die Erstellung von Höhenplänen beinhalten würde, kommt es aufgrund dieser expliziten Vereinbarung somit nicht mehr an.

Dagegen spricht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht, dass das klagende Land – nach Vorlage von Plänen ohne Höhenangaben durch die Beklagte mit E-Mail vom 09.05.2012 (Anlage B1, Anlagenband) und von grundlegend überarbeiteten Plänen ohne Höhenangaben durch die Beklagte im Mai und Juni 2014 (Anlage B4, Anlagenband) – im Juli 2014 nach dem Verständnis der Beklagten eine Zahlung in Aussicht gestellt haben soll (E-Mail vom 24.07.2014, Anlage B18, Bl. 365 d. A.). Entgegen der Ansicht der Beklagten kann hieraus nicht auf eine vollständige Vertragserfüllung und damit die Nichtbeauftragung von Höhenplänen geschlossen werden. Es fehlt insofern schon an jedem Vortrag der Beklagten dazu, dass überhaupt bereits eine Schlussrechnung erstellt worden oder sonst aus der in Bezug genommenen Abrechnung ersichtlich geworden wäre, dass auf eine endgültige Erbringung aller beauftragten Leistungen geschlossen werden konnte.

b) §§ 631, 633 Abs. 2, 634 BGB sind anwendbar. Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten ist erfolgt, § 640 BGB. Die Beklagte hat vorgetragen, dass das klagende Land letztlich ihre Planungsleistungen abgenommen und die Umleitung danach eingerichtet hat. Dieser Vortrag ist unbestritten geblieben.

c) Ein Anspruch richtet sich aber nicht allein nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB, sondern es müssen die zusätzlichen Voraussetzungen von § 281 BGB oder § 286 BGB vorliegen.

aa) Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ist die Anwendbarkeit von § 281 BGB nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der behauptete Mangel in der Planung des Architekten bereits “niedergeschlagen” hätte. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass ein Architekt, wenn ein Mangel der Planung geltend gemacht wird, (nur) nachbessern darf, wenn sich dieser Fehler noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat, also noch nicht bereits danach gebaut wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1988 – VII ZR 182/87, BauR 1989, 97; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 721, 726). Denn eine Nachbesserung der Leistung des Architekten ist in der Regel nicht mehr möglich, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im Bauwerk verkörpert hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083). Auch hat der Architekt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, den Mangel des Bauwerks zu beseitigen (ebenda, m. w. N.). Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf es folglich nicht, wenn sich ein Planungsmangel bereits im Bauwerk niedergeschlagen hat (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2016 – 19 U 206/15).

Die Ansprüche richten sich, wenn Schäden geltend gemacht werden, die sich aufgrund der mangelhaften Architektenleistung im Bauwerk niedergeschlagen haben, nach § 280 Abs. 1 BGB; es handelt sich um Folgeschäden, so dass § 281 BGB nicht einschlägig ist (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 731; näher allgemein zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 63/18, NJW 2019, 1867, in Abgrenzung zu Ansprüchen nach § 280 BGB: Rn. 17 ff.; vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 2, § 280 Rn. 18). Haben sich die Planungsfehler des Architekten bereits im Bauwerk niedergeschlagen, genügt allein eine Nachbesserung in der Planung nicht, vielmehr müssen auch die sich im Bauwerk niedergeschlagenen Fehler selbst noch – dann auf Grundlage jener Planung – behoben werden, so dass § 281 BGB nicht einschlägig ist, der Anspruch sich vielmehr – ohne §§ 280 Abs. 3, 281 BGB – nach § 280 Abs. 1 BGB richtet (vgl. auch Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 731; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010 – 10 U 67/10, BauR 2012; der BGH hat die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss vom 28.06.2012 – VII ZR 225/10).

Vorliegend haben sich die behaupteten Planungsfehler der Beklagten jedoch gerade nicht im Bauwerk niedergeschlagen. Unstreitig enthielten jedenfalls die von der Beklagten bis vor dem 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben, es fehlten die Höhenpläne. Dass ohne diese fehlenden Pläne mit der Bauausführung der Verkehrsführung begonnen wurde, haben die Parteien auch nicht vorgetragen. Auch dass auf Grundlage der bis zum 04.09.2014 übersandten Pläne mit der Bauausführung begonnen worden wäre, ist nicht vorgetragen. Vielmehr hat das klagende Land gerade vorgetragen, dass hierzu neue Pläne verlangt worden seien und deshalb die Bauausführung nicht rechtzeitig habe vorgenommen werden können.

Mit der baulichen Umsetzung der Verkehrsführungsplanung ist vielmehr frühestens am 16.09.2014 begonnen worden. Unstreitig wurden die Bauarbeiten zur Umleitung frühestens am 16.09.2014 begonnen. Mit der Erbringung der Verkehrssicherungsmaßnahmen wurde am 17. bzw. 18.09.2014 begonnen; den diesbezüglichen Beklagtenvortrag hat das klagende Land lediglich hinsichtlich der Auftragserteilung an diesen Daten bestritten. Unbestritten ist auch der Vortrag geblieben, dass die Verkehrssicherungsmaßnahmen in unmittelbarer Vorbereitung und zur Absicherung der Baustelle notwendig werden und den ersten Schritt zur Umsetzung der Verkehrsführungsplanung darstellen. Für einen früheren Beginn einer baulichen Umsetzung von Planungen der Beklagten ist nach dem Vortrag der Parteien nichts ersichtlich.

Dass die Planungen zu diesem Zeitpunkt immer noch mangelhaft gewesen wären, ist nicht hinreichend vorgetragen. Zudem lässt sich dem Vortrag des klagenden Landes ohnehin nicht hinreichend entnehmen, welche dieser dann noch vorliegenden Mängel sich wie in dem nach der Planung errichteten Bauwerk, also hier in der begonnenen Bauausführung der Umleitung, niedergeschlagen haben sollen. Denn vorgetragen ist insofern auch lediglich, dass mit der Baustellensicherung begonnen worden sei. Welche weiteren Arbeiten nach diesen Plänen vorgenommen worden sein sollen, in denen sich (ebenfalls nur unsubstantiiert vorgetragene) Mängel in der Planung vom 12.09.2014 niedergeschlagen haben können, ist nach dem Vortrag nicht ersichtlich.

Damit liegt aber ein Fall des § 280 Abs. 1 BGB gerade nicht vor. Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ist vorliegend der Fall gegeben, dass sich die Planung des Architekten noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat; der Architekt darf also gerade nachbessern, weil sich der Planungsfehler noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat, also noch nicht bereits danach gebaut wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1988 – VII ZR 182/87, BauR 1989, 97).

bb) Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ergibt sich auch nicht unabhängig von den vorstehenden Überlegungen ein Anspruch darauf, den geltend gemachten Schaden als Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB zu erstatten.

Zwar ist streitig, ob auch nach § 280 Abs. 1 BGB Verzögerungsschäden zu ersetzen sein können (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Denkbar ist dies aber auch nach der bejahenden Ansicht nur, soweit die Verzögerung auf dem Mangel beruht (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Danach könnte z. B. der durch die Dauer der Nacherfüllung über die Fertigstellungsfrist hinaus verursachte Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Erforderlich hierfür wäre aber, dass der Schaden nicht allein durch die Verzögerung (dann §§ 280, 286 BGB) entstanden ist, sondern vor allem durch eine Schlechtleistung (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 280 Rn. 13). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Denn vorliegend lag zunächst – auch nach dem Vortrag des klagenden Landes – ein Teil der geschuldeten Leistung, nämlich die Höhenpläne, nicht vor und wurde also zu spät, nämlich jedenfalls erst nach dem geplanten Baubeginn am 19.08.2014 und nach dem 28.08.2014 vorgelegt. Erst dann soll die Pflichtverletzung der Beklagten in der Vorlage mangelhafter, nämlich auf die fehlerhafte Höhe geplanter Planungen, gelegen haben. Der Schwerpunkt des Vorwurfs liegt damit aber gerade auf der nicht rechtzeitigen Leistung.

Es besteht daher kein Anspruch allein nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB, vielmehr müssen die Voraussetzungen von § 281 BGB oder § 286 BGB zusätzlich vorliegen, § 280 Abs. 2, 3 BGB.

2. Der vom klagenden Land geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 281, 280 Abs. 1 und 3 BGB.

a) Ob eine Pflichtverletzung im Ergebnis vorliegt, kann offenbleiben, da die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs nicht gegeben sind. Als Pflichtverletzung sind folgende Anknüpfungspunkte der Planung der Beklagten denkbar:

(1) Unstreitig enthielten die von der Beklagten bis vor dem 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben, und auch ein Teil der geschuldeten Pläne, nämlich die Höhenpläne, lag somit noch nicht vor. Diese Höhenpläne waren aber nach dem Vertrag sowie den weiteren Angeboten wie dargelegt geschuldet.

Der Anspruch des klagenden Landes auf Übergabe der geschuldeten Pläne (Höhenpläne mitsamt Höhenangaben) war auch bereits vor dem 28.08.2014 fällig.

Hierfür kann, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aber nicht die ursprünglich im Vertrag vereinbarte Frist von vier Monaten maßgeblich sein. Denn insoweit hatten sich zwischenzeitlich diverse Änderungen ergeben, wie z. B. die mit E-Mail des klagenden Landes aus Februar 2014 bekanntgegebene Nichtfertigstellung von BW 10, die eingeplant werden musste.

Offenbleiben kann, ab wann genau Fälligkeit i. S. v. § 271 BGB eingetreten ist. Denn es ist zum einen davon auszugehen, dass die Höhenpläne nicht sofort mit den anderen Umplanungen im Mai/Juni 2014 vorgelegt werden mussten. Ingenieur- und Architektenleistungen sind – auch wenn vertraglich der Leistungsumfang des Ingenieur- bzw. Architektenvertrages schon genau feststeht – nicht sämtlich sofort zu erbringen, sondern hiervon immer nur die im gegenwärtigen Stand des Projekts jeweils notwendigen Leistungen; der Architekt darf nicht vorpreschen bzw. “vorprellen” (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 72 m. w. N.). Wann die Höhenpläne bereits vor dem ursprünglich geplanten Baubeginn am 19.08.2014 erforderlich gewesen wären, hat das klagende Land nicht konkret dargelegt. Es hat jedoch vorgetragen, dass sämtliche erforderlichen Pläne, mit Achsdaten, Gradienten etc., vor diesem Tag hätten vorliegen müssen. Dies hat die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten. Dies ist im Hinblick auf die Fälligkeit auch rechtlich zutreffend; die Höhenpläne waren nach dem Vertrag geschuldet; sie hätten, sobald sie benötigt werden, und damit zumindest vor geplantem Baubeginn vorliegen müssen. Der ursprünglich geplante Baubeginn war der Beklagten auch bekannt; sie hat selbst vorgetragen, dass das klagende Land ihr dies mit E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) mitgeteilt habe. Ob die Beklagte darüber hinaus zugesagt hat, die Pläne “rechtzeitig” vor Baubeginn vorzulegen, wie das klagende Land behauptet, ist dabei unerheblich; die Fälligkeit ergibt sich bereits aus dem ursprünglichen Vertrag mit den vorgenommenen Änderungen.

(2) Die Beklagte legte sodann bis zum 04.09.2014, nämlich mit E-Mails vom 28.08., 02.09. und 04.09.2014, weitere Planungsunterlagen vor. Allerdings waren diese auf die Endhöhe der A 648, also deren Höhe nach Fertigstellung aller Baumaßnahmen, und nicht auf die Bestandshöhe, also die damals tatsächlich bestehende Höhe, geplant. Ob dies so beauftragt war, ist zwischen den Parteien streitig; streitig ist auch, ob dies zu Versätzen im gesamten Fahrbahnverlauf geführt hätte. Ein Versatz wäre aber jedenfalls auf der linken Fahrbahn aufgetreten. Letzteres hatte die Beklagte zuletzt erstinstanzlich unstreitig gestellt; die diesbezügliche Rückkehr zum zwischenzeitlichen erstinstanzlichen Vortrag, dass überhaupt keine Versätze im Fahrbahnverlauf aufgetreten wären, ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihr nur die Entwurfs-, nicht aber die Ausführungsplanung oblegen hätte, entlastet sie das nicht: Zwar bedarf die Entwurfsplanung zur baulichen Umsetzung noch einer Ausführungsplanung, aber da die Entwurfsplanung nach den vertraglichen Vereinbarungen wie dargelegt bereits Höhen enthalten musste, mussten diese auch zumindest grundsätzlich geeignet sein, eine darauf aufbauende Ausführungsplanung und Bauausführung zu ermöglichen.

Ob der unstreitig geplante Versatz auf der linken Fahrbahn und die behaupteten Versätze im gesamten Fahrbahnverlauf einen Mangel darstellten, oder ob dies – wie von der Beklagten behauptet – vom klagenden Land so vorgegeben war, kann offenbleiben und wird für die weitere Prüfung als Mangel daher unterstellt. Denn jedenfalls besteht der Anspruch aus anderen Gründen nicht (s. unter b)).

(3) Bis zum 12.09.2014, nämlich mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014 (Anlagen K8, K10, Anlagenband) legte die Beklagte dem klagenden Land sodann Pläne vor, die eine Planung auf die Bestandshöhe vorsahen: Die Beklagte übersandte dem klagenden Land mit E-Mail vom 10.09.2014, 19.15 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) die Anpassung der Rampen MZ-Frankfurt (Achse 939), RÜD-WI (Achse 971) und RÜD – MZ bzw. WI – MZ (Achse 979/931). Mit E-Mail vom 11.09.2014, 10.48 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die noch fehlenden Rampen RÜD – MZ (Achse 944) und MZ – WI (Achse 976). Mit E-Mail vom 12.09.2014, 14.57 Uhr (Anlage K10, Anlagenband) übersandte sie nochmals die Rampe RÜD – MZ (Achse 944), bezüglich derer bei der Übersendung am vorigen Tag Stationen gefehlt hatten. Die Rampe Mainz – WI / Ffm sei vollständig geliefert worden. Damit legte sie insgesamt eine Neuplanung mit Stand 12.09.2014 vor.

Der Vortrag des klagenden Landes, diese Planungen seien weiterhin mangelhaft gewesen, ist nicht hinreichend konkretisiert. Denn dass die Planungen nunmehr auf die richtige Höhe, also die Bestandshöhe der A 643, und mit Verschwenkung (also unter Berücksichtigung des fehlenden Verbaus und fehlenden Rückbaus von Brückenkappen) geplant waren, hat das klagende Land gerade nicht bestritten.

Soweit es als einzigem Vortrag zur Mangelhaftigkeit der bis zum 12.09.2014 vorgelegten Unterlagen darauf abstellt, dass die Beklagte auch nach dem 12.09.2014 noch Unterlagen übersandt habe, legt dies eine Fehlerhaftigkeit der bis dahin übersandten Planung nicht ausreichend dar.

Das klagende Land hat insoweit behauptet, dass zur Mangelbehebung am 17.09.2014 weitere Unterlagen seitens der Beklagten übersandt worden seien. Dies begründet jedoch keinen ausreichenden Vortrag dazu, inwiefern am 12.09.2014 die Planung noch mangelhaft gewesen sein soll. Denn damit trägt sie schon nicht vor, welche Mängel in der Planung vom 12.09.2014 noch vorgelegen haben und dann mit den Unterlagen vom 17.09.2014 behoben worden sein sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus der in Bezug genommenen Anlage K16 (Anlagenband). Denn aus dieser E-Mail vom 17.09.2014, 18.10 Uhr, ergibt sich lediglich, dass die Baufirma, also die X KG, bei der Beklagten angefragt hatte, ob sie eine Fortschreibung des Lageplans Verkehrsführung in digitaler Form erhalten könne; die Beklagte übersende dem klagenden Land anbei den Lageplan mit Anpassung der Fahrbahnflächen auf Grundlage der neuen Festlegungen von letzter Woche sowie am Montag. Dies begründet also allenfalls Vortrag dahingehend, dass nach dem 12.09.2014 (“letzte Woche”) am “Montag”, also dem 15.09.2014, noch neue Festlegungen erfolgt seien, legt jedoch gerade nicht dar, dass diese nach der Planung am 12.09.2014 noch erforderlich gewesen seien, weil (und inwiefern) diese mangelhaft gewesen wäre. Auch aus der “weiteren übergebenen Unterlage” vom 17.09.2014, 11.24 Uhr (Anlage WK6, Bl. 111 d.A.), ergibt sich eine Mangelhaftigkeit der Planung der Beklagten vom 12.09.2014 nicht; denn auch sie nimmt lediglich Bezug auf eine Besprechung vom Montagnachmittag zu Verkehrszeichenplänen. Außerdem enthält sie Anmerkungen zur Prüfung der von der X KG übergebenen Querprofile. Zu Letzterem hatte die Beklagte unbestritten ausgeführt, dass das klagende Land sie am 15.09.2014 mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der X KG beauftragt hatte, hierauf bezog sich nach ihrem weiteren insoweit unbestrittenen Vortrag die Anmerkung. Auch hieraus ergibt sich daher kein Vortrag des klagenden Landes zu Mängeln der bis zum 12.09.2014 vorgelegten Planung.

Konkretere Darlegungen ergeben sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail vom 12.09.2014, 17.28 Uhr, (Anlage K9, Anlagenband) der X KG an das klagende Land. Es wird insofern nur mitgeteilt, dass nach Sichtung der übergebenen Planung vom 11.09.2014 “(vor zwei Stunden kam nochmals eine Ergänzung zur Planung)” dringender Gesprächsbedarf bestehe; die Zeit für die Realisierung der Arbeiten werde immer kürzer, so dass sie den Fertigstellungstermin (Abbruchtermin) aus verschiedenen Gründen als sehr gefährdet ansähen. Denn dieser E-Mail lässt sich ebenfalls nichts dazu entnehmen, dass und wenn ja inwiefern die Planung der Beklagten weiterhin mangelhaft gewesen sein soll.

Soweit das klagende Land sich darauf beruft, dass sich schon aus dem Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) ergebe, dass auch die bis dahin vorliegende Planung der Beklagten nicht baubar gewesen sei, stellt dies ein fehlerhaftes Zitat dar. Denn dort wird die Fa. Y zitiert, die angemerkt hat, dass ihrem Unternehmen nun nur noch die Hälfte der vorgesehenen Bauzeit zur Verfügung stehe und die Maßnahme aufgrund der fehlenden bzw. nicht baubaren bauseitigen Entwurfspläne schon mehrfach geschoben werden musste und sie nun andere Bauherren nicht mehr bedienen könne, nur um diese Maßnahme zu bedienen; sie rechne mit den doppelten Kosten ihrer Leistung. Diese Zitate beziehen sich erkennbar auf die Vergangenheit, wie die Ausdrücke “nicht baubar waren”, “geplant waren”, es Kollisionen “gab” zeigen. Dies ergibt sich auch aus dem Kontext, wonach die Zeit wegen dieser (damals) nicht baubaren Pläne knapp werde; zu den aktuellen Plänen verhält sich dies, jedenfalls soweit ersichtlich, gerade nicht.

Auch sonst lässt sich dem Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) und dem weiteren Vortrag des klagenden Landes nicht entnehmen, inwiefern weiter Mängel in der Planung der Beklagten vorgelegen haben sollen. Soweit dort gewisse Probleme im Hinblick auf die Brückenkappen geäußert werden, betreffen diese gerade grundsätzlich nicht den ursprünglichen, unterstellten Planungsmangel der Beklagten, sondern die Vorleistung des klagenden Landes.

Schließlich fehlt es auch, soweit das klagende Land vorträgt, dass erst auf Grundlage der sukzessive nach dem 17.09.2014 nachgebesserten Planung die Arbeiten zur Vorbereitung des Abrisses hätten durchgeführt werden können, an jeder konkreten Angabe dazu, was an der Planung der Beklagten bis zum 12.09.2014 mangelhaft gewesen sein soll.

Hierauf war auch nicht mehr hinzuweisen. Es handelt sich um einen Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien. Das Landgericht hat im Urteil (S. 12) zudem ausgeführt, dass das klagende Land auch nicht ausreichend vorgetragen habe, dass die Beklagte am 12.09.2014 eine unvollständige oder mangelhafte Planung vorgelegt habe. Weiter heißt es im landgerichtlichen Urteil:

“Es ist zwar unstreitig, dass die Beklagte auch nach dem 12.9.2014 weitere Leistungen erbracht hat. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde sie aber am 15.9.2014 mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der Streithelferin beauftragt, was letztlich dazu geführt habe, dass die Streithelferin eine neue Ausführungsplanung bis zum 8.10.2014 vorgelegt habe. Auch diesem Vortrag ist das klagende Land nicht ausreichend entgegengetreten.”

Diese Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils hat die Berufung nicht angegriffen und auch diesbezüglich keinen weiteren, konkreteren Vortrag gehalten.

b) Es fehlt an einer erfolglosen Fristsetzung nach § 281 BGB. Eine Fristsetzung war nicht entbehrlich. Sie ist auch nicht erfolglos gesetzt worden.

aa) Eine Fristsetzung war am 28.08.2014 nicht entbehrlich nach § 281 Abs. 2 BGB. Für eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten ist weder etwas vorgetragen noch ist sie sonst ersichtlich.

Auch lagen keine besonderen Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gerechtfertigt hätten (vgl. zu den Voraussetzungen nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 15 m. w. N.). Dass bereits am 28.08.2014 ein Schaden eingetreten wäre, der nicht mehr durch eine Nacherfüllung hätte beseitigt werden können, oder die Nacherfüllung nicht mehr von Interesse gewesen wäre, lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen. Im Gegenteil trägt das klagende Land selbst und unbestritten vor, dass es am 28.08.2014 den Zeitplan dahingehend aktualisiert habe, dass mit dem Bau um den bzw. am 05.09.2014 begonnen und dieser spätestens am 29.09.2014 (5 Uhr morgens) abgeschlossen sein sollte, was noch möglich gewesen wäre. Auch lässt sich dies der gesetzten Frist selbst entnehmen. Zudem hat das klagende Land weder vorgetragen noch ergibt sich dies sonst aus den Umständen, dass es sich um einen “Just-in-time”-Vertrag gehandelt hätte, der die Lieferung der Pläne auf den 28.08.2014 vorgesehen hätte; auch insoweit gilt das soeben Ausgeführte zur Aktualisierung des Zeitplans.

Würde ein relatives Fixgeschäft vorliegen, ließe dies die Erforderlichkeit einer Fristsetzung für einen Schadenersatzanspruch bereits nicht entfallen; vielmehr macht dies lediglich eine Fristsetzung für den Rücktritt nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 15 m. w. N.). Abgesehen davon liegt aber auch kein relatives Fixgeschäft vor. Wann ein relatives Fixgeschäft vorliegt, ist Auslegungsfrage, §§ 133, 157 BGB (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Für die Annahme eines relativen Fixgeschäftes genügt eine genaue Festlegung der Leistungszeit nicht (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Vielmehr muss die Einhaltung der Leistungszeit so wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft “stehen und fallen” soll (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Das ist vorliegend nicht der Fall. Dass das klagende Land überhaupt bei Abschluss des Vertrages im Jahr 2011 seinen eigenen Zeitplan schon so konkretisiert hatte, dass ein Baubeginn für den 19.08.2014 vorgesehen war und dementsprechend bei Vertragsschluss mit der Beklagten kommuniziert werden konnte, lässt sich dem Vortrag von vornherein nicht entnehmen. Doch auch in der späteren Terminvorgabe des klagenden Landes mit E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) an die Beklagte, dass Baubeginn der 19.08.2014 sein solle, lässt sich nicht die nachträgliche Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts sehen. Allein die einseitige Vorgabe begründet von vornherein keine Vertragsänderung. Doch auch, soweit das klagende Land behauptet hat, der Zeuge Z3 habe für die Beklagte mit dem klagenden Land (in Person des Zeugen Z1) in mehreren Telefonaten im Mai / Juni 2014 sämtliche Termine abgestimmt und versichert, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der Planung der Beklagten ausgeführt und solchermaßen die Sperrpause genutzt werden könne, kann hierin nicht die nachträgliche Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts gesehen werden. Dass hierin vom objektiven Empfängerhorizont her, §§ 133, 157 BGB, rechtsgeschäftliche Erklärungen gesehen werden können, mit denen der Zeuge Z3 für die Beklagte eine Abänderung des ursprünglich in 2011 geschlossenen Vertrages nebst Änderungen in ein relatives Fixgeschäft gewollt hätte, kann dem bereits nicht entnommen werden. Hierfür genügt nicht allein die hohe wirtschaftliche Bedeutung, die die Sperrpause für das klagende Land hatte; vielmehr müssten für eine Vertragsänderung weitere Umstände hinzutreten. Jedenfalls aber fehlt, selbst wenn man von einem Rechtsbindungswillen beider Parteien für eine Vertragsänderung ausgehen würde, inhaltlich die Erklärung vom objektiven Empfängerhorizont her, dass das Geschäft, also der Vertrag über die Planungsleistungen der Beklagten, mit der Übergabe von Höhenplänen bis zum 19.08.2014 stehen und fallen sollte, also schon die Nichteinhaltung des 19.08.2014 die Planungen für das klagende Land wertlos machen würde und es daher ab diesem Zeitpunkt kein Interesse mehr an einer Vertragserfüllung habe. Abgesehen davon, dass dies vom klagenden Land ohnehin nicht vorgetragen wird, spricht hiergegen auch schon, dass es ersichtlich einen Zeitpuffer in der Planung gab, der dazu führte, dass das klagende Land selbst erst am 28.08.2014, und damit deutlich nach dem 19.08.2014, hinsichtlich der fehlenden Höhenpläne nachfragte und es unstreitig jedenfalls bei Baubeginn am 05.09.2014 noch möglich gewesen wäre, die Sperrpause zu nutzen. Vor diesem Hintergrund kann von vornherein nicht davon ausgegangen werden, dass ein relatives Fixgeschäft zum 19.08.2014 vorgelegen hätte.

Dass eine andere konkrete Frist (ausdrücklich oder konkludent bzw. aus den Umständen ersichtlich) vereinbart worden wäre, hat das klagende Land nicht vorgetragen. Dies wäre aber, um von der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung auszugehen, erforderlich. Allein der Umstand, dass auch der Beklagten die Bedeutung und wirtschaftliche Relevanz der Einhaltung der Sperrpause bekannt war, genügt insofern nicht. Für eine entsprechende Vereinbarung müsste für die Beklagte (bei Abschluss dieser Vereinbarung) zumindest auch ersichtlich sein, welcher Termin der späteste ist, zu dem ihre Leistungen vorliegen müssen. Dass dies der Beklagten auch nur kommuniziert worden wäre, hat das klagende Land nicht vorgetragen, sondern erstmals für den 28.08.2014 behauptet, ihr gegenüber angegeben zu haben, dass die Pläne spätestens zwischen dem 01.09. und 05.09.2014 benötigt würden, um die Sperrpause noch nutzen zu können.

Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ergibt sich der Charakter eines relativen Fixgeschäfts auch nicht aus der Natur der Sache. Auch hierfür wäre erforderlich, dass für den Vertragspartner (bei Vertragsschluss oder Abschluss eines Änderungsvertrages) ersichtlich ist, dass seine Leistung nach einem bestimmten, konkreten Termin keinen Sinn mehr für den Gläubiger habe, wie dies z. B. für die Lieferung von Weihnachtsartikeln bis zum 24.12. angenommen werden könnte. Dass ein solcher konkreter Termin für die Beklagte vorliegend ersichtlich gewesen wäre, trägt das klagende Land nicht vor. Für die Beklagte war vielmehr (jedenfalls im Juni 2014) ersichtlich, dass dieser nach dem 19.08.2014 gelegen haben musste; außerdem konnte sie erkennen, dass er vor dem 03.10.2014 liegen müsste. Damit lässt sich aus der Natur der Sache aber allenfalls ein relatives Fixgeschäft für “irgendwann” vor dem 03.10.2014 herleiten. Denn das klagende Land trägt selbst vor, dass zwischen Vorlage der Planung seitens der Beklagten und Beginn der Sperrpause von ihm Arbeiten auszuführen waren. Wie lange der hierfür erforderliche Zeitraum mindestens war, sprich ab wann die Planung für das klagende Land keinen Sinn mehr ergab, war für die Beklagte bei Abschluss oder Änderung des Vertrages dagegen nicht ersichtlich; jedenfalls hat das klagende Land hierzu nichts vorgetragen. Lässt sich damit aus der Natur der Sache aber allenfalls ein relatives Fixgeschäft für “irgendwann” vor dem 03.10.2014 herleiten, genügt dies schon nicht, um einen hinreichend konkreten notwendigen Vorlagetermin zu bestimmen. Denn es muss der Beklagten bei Eingehung eines Vertrages mit Fixgeschäftcharakter zumindest klar sein, bis wann sie spätestens ihre Erfüllung vorzunehmen hat, bevor die Leistung für das klagende Land keinen Sinn mehr ergibt. Die Rechtsansicht des klagenden Landes, ein relatives Fixgeschäft erfordere nicht, dass ein konkreter Zeitpunkt, bis zu dem die Leistung erbracht sein müsse, für den Vertragspartner ersichtlich sei, ist unzutreffend. Abgesehen davon, dass dies in Literatur und Rechtsprechung entgegen seiner Ansicht soweit ersichtlich nicht vertreten wird, ergibt sich dies auch schon deshalb, weil der Vertragsinhalt und damit auch der Charakter eines relativen Fixgeschäfts – unabhängig davon, ob man dies als konkludent vereinbart oder aus der “Natur der Sache” heraus für gegeben hält – durch Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont her, §§ 133, 157 BGB, zu bestimmen ist. Es muss daher für den Vertragspartner zumindest erkennbar sein, bis wann er konkret leisten muss, damit das Geschäft nicht nach Nichteinhaltung des Termins “fällt”. Im Übrigen hielt die Beklagte eine solche Frist (“irgendwann” vor dem 03.10.2014) auch ein, da sie wie dargelegt am 12.09.2014 – und damit “irgendwann” vor dem 03.10.2014 – mangelfreie Planungen vorlegte.

Dass der Vertrag nochmals mit erstmaliger Mitteilung vom 28.08.2014, dass die Planung spätestens bis 05.09.2014 benötigt würde, geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich. Allein, dass in diesem Zeitpunkt für die Beklagte ersichtlich wurde, dass das klagende Land am 28.08.2014 (einseitig) eine Vorlage der Planung bis zum 05.09.2014 für erforderlich erachtete, ändert nichts am Charakter oder Inhalt des zuvor abgeschlossenen bzw. ggf. geänderten Vertrages.

Soweit das klagende Land nunmehr in der Berufungsbegründung darauf abstellen möchte, dass sogar ein absolutes Fixgeschäft vorgelegen habe, ist hierfür erst recht nichts ersichtlich. Bei einem absoluten Fixgeschäft begründete die Nichteinhaltung der Leistungszeit Unmöglichkeit; es liegt vor, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrages und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. näher Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 271 Rn. 17). Dies ist, abgesehen vom bereits dargelegten, ersichtlich nicht der Fall: Das klagende Land hatte selbst nach Ablauf der Sperrfrist noch Interesse an den Planungsleistungen der Beklagten hinsichtlich der Umleitung; es hat die Leistungen auch gerade in Anspruch genommen, abgenommen und die Umleitung entsprechend eingerichtet. Anders ausgedrückt, war zwar die Fristeinhaltung für das klagende Land wesentlich, aber im Hinblick auf die Art und Weise der Ausführung anderer Arbeiten, nicht hinsichtlich deren “Ob” und damit auch nicht im Hinblick auf die Frage, ob es für die Umleitungsplanung Verwendung hatte.

bb) Eine erfolglose Fristsetzung liegt nicht vor.

(1) Es kann unterstellt werden, dass das klagende Land der Beklagten eine Nachfrist zur Übersendung der Höhenpläne im Telefonat vom 28.08.2014 auf den 05.09.2014 setzte. Diese Frist hat die Beklagte eingehalten.

Hinsichtlich der Pflichtverletzung, dass die von der Beklagten bis zum 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben bzw. Höhenpläne enthielten, hat das klagende Land (durch den Zeugen Z1) in dem Telefonat am 28.08.2014 mit der Beklagten (dem Zeugen Z2) unstreitig darauf hingewiesen, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. KW, also zwischen dem 01. und 05.09.2014, benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können. Streitig ist insofern lediglich, ob es sich um die nochmalige Anforderung der bereits vorliegenden Pläne handelte oder ob damit die Aufforderung verbunden war, die überfälligen, fehlenden Pläne unverzüglich vorzulegen.

Zugunsten des klagenden Landes kann unterstellt werden, dass sein Vortrag zutreffend ist, es also den Mangel der fehlenden Planung angezeigt und Frist zur Nacherfüllung spätestens auf den 05.09.2014 gesetzt hat. Denn der Anspruch hinsichtlich dieser Pflichtverletzung ist aus anderen Gründen nicht gegeben.

Die (unterstellte) Fristsetzung am 28.08.2014 auf den 01. bis 05.09.2014 und damit im Ergebnis auf spätestens den 05.09.2014 war auch angemessen. Was angemessen ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Frist soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Leistung eröffnen und braucht daher nicht so bemessen zu werden, dass der Schuldner die noch nicht begonnene Leistung erst anfangen und fertigstellen kann, sondern er soll in die Lage versetzt werden, die bereits in Angriff genommene Leistung zu vollenden (vgl. nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 10 m. w. N.). Vorliegend war insbesondere zu berücksichtigen, dass die Leistung aufgrund der anstehenden Sperrpause für das klagende Land besonders eilig war; dass – bei angefangener Planung – die Beklagte innerhalb von 6 Werktagen auf keinen Fall in der Lage gewesen wäre, die Höhenpläne und dazugehörigen Pläne zu erstellen bzw. zu ergänzen, hat sie nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Im Gegenteil legte die Beklagte die Pläne bis zum 04.09.2014 vor. Dass zwischen dem 05.09. und der Besprechung am 09.09.2014 noch weitere Unterlagen von der Beklagten übergeben worden seien, die auf eine Unvollständigkeit mit Ablauf des 04.09.2014 schließen ließen, hat das klagende Land selbst nicht vorgetragen. Es hat auch nicht konkret benannt, welche Unterlagen noch gefehlt haben sollen. Soweit es weiter für die Behauptung, es hätten am 05.09.2014 nicht alle Planunterlagen vorgelegen, auf eine E-Mail der X KG an das klagende Land vom 05.09.2014, 15.11 Uhr, verweist (Anlage K27, Anlagenband), ergibt sich hieraus bereits nicht, dass die Unterlagen nicht bei dem klagenden Land vorgelegen hätten, sondern nur, dass der X KG noch Planungsunterlagen fehlten, wobei auch hier nicht näher bezeichnet wird, welche dies sein sollen, sondern lediglich um einen Besprechungstermin am Montag, 08.09.2014 um 14 Uhr gebeten wird. Konkreter Vortrag des klagenden Landes zu nach dem 04.09.2014 noch fehlenden, von der Beklagten geschuldeten Unterlagen fehlt daher.

Die Frist war damit eingehalten.

Daran ändert sich auch nichts deshalb, weil die bis zum 04.09.2014 überreichten Planungen – unterstellt – mangelhaft waren, da die Beklagte nicht auf die Bestandshöhe, sondern auf die Endhöhe geplant hatte. Der Schuldner muss zwar grundsätzlich innerhalb der Nachfrist vollständig und in der geschuldeten Qualität leisten (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 12). Erbringt er eine mangelhafte Leistung, kann der Gläubiger sie zurückweisen. Doch nimmt der Gläubiger sie an, kann er – vorbehaltlich § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB – erst nach nochmaliger Fristsetzung Schadenersatz statt der Leistung verlangen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 12 m. w. N.). Auch ist, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Auftragnehmer zwar einhält, aber diese Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich, vgl. §§ 636 BGB a. E., 637 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. dazu auch Sprau, in: Palandt, BGB, § 635 Rn. 5). Vorliegend hat das klagende Land die bis zum 04.09.2014 überreichten Planungen entgegengenommen und an die X KG weitergeleitet. Hierin ist eine Annahme des klagenden Landes der nachgebesserten Planung dergestalt zu sehen, dass nach dem Dargelegten grundsätzlich eine nochmalige Fristsetzung gegenüber der Beklagten erforderlich war.

Eine Ausnahme hiervon ist nicht gegeben. Dass besondere Umstände nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches rechtfertigen, insbesondere der eingetretene Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden kann, bzw. dass die Nacherfüllung endgültig fehlgeschlagen oder weitere Nacherfüllungsbemühungen dem Besteller nicht zumutbar sind (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 635 Rn. 5), hat das klagende Land nicht hinreichend vorgetragen. Zwar ist insofern zu berücksichtigen, dass nach der Fristsetzung des klagenden Landes die Pläne allerspätestens bis zum 05.09.2014 vorliegen müssen, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig ausführen zu können. Das klagende Land hatte seinen Zeitplan nach eigenem Vortrag so aktualisiert, dass bei Baubeginn am 05.09.2014 noch eine Bauausführung mit Abschluss bis zum 29.09.2014, einem Montag, 5.00 Uhr morgens, möglich war. Dann aber verblieb schon nach den eigenen Planungen des klagenden Landes ein – wenn auch kleiner – Puffer bis zum Beginn der Sperrpause am Freitag, dem 03.10.2014. Dann aber blieb jedenfalls mangels gegenteiligen Vortrags ein – wenn auch kleiner – Zeitraum, in dem noch eine Fristsetzung vorgenommen werden konnte. Eine Fristsetzung war daher nicht entbehrlich.

(2) Eine solche Fristsetzung seitens des klagenden Landes gegenüber der Beklagten ist frühestens in der Besprechung am Dienstag, den 09.09.2014 erfolgt.

In der Übersendung der E-Mail der X KG vom 05.09.2014 (Anlage K27, Anlagenband) durch das klagende Land an die Beklagte am Montag, den 08.09.2014, wie sie nunmehr in der Berufungsinstanz behauptet wird, kann eine Mangelanzeige und Fristsetzung schon deshalb nicht liegen, weil ein solcher Inhalt der Übersendungs-E-Mail nicht behauptet wird. In der E-Mail vom 05.09.2014 war im Übrigen wie dargelegt nur pauschal gerügt worden, dass noch nicht “alle Planungsunterlagen” vorlägen; dass die Höhen fehlerhaft geplant worden sein sollen, lässt sich dem nicht entnehmen.

In der Besprechung am 09.09.2014, an der sowohl das klagende Land als auch die Beklagte teilgenommen haben, ist erörtert worden, dass die bisherigen Pläne der Beklagten auf die Endhöhe und nicht die Bestandshöhe geplant worden seien; das klagende Land forderte die Beklagte auf, geänderte Pläne vorzulegen. Das klagende Land hat darüber hinaus behauptet, es habe diesbezüglich einen Mangel gerügt. Dass eine Fristsetzung vorgenommen worden sei, hat das klagende Land nicht behauptet, es hat vielmehr die Ansicht vertreten, dies sei nicht erforderlich gewesen. Allein, dass allen Beteiligten klar war, dass der Zeitplan kritisch und die Planungsvorlage dringlich wurde, genügt insofern für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung allerdings grundsätzlich nicht; auf obige Ausführungen wird verwiesen. Das klagende Land hat nicht konkret vorgetragen, dass es eine bestimmte Frist gesetzt hätte. Zwar kann für eine Fristsetzung auch die Aufforderung, umgehend oder unverzüglich zu leisten, genügen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 9 m. w. N.). Doch muss grundsätzlich zumindest diese Aufforderung seitens des Auftraggebers ausgesprochen werden, wozu vorliegend, abgesehen davon, dass die Dringlichkeit allen Beteiligten klar war, kein konkreter Vortrag gegeben ist. Soweit das klagende Land behauptet, der Zeuge Z3 habe in der Besprechung am 09.09.2014 für die Beklagte die Erstellung einer entsprechend geänderten Planung zugesagt, lässt auch dies eine konkrete Frist, bis zu der diese vorgelegt werden sollte, nicht unmittelbar erkennen. Ob sich aus der offenliegenden Dringlichkeit eine konkludente Fristsetzung bzw. Zusage ergibt, die geänderte Planung unverzüglich vorzulegen, kann offenbleiben.

Denn selbst wenn man aus den Umständen, insbesondere weil der Zeitplan kritisch wurde und der Umstand drohte, dass die Sperrpause nicht mehr genutzt werden könnte, eine Fristsetzung oder Zusage in der Besprechung vom 09.09.2014 konkludent annehmen würde, wäre sie aus Sicht eines objektiven Empfängers jedenfalls auf eine unverzügliche Nacherfüllung gerichtet. Diese Frist hat die Beklagte jedoch eingehalten. Sie hat mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014, und damit innerhalb von drei Tagen nach der Besprechung vom 09.09.2014, eine mangelfreie Planung vorgelegt; auf obige Ausführungen wird verwiesen. Dies ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Denn es sind damit lediglich drei Tage nach der Besprechung verstrichen. Dass die Beklagte die Nacherfüllung noch schneller hätte tätigen können, hat das klagende Land nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht aus den Umständen. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur die Höhe anderweitig planen musste, sondern die bisherigen Planungen auch von einem Verbau und dem teilweisen Rückbau einer Brückenkappe ausgegangen waren, die aber tatsächlich nicht vorlagen, so dass eine Verschwenkung der Fahrbahn eingeplant wurde. Dabei kommt es insofern nicht darauf an, ob die Beklagte den fehlenden Verbau und Rückbau der Brückenkappe anhand einer in anderem Zusammenhang im Februar 2014 mitversandten Anlage hätte erkennen können oder ob sie (berechtigt) erstmals im Termin vom 09.09.2014 hiervon erfuhr; denn in beiden Fällen war insofern eine Umplanung erforderlich, die sie unverzüglich vornahm. Hinzukommt, dass sie auch die Planungen bezüglich der Achsen sukzessive vorlegte, so dass sie hinsichtlich einzelner Achsen bereits am 10.09.2014, und für weitere sodann schon am 11.09.2014 vorlagen. Zwar lag damit noch nicht eine Gesamtleistung vor, doch ergibt sich auch daraus vorliegend eine unverzügliche Übermittlung, da sie insoweit ggf. hinsichtlich einzelner Achsen schon Grundlage für die weitere Ausführung hätte gewesen sein können.

c) Selbst wenn ein Anspruch nach §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 281, 280 Abs. 1 und 3 BGB nicht an der fehlenden erfolglosen Fristsetzung scheitern würde, wäre er jedenfalls zu verneinen, weil das klagende Land den Schaden und insbesondere die Kausalität der Pflichtverletzung für diesen Schaden – und sei es in Form einer Mitursächlichkeit – nicht hinreichend dargelegt hat. Insofern wäre eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, inwiefern aufgrund der Planvorlagen am 12.09.2014 die Einhaltung der Sperrpause – auch bei Ergreifen der aufgrund der Kooperations- und Koordinationspflicht des klagenden Landes gebotenen Maßnahmen möglicher Beschleunigungen – nicht mehr möglich gewesen sein soll. Denn auf dieser Behauptung zur Kausalität beruht letztlich der gesamte geltend gemachte Schadensersatzanspruch.

Das klagende Land trägt insoweit durchgehend lediglich vor, dass aufgrund der zu späten und fehlerhaften Planung der Beklagten die Sperrpause nicht habe genutzt werden können. Es hat insoweit lediglich behauptet, zwar habe die Beklagte die teilweise geänderte Planung dann bis zum 12.09.2014 vorgelegt, dies sei jedoch “schon viel zu spät” gewesen, “um die Arbeiten noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausführen” lassen zu können. Das zeige sich schon an den eigenen vorherigen Zeitplanungen der Beklagten. Deshalb habe am 15.09.2014 die Krisenbesprechung stattgefunden; auch zu diesem Zeitpunkt sei die Planung der Beklagten nicht “baubar” gewesen. Da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können. In den Besprechungen am 15. und 16.09.2014 sei versucht worden, die Umsetzung irgendwie doch noch rechtzeitig zu realisieren, wobei sich letztlich herausgestellt habe, dass das nicht möglich gewesen sei; das Zeitfenster sei “zu knapp” gewesen. Das bauausführende Unternehmen habe im Ortstermin am 16.09.2014 “die Situation” geprüft und festgestellt, dass eine “zeitgerechte Ausführung der Arbeiten keinesfalls (auch nicht mit den erwogenen Lösungsmöglichkeiten) mehr möglich” sei. Doch genügt dieser Vortrag nicht, um darzulegen, warum dies “zu spät” gewesen sein soll, es fehlt an jedem näheren Vortrag hierzu. Entgegen der Ansicht des klagenden Landes liegt dies auch nicht “auf der Hand”. Schließlich genügen auch die Darlegungen des klagenden Landes zu den Bauablaufplänen anhand von Balkendiagrammen nicht (Bl. 246 ff. d.A.); auch dort hat das klagende Land lediglich behauptet, dass die Sperrpause nicht habe eingehalten werden können, und insofern die jeweiligen Zeitspannen einfach “verlegt” – statt eines Beginns am 05.09. hat sie einen Beginn am 16.09. angenommen (vgl. S. 27 des Schriftsatzes vom 13.09.2018 (Bl. 252 d.A.) sowie Anlage K30 (Anlagenband) gegenüber S. 25 des Schriftsatzes vom 13.09.2018 (Bl. 250 d.A.) sowie Anlage K29 (Anlagenband)) – ohne zu konkretisieren, warum die Sperrpause nicht eingehalten werden konnte. Gleiches gilt auch für die weiteren Balkendiagramme. In Anlage K30 (Anlagenband) wird eine “massiv verkürzte Arbeitsvorbereitung” mit sechs Tagen ab dem 16.09., und damit nicht ab dem 12. bzw. 15.09.2014 angesetzt, ohne dass näher konkretisiert wäre, was damit gemeint ist, warum die Zeiten so angesetzt wurden und nicht früher mit der Arbeitsvorbereitung hätte begonnen werden können; die Bauzwischenphasen beginnen danach ohne nähere Darlegung erst ab dem 22.09.2014. Es wird in den Plänen auch nicht abgebildet, dass die Planungen für manche Achsen schon am 10. bzw. 11.09. vorlagen. Die anschließenden Ausführungen des klagenden Landes zur Unterbrechung des Bauablaufs (insbes. S. 24, 28 ff. des Schriftsatzes vom 13.09.2018, Bl. 249, 253 ff. d.A.) bauen bereits auf der Nichtnutzung der Sperrpause auf und beschreiben die danach liegenden Arbeiten und Abläufe. Darauf, dass das klagende Land selbst vorträgt, dass (nach i. d. R. ca. 14-tägiger Genehmigung) erst am 17.09.2014 mit den Ausführungen zur Verkehrssicherung durch das ausführende Unternehmen begonnen wurde, kommt es daher bereits nicht mehr an. Sonstigen Vortrag dazu, warum die Sperrpause nicht mehr habe genutzt werden können, hält das klagende Land nicht.

Ein Hinweis des Berufungsgerichts hierauf war nicht erforderlich. Dass der Vortrag des klagenden Landes nicht ausreichend ist, hat das Landgericht bereits in seinem Urteil ausgeführt (S. 10 des Urteils, Bl. 413 d.A.):

“Zudem müsste schlüssig vorgetragen werden, dass es trotz der geänderten Planung/Nachbesserung unvermeidbar zum Eintritt des Schadens gekommen ist, weil gleichwohl die Sperrpause nicht genutzt werden konnte. Aus dem Vortrag des Landes müsste damit insgesamt entnommen werden können, dass die nach dessen Behauptung falsche Planung auf den Endbestand trotz Nachbesserung bis Mitte September 2014 kausal dafür ist, dass die Sperrpause ab 3.10.2014 nicht genutzt werden konnte. An einem Vortrag, der eine solche Kausalität nachvollziehen ließe, fehlt es jedoch.”

Die Berufung hält hierauf keinen weiteren konkreten Vortrag. Soweit Mängel in der Planung nach dem 12.09.2014 behauptet werden, sind diese wie ausgeführt bereits nicht ausreichend dargelegt.

3. Auch ein Anspruch des klagenden Landes aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 2 i. V. m. 286 BGB scheidet aus.

a) Die Beklagte hatte zwar zunächst bis zum 28.08.2014 trotz Fälligkeit die noch fehlenden Pläne nicht vorgelegt. Hierin ist wie dargelegt eine Pflichtverletzung zu sehen.

b) Auch hinsichtlich der Fristsetzung gelten obige Ausführungen entsprechend. Eine Fristsetzung bezüglich fehlender Planunterlagen bis zum 28.08.2014 war aus den dargelegten Gründen nicht entbehrlich nach § 286 Abs. 2 BGB. Sie kann jedoch als durch die telefonische Mitteilung am 28.08.2014, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. KW, also zwischen dem 01. und 05.09.2014, benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können, vorgenommen unterstellt werden.

In der Übergabe der bis zum 04.09.2014 und damit innerhalb der gesetzten Frist überreichten Pläne ist eine den Verzugseintritt hindernde Leistung zu sehen. Dass die Pläne weiterhin unvollständig waren, hat das klagende Land wie ausgeführt nicht hinreichend dargelegt. Dass die neu überreichten Pläne nunmehr – unterstellt – mangelhaft waren, ändert hieran nichts. Denn Verzug liegt (nur) dann vor, wenn die Leistung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht bewirkt wird (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Dagegen liegt kein Verzug vor, wenn die Erfüllung wenigstens dem Anschein nach bewirkt wird (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Insofern ist eine Abgrenzung erforderlich, da sich nach dem neuen Schuldrecht der Bereich der Schlechterfüllung und jener des Verzugs überschneiden; würde der Verzug anders definiert als dargelegt, läge in jeder Schlechterfüllung eine Verzögerung der ordnungsgemäßen Leistung (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Nach der vorgenommenen Abgrenzung wird ein Verzug nicht ausgeschlossen, vielmehr aktualisiert sich, wenn der Schuldner eine mangelhafte Leistung erbringt, die Leistungspflicht des Schuldners in eine Nacherfüllungspflicht; der Schuldner kann dann mit dieser Nacherfüllungspflicht in Verzug kommen, dazu bedarf es grundsätzlich einer Herbeiführung des Verzugs durch Mahnung (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Dies entspricht auch der Wertung des Werkvertragsrechts, dass, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Auftragnehmer zwar einhält, aber diese Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich ist, vgl. §§ 636 BGB a. E., 637 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. dazu auch Sprau, in: Palandt, BGB, § 635 Rn. 5).

Vorliegend ist mit der Vorlage der Pläne bis zum 04.09.2014 die ursprünglich nicht vollständig erbrachte Leistung dem äußeren Anschein nach bewirkt worden. Das klagende Land hat die Pläne dementsprechend entgegengenommen und an die X KG weitergeleitet. Damit wurde die Leistung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild noch vor Fristablauf am 05.09.2014 und damit noch vor Eintritt des Verzuges erbracht.

In der Mitteilung während der Besprechung vom 09.09.2014, dass die Pläne nicht auf die Bestandshöhe geplant wurden, und der Aufforderung, geänderte Pläne vorzulegen, ist – eine Pflichtverletzung unterstellt – eine weitere Mahnung zu sehen. Eine konkrete Fristsetzung war hierfür nicht erforderlich. Ist die Mahnung selbst nicht terminiert, tritt der Verzug bereits mit dem Zugang der Mahnung ein, wenn der Schuldner nicht alsbald die Leistung erbringt (vgl. Feldmann, in: Staudinger, BGB (2019), § 286 Rn. 60). Vorliegend hat die Beklagte aber die Leistung alsbald, nämlich mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014, und damit bis spätestens 12.09.2014 erbracht. Dies war im vorliegenden Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessen ausreichend; obige Ausführungen gelten insoweit entsprechend.

c) Selbst wenn ein Anspruch nach §§ 631, 633 Abs. 2, 634, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB nicht wegen der Planvorlage bis 12.09.2014 an fehlendem Verzug scheitern würde, wäre er jedenfalls aufgrund fehlender Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu verneinen. Denn das klagende Land stützt seinen gesamten geltend gemachten Schaden darauf, dass wegen der Pflichtverletzung der Beklagten die Sperrpause ab dem 03.10.2014 nicht habe eingehalten werden können und daher erhebliche Mehrkosten für den Abriss von BW 9 entstanden seien. Es fehlt aber an einer hinreichenden Darlegung der Kausalität. Denn Verzug wäre aufgrund der dargelegten Mahnung jedenfalls erst mit Ablauf des 05.09.2014 eingetreten. Erster Verzugstag wäre mithin Samstag, der 06.09.2014 gewesen; dass an diesem Tag die Pläne seitens des klagenden Landes an die X KG weitergeleitet wurden und diese mit der Bauausführung an diesem Tag begonnen hätte, hat das klagende Land nicht vorgetragen und drängt sich, da es sich um ein Wochenende handelte, auch nicht auf. Im Gegenteil hat das klagende Land nach seinem Vortrag auch eine E-Mail, die die X KG am 05.09.2014 um 15.11 Uhr sendete (Anlage K27, Anlagenband), erst am Montag, dem 08.09.2014, an die Beklagte weitergeleitet. Schließlich gilt dies auch deshalb, weil das klagende Land in anderem Zusammenhang selbst vorgetragen hat, da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können; das gleiche muss aber dann auch für Freitag, den 05.09.2014 gelten.

Damit kann der Verzug aber erst ab Montag, dem 08.09.2014, kausal geworden sein. Er wurde jedenfalls durch Vorlage der Planunterlagen am Freitag, dem 12.09.2014, beendet; dass diese unvollständig oder mangelhaft waren, hat das klagende Land wie ausgeführt nicht ausreichend dargelegt. Das klagende Land hatte aber in seinem Zeitplan mit Baubeginn am 05.09.2014 noch eine Bauausführung mit Abschluss bis zum Montag, den 29.09.2014, 5.00 Uhr morgens, als möglich angesehen. Dann aber verblieb wie bereits dargelegt auch nach den eigenen Planungen des klagenden Landes ein Puffer bis zum Beginn der Sperrpause am Fr., 03.10.2014, von vier Werktagen; der 29.09.2014 kann insofern (da bereits ab 5.00 Uhr “verfügbar”) als voller Werktag mitgezählt werden.

Damit wäre nur ein einziger Tag des Verzugs der Beklagten als kausal für das Verstreichen der Sperrpause denkbar. Es hätte daher näherer Darlegung bedurft, dass dieser eine Tag nicht noch hätte “eingeholt” werden können, und daher tatsächlich kausal für das gesamte Scheitern geworden ist. Vor dem Hintergrund, dass auch die X KG dem klagenden Land noch mit E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr, (Anlage K7, Anlagenband) mitgeteilt hatte, dass sie spätestens morgen, Mittwoch 10.09.2014, verlässliche Vorgaben und Planungsunterlagen (Entwurfsplanung für die provisorischen Umfahrungen) benötige, weil sie ansonsten die Termine nicht mehr realisieren könne (Anlage K7, Anlagenband), wäre hier jedenfalls detaillierter, sich hiermit auseinandersetzender Vortrag des klagenden Landes erforderlich gewesen. Insbesondere wäre insofern auch Vortrag erforderlich gewesen, welche Termine der X KG insofern gesetzt und inwiefern hier bis zum 03.10.2014 kein weiterer Puffer mehr vorhanden war oder durch eine umgestellte Organisation hätte eingeholt werden können. Hinzu kommt, dass die Planung “achsenweise” auch schon am 10. und 11.09.2014 vorgelegen hat, so dass es zudem Vortrags dazu bedurft hätte, warum bezüglich dieser Achsen nicht bereits dann mit der Bauausführung hätte begonnen werden können. Außerdem hatte auch das klagende Land selbst in anderem Zusammenhang schon Beschleunigungspotential angesprochen; es hat selbst vorgetragen, dass es in dringenden Fällen ohne Weiteres möglich sei, eine verkehrsrechtliche Anordnung binnen kürzerer Zeit als zwei Wochen zu erhalten, und auch eine Betonschutzwand hätte am 22.09.2014 binnen weniger Stunden installiert bzw. aufgestellt werden können. Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zum misslungenen Kausalitätsnachweis entsprechend.

4. Soweit das klagende Land mit der Berufung rügt, bei dem landgerichtlichen Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht im letzten Verhandlungstermin eine Beweiserhebung angekündigt habe, außerdem habe es unzutreffend keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 mehr erhalten, greifen diese Rügen nicht durch. Dass eine Beweisaufnahme angekündigt worden wäre, ergibt sich nicht aus dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung (Bl. 373 ff. d.A.); die Beklagte hat im Übrigen unbestritten behauptet, dass sich eine eventuell in Aussicht gestellte Beweisaufnahme nur auf die Widerklageforderung bezogen habe; diese ist aber nicht Gegenstand der Berufung. Der Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 (Bl. 389 ff. d.A.) war bereits nicht nachgelassen und daher selbst nicht zu berücksichtigen; dass er bezüglich der Klage neue Tatsachen enthalten würde oder solche hieraus dem Urteil zu Grunde gelegt wurden, hat das klagende Land nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.

5. Mangels Hauptanspruchs besteht auch von vornherein kein Anspruch auf Zinszahlung.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.