Welche Anforderungen sind im Falle des § 135 Abs. 3 GWB an die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu stellen, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union an ein bestimmtes Unternehmen zu vergeben?
Gem. § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht oder bereitgestellt werden kann, weil aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden ist. Dies gilt gem. § 14 Abs. 6 VgV jedoch nur dann, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Ausweislich des Erwägungsgrunds Nr. 50 der RL 2014/24/EU bedarf es einer Situation der objektiven Ausschließlichkeit, bei der die Ausschließlichkeitssituation nicht durch den öffentlichen Auftraggeber selbst mit Blick auf das anstehende Vergabeverfahren herbeigeführt wurde.
Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen und anzuwenden. Angesichts der negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sollten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nur unter sehr außergewöhnlichen Umständen zur Anwendung kommen (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 08.11.2022 – 3194.Z3-3_01-22-6). Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben, in denen von Anfang an klar ist, dass eine Veröffentlichung nicht zu mehr Wettbewerb oder besseren Beschaffungsergebnissen führen würde, nicht zuletzt, weil objektiv nur ein einziger Wirtschaftsteilnehmer in der Lage ist, den Auftrag auszuführen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 50 der RL 2014/24/EU). Der öffentliche Auftraggeber hat dabei das objektive Fehlen von Wettbewerb darzulegen und zu beweisen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17). Hierbei sind stichhaltige Belege beizubringen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt (EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – C-275/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.12.2013 – Verg 24/13). Die Gründe für die Wahl des Verfahrens sind ordnungsgemäß und sorgfältig sowie vor allem nachvollziehbar vom öffentlichen Auftraggeber zu dokumentieren (Markpert, in: Heuvels/Höß/ Kuß/Wagner, Vergaberecht, § 14 VgV, Rn. 36).
Bei einem Verstoß im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB genügt es für die Annahme eines entstandenen oder drohenden Schadens, dass die Antragstellerin in vergaberechtswidriger Weise nicht am Verfahren beteiligt wurde. Dies stellt eine Verschlechterung der Zuschlagsaussichten und damit einen potenziellen Schaden dar (vgl. BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 – Verg 13/21).
Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 GWB tritt die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht ein, wenn der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist, der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde. Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB muss die Bekanntmachung den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen. Da § 135 Abs. 3 GWB eine Ausnahme von der Regel der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt, sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands eng auszulegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17 m. w. N.).
Was den Tatbestand des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB anbelangt: Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11.09.2014 – Rs. C-19/13) sind die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber bei seiner Entscheidung, den Auftrag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die für die Wahl der Verfahrensart aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend, ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017 – Verg 13/17). Der dem Auftraggeber insoweit zustehende Beurteilungsspielraum ist von den Nachprüfungsinstanzen jedenfalls auf seine ordnungsgemäße Ausübung hin überprüfbar. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes beschränkt sich die Würdigung der Nachprüfungsinstanzen auf die gem. § 135 Abs. 3 Satz 2 GWB in der Bekanntmachung anzugebende Begründung des Auftraggebers.
