Frage:
Wann ist eine Aufhebung wirksam?
Antwort:
Bei der rechtlichen Überprüfung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der Aufhebungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu unterscheiden. Ein öffentlicher Auftraggeber kann von den Nachprüfungsinstanzen gegen seinen Willen grundsätzlich nicht verpflichtet werden, auf der Grundlage einer begonnenen Ausschreibung einen Auftrag zu erteilen, deren Ergebnis er als unwirtschaftlich erachtet (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30.9.2021 – 17 Verg 5/21).
Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (VK Südbayern, Beschluss vom 06.09.2018 – Z3-3-3194-1-24-07/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII Verg 29/14). Eine Ausnahme von dem fehlenden Kontrahierungszwang gilt somit insbesondere dann, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um bei unverändertem Vergabewillen einem anderen, bevorzugtem Bieter den Auftrag zu erteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02).
