vorgestellt von Thomas Ax

1. Das Werk eines Bauunternehmers ist mangelfrei, wenn es zum Zeitpunkt der Abnahme die vereinbarte Beschaffenheit hat, den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und funktionstauglich ist. Das gilt nicht nur im VOB/B-, sondern auch im BGB-Vertrag.
2. Der Unternehmer hat vor der Abnahme die Mangelfreiheit des Werks zu beweisen. Das ist nicht anders zu beurteilen, wenn der Besteller bereits vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht.
3. Eine Zustimmung des Bestellers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung kommt regelmäßig nur in Betracht, wenn der Unternehmer auf die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Besteller bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen.
4. Gegenüber einem privaten, im Baurecht nicht bewanderten und bei Vertragsschluss nicht durch einen erfahrenen Fachmann rechtsgeschäftlich vertretenen Besteller wird die VOB/B nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der Unternehmer dem Besteller die Gelegenheit einräumt, den vollen Text der VOB/B zur Kenntnis zu nehmen.
5. Die Bezugnahme auf die VOB/B im schriftlichen Vertrag reicht bei einem im Baurecht unerfahrenen privaten Besteller für ihre Einbeziehung nicht aus. Auch der Umstand, dass der Besteller zunächst noch selbst von der Einbeziehung der VOB/B ausgeht, ist unerheblich.
OLG Köln, Urteil vom 10.02.2021 – 11 U 128/19

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1 Schadensersatz wegen einer angeblich mangelhaften Werkleistung. Die Beklagte zu 2 nimmt sie als Bürgin der Beklagten zu 1 in Anspruch.

Mit schriftlichem Vertrag vom 8. Februar 2003 (Anlage K 1 zur Klageschrift), der Bezug nahm auf ein Einheitspreisangebot vom Vortag (Anlage K 2 zur Klageschrift) und auf die VOB Teil B, beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 mit der Aufstockung des Flachdaches eines ihr und ihrem Ehemann gemeinsam gehörenden Wohnhauses. Die von der Beklagten zu 1 übernommenen Leistungen umfassten die Lieferung und Herstellung einer mit einer Holzverschalung zu versehenen Außenwand (Position 1.4), die Lieferung und Herstellung von Gipskartonwänden im Inneren (Position 1.5), die Lieferung und Montage einer Dachrinne (Position 6.1) und eines Regenfallrohres (Position 6.6) sowie Heizungs- und Sanitärinstallationen (Titel 10). Den weiteren Innenausbau des neu zu errichtenden Dachgeschosses, insbesondere Maler- und Tapezierarbeiten, schuldete die Beklagte zu 1 nicht.

Die Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation wurden nicht von der Beklagten zu 1, sondern von einer Firma X. ausgeführt. Diese hatte die Klägerin zumindest mit der Lieferung der einzubauenden Sanitärobjekte (Waschtisch, WC, Dusche, Heizkörper) beauftragt, da ihr die von der Beklagten zu 1 angebotenen Objekte nicht zugesagt hatten. Jedenfalls diese Leistungen hatten die Parteien deshalb einvernehmlich aus dem Auftragsumfang der Beklagten zu 1 herausgenommen. Ob dies auch hinsichtlich der übrigen Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation, also insbesondere hinsichtlich der Verlegung der erforderlichen Rohre und des Anschlusses der Sanitärobjekte, geschehen war oder ob die Firma X. insoweit als Subunternehmerin der Beklagten zu 1 tätig wurde, ist streitig. Im Zuge der Arbeiten schloss die Firma X. die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades an eine bereits vorhandene Entwässerungsleitung an. Die vorhandene Leitung wurde darüber hinaus auch mit einem Fallrohr der Regenrinne verbunden, das durch eine an das Nachbargebäude angrenzende Gebäudeabschlusswand in das Gebäude geführt wurde; wer diese Arbeiten ausführte, ist streitig.

Nachdem die Beklagte zu 1 ihre Arbeiten – abgesehen von der Heizungs- und Sanitärinstallation – zumindest weitgehend fertiggestellt hatte, ließ die Klägerin die Leistungen durch den Bausachverständigen C. begutachten. Dieser stellte in einem Gutachten vom 21. August 2003 zahlreiche Mängel unter anderem an der Holzverschalung und den Trockenbauwänden fest; abschließend führte er aus, bis zur Beseitigung der Mängel könne eine Abnahme nicht erfolgen (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 25. Juni 2014).

Ohne Berücksichtigung von Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation und unter Berücksichtigung unstreitiger Änderungen des Auftragsumfangs stellte die Beklagte zu 1 der Klägerin unter dem 9. Februar 2004 eine Schlussrechnung über 77.838,66 Euro. Unter Berücksichtigung eines seinerzeit streitigen Skontoabzugs hatte die Klägerin 52,39 Euro mehr als den Rechnungsbetrag bereits gezahlt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2004 forderte sie die Beklagte zu 1 auf, mehrere Mängel zu beseitigen, nämlich unter anderem angebliche Setzungen an den Decken und Wänden des Dachgeschosses sowie eine angeblich nicht ordnungsgemäße Montage von Rollladenkästen. Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben und einen Ortstermin vom 13. März 2004 wies die Beklagte zu 1 die Mängelrüge mit Schreiben vom 17. März 2004 zurück und teilte mit, die Arbeiten seien vereinbarungsgemäß ausgeführt worden. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni 2004 kam die Klägerin auf die Mängelrüge zurück und setzte der Beklagten zu 1 eine Frist zur Beseitigung der angeblichen Mängel.

Durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Juli 2005 – 17 O 334/04 – wurde die Beklagte zu 1 verurteilt, den zu viel gezahlten Betrag von 52,39 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen und eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte zu 2 übernahm daraufhin am 28. Juli 2005 für die Leistungen der Beklagten zu 1 eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe eines Betrags von 3.777,79 Euro.

Infolge des Anschlusses der im Dachgeschoss neu errichteten Toilette an die vorhandene Entwässerungsleitung kam es am 5. Oktober 2005 zu einer Rohrverstopfung, für deren Beseitigung dem Ehemann der Klägerin 252,78 Euro in Rechnung gestellt wurden. Um die Ursache für diese und weitere Verstopfungen sowie für einen bei starkem Regen regelmäßig auftretenden Rückstau in der Wasserleitung feststellen zu lassen, wurde die Leitung am 11. Oktober 2005 mit einer Kamera untersucht, wofür dem Ehemann der Klägerin weitere 534,88 Euro in Rechnung gestellt wurden.

Im Jahr 2006 ließ die Klägerin die Leistungen der Beklagten zu 1 durch den Bausachverständigen O. begutachten (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 11. Januar 2021), der ihr dafür 1.295,78 Euro in Rechnung stellte. Anschließend rügte die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2007 gegenüber der Beklagten zu 1 verschiedene angebliche Mängel, nämlich unter anderem die Durchdringung der Gebäudeabschlusswand durch das Fallrohr, den Anschluss des Fallrohres an den vorhandenen Entwässerungsstrang, einen angeblich nicht ordnungsgemäßen Abfluss der Abwässer der neu errichteten Toilette, Risse in den Gipskartonwänden sowie Zuglufterscheinungen im Bereich der Flachdachaufstockung. Zur Beseitigung der angeblichen Mängel setzte die Klägerin der Beklagten zu 1 eine Frist bis zum 27. April 2007. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2007 rügte die Klägerin darüber hinaus angebliche Mängel der Holzverschalung. Mit weiterem Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 14. Dezember 2007 machte sie gegenüber der Beklagten zu 2 die Forderung aus der Bürgschaft geltend. Mit weiterem Schreiben vom 22. August 2008 forderte der Prozessbevollmächtigte die Beklagte zu 2 erneut zur Zahlung auf.

Mit notariellem Vertrag vom 17. Mai 2013 verkauften die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück zum Preis von 269.000 Euro (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 1 vom 30. April 2019).

Mit ihrer bereits am 29. Januar 2009 erhobenen Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 Schadensersatz in Höhe eines Betrags von 20.420,40 Euro. Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, dieser Betrag sei erforderlich, um die vorgerichtlich gerügten Mängel zu beseitigen. Nach einem Hinweis des Landgerichts auf die Änderung der Rechtsprechung zur Schadensbemessung nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten hat die Klägerin den Anspruch unter anderem auf einen angeblichen Minderwert des Grundstücks gestützt. Über den Betrag von 20.420,40 Euro hinaus verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 Ersatz der wegen der Rohrverstopfung aufgewandten Beträge (787,66 Euro), der Gutachterkosten (1.295,78 Euro) und vorgerichtlicher Anwaltskosten (1.065,04 Euro). Die Beklagte zu 2 nimmt sie in Höhe der Bürgschaftssumme (3.777,79 Euro) zuzüglich vorgerichtlicher Anwaltskosten (402,81 Euro) in Anspruch. Nach einem weiteren Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin ihren Klageantrag dahin umgestellt, dass sie in Höhe eines Betrags von insgesamt 21.485,44 Euro (20.420,40 Euro + 1.065,04 Euro) nicht länger Zahlung nur an sich selbst, sondern Zahlung an sich und ihren Ehemann begehrt hat.

Das Landgericht hat sodann der Klage nach Vernehmung mehrerer Zeugen und Einholung mehrerer Sachverständigengutachten stattgegeben. Auf sein Urteil wird insbesondere hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge und des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen.

Dagegen richten sich die Berufungen beider Beklagten. Die Beklagte zu 1 wiederholt und vertieft im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, dass das Landgericht dieses Vorbringen nicht ausreichend berücksichtigt habe. Die Beklagte zu 2 schließt sich der Berufungsbegründung der Beklagten zu 1 an.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

B.

Die Berufung der Beklagten zu 2 hat keinen, die Berufung der Beklagten zu 1 nur zu einem geringen Teil Erfolg.

I.

Zur Berufung der Beklagten zu 1

1. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1 dagegen, dass das Landgericht der Klägerin gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Absätze 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB Schadensersatz wegen eines mangelbedingten Minderwerts des Grundstücks zugesprochen hat. Dieser Anspruch ist allerdings der Höhe nach begrenzt auf den von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 20.420,40 Euro. Soweit das Landgericht einen Anspruch in Höhe von 21.485,44 Euro angenommen hat, hat es übersehen, dass der Differenzbetrag von 1.065,04 Euro auf vorgerichtliche Anwaltskosten entfällt (dazu unten Ziffer 4).

a) Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ist unstreitig ein Werkvertrag über die Aufstockung des Flachdaches des im gemeinschaftlichen Eigentum der Klägerin und ihres Ehemannes stehenden Wohnhauses zustande gekommen. Die VOB Teil B ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht Vertragsinhalt geworden. Die Bezugnahme im schriftlichen Vertrag reicht dafür nicht aus. Denn gegenüber Vertragspartnern, die im Baurecht nicht bewandert sind und bei Vertragsschluss auch nicht durch einen erfahrenen Fachmann, etwa einen Architekten, rechtsgeschäftlich vertreten sind (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Sacher/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 2. Teil Rn. 187), wird die VOB Teil B nur wirksam einbezogen, wenn der Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner die Gelegenheit einräumt, den vollen Text zur Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 – VII ZR 170/98, NJW-RR 1999, 1246, 1247 mwN). Dass dies im Streitfall geschehen ist, ist trotz eines Hinweises des Senats nicht dargelegt. Nicht dargelegt ist auch, dass die Klägerin bei Vertragsschluss im Baurecht bewandert war. Die Beklagte zu 1 hat hierzu auf den Hinweis des Senats vorgetragen, die Klägerin sei ausgewiesene Bankkauffrau und habe den Bauantrag mit Hilfe eines Architekten selbst gestellt. Das reicht nicht aus, um auf hinreichende baurechtliche Kenntnisse schließen zu können. Die vorgetragene Einschaltung eines Architekten bei Stellung des Bauantrages führt ebenfalls nicht zur wirksamen Einbeziehung der VOB/B, da der Architekt am Abschluss des Vertrages nicht beteiligt war. Auch der Umstand, dass die Klägerin jedenfalls bis zu dem Hinweis des Senats selbst von der Einbeziehung der VOB Teil B ausgegangen ist, ist unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 1994 – VII ZR 26/93, NJW 1994, 2547).

b) Da die Beklagte zu 1 das Werk als fertiggestellt angeboten und eine Schlussrechnung erteilt hat, kann die Klägerin den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes auch unabhängig von einer Abnahme geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 44).

c) Zu Lasten der Beklagten zu 1 ist davon auszugehen, dass das von ihr hergestellte Werk in mehrfacher Hinsicht mangelhaft ist.

aa) Die Beweislast trifft insoweit die Beklagte zu 1. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu beweisen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07, NJW 2009, 360 Rn. 14 mwN). Im Streitfall ist eine Abnahme nicht erfolgt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 hat die Klägerin das Werk nicht im September 2003 gegenüber dem für die Beklagte zu 1 tätigen Zeugen Z. abgenommen. Die Beklagte zu 1 verweist insoweit auf ihren Vortrag, wonach der Zeuge, als er mit restlichen Bauteilen auf die Baustelle gefahren sei, festgestellt habe, dass die von der Beklagten zu 1 noch nicht vollständig fertiggestellten Trockenbauwände bereits von einem anderen Unternehmer verspachtelt und verschlossen worden seien. Die Klägerin habe dazu erklärt, die von ihr beauftragten Leute seien gut und könnten die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen. Diese angebliche Erklärung der Klägerin bezieht sich nur auf die Fertigstellung der Trockenbauwände durch einen anderen Unternehmer. Der Erklärung lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass die Klägerin die von der Beklagten zu 1 in Bezug auf die Trockenbauwände erbrachten Leistungen als vertragsgemäß gebilligt hat; dies gilt erst recht für die weiteren vertraglich geschuldeten Leistungen an anderen Gebäudeteilen.

Nicht nachvollziehbar ist, dass die Beklagte zu 1 in diesem Zusammenhang auf das Privatgutachten des Bausachverständigen C. vom 21. August 2003 verweist. Ausweislich des Gutachtens hat der Sachverständige der Klägerin ausdrücklich von einer Abnahme abgeraten. Dass die Klägerin dieser Empfehlung nicht gefolgt ist, lässt sich nicht feststellen.

Auch mit der Behauptung, die Klägerin habe am 4. November 2003 3.927,50 Euro gezahlt, womit sie – die Beklagte zu 1 – bereits überzahlt gewesen sei, hat die Beklagte zu 1 eine (stillschweigende) Abnahme nicht dargelegt. Denn die Schlussrechnung datiert erst vom 9. Februar 2004. Auf diese Schlussrechnung hat die Klägerin keine weiteren Zahlungen mehr geleistet. Stattdessen hat sie unter dem 28. Februar und 25. Juni 2004 Mängel gerügt. Dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt – etwa bei dem Ortstermin vom 13. März 2004 – von diesen Rügen abgerückt ist, ist nicht dargetan. Es ist deshalb auch nicht zu erkennen, dass die Klägerin das Werk durch Nutzung des Gebäudes stillschweigend abgenommen hat.

Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B 2002 scheidet schon deshalb aus, weil die VOB Teil B nicht wirksam in den Werkvertrag einbezogen worden ist (dazu oben a). Dass die Klägerin im Vorprozess 17 O 334/04 Landgericht Köln selbst von einer fiktiven Abnahme ausgegangen und das erkennende Gericht dem gefolgt ist, ist unerheblich. Denn an ihre im Vorprozess vertretene Rechtsauffassung ist die Klägerin nicht gebunden. Die rechtliche Beurteilung des Landgerichts im Vorprozess ist auch nicht in Rechtskraft erwachsen.

bb) Den ihr in Ermangelung einer Abnahme obliegenden Beweis der Mangelfreiheit der Werkleistung hat die Beklagte zu 1 bezüglich mehrerer Mängelrügen nicht geführt.

(1) Dies gilt zunächst hinsichtlich der von der Klägerin gerügten Rissbildungen im Bereich der Trockenbauwände.

(a) Der Sachverständige L. hat in seinem Gutachten vom 11. Januar 2013 zahlreiche Risse im Bereich der Anschlüsse der Trockenbauwände an die Decke, im Bereich von Wand-Wand-Anschlüssen sowie an den Fugen der Plattenanschlüsse an den Decken und Wänden festgestellt (Seiten 6 ff.). Jedenfalls ein Teil dieser Risse ist nach den Ausführungen des Sachverständigen auf eine nicht fachgerechte Konstruktion der Wände zurückzuführen. An einer von ihm vorgenommenen Bauteilöffnung im zufällig ausgewählten Bereich eines Wand-Decken-Anschlusses hat der Sachverständige nämlich festgestellt, dass entgegen den Herstellerrichtlinien kein konstruktiver Anschluss der innen liegenden Wand an die Decke erfolgt ist und zudem die Befestigungsklammer nicht den Querbalken der Unterkonstruktion getroffen hat. Darüber hinaus wies auch die Trennwand zwischen Flur und Kinderzimmer keinen konstruktiven Anschluss an die Außenwand auf. Der Sachverständige konnte ein Lineal 13 Zentimeter weit in den im Bereich des Anschlusses vorgefundenen Riss schieben und konnte das Lineal über die gesamte Risshöhe nach oben und unten bewegen, ohne auf Widerstand zu stoßen (Seiten 33, 51 ff. und 58 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seiten 3 und 6 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015).

Sichere Feststellungen zum Ausmaß der konstruktionsbedingten Mängel können nicht getroffen werden. Dazu wären nach den Ausführungen des Sachverständigen weitere Bauteilöffnungen erforderlich (Seite 59 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Solche Öffnungen waren beim ersten Ortstermin nicht gewünscht; beim zweiten Ortstermin waren sie nicht mehr möglich, weil das Grundstück zwischenzeitlich veräußert worden war und die Erwerber keine weiteren Untersuchungen vor Ort duldeten (Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 8. Mai 2013, Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Dass sich an dieser Haltung der Erwerber zwischenzeitlich etwas geändert hat, hat die Beklagte zu 1 auch nach einem diesbezüglichen Hinweis des Senats nicht dargelegt; auch ein von ihr vorgelegtes Schreiben der Erwerber vom 23. Dezember 2020 bietet dafür keine Anhaltspunkte (Anlage zum Schriftsatz vom 14. Januar 2021).

Da weitere Ermittlungen demzufolge nicht möglich sind, muss zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten zu 1 davon ausgegangen werden, dass konstruktionsbedingte Mängel in einem erheblichen Ausmaß vorliegen. Dass der Sachverständige neben den Konstruktionsmängeln auch eine fehlerhafte Ausbildung und Verspachtelung von Fugen als Ursache von Rissbildungen in Betracht gezogen hat (Seiten 56 ff. des Gutachtens vom 11. Januar 2013), steht dem nicht entgegen. Der Sachverständige ist nämlich, ohne insoweit abschließende Feststellungen treffen zu können, vor allem auf Grund der Größe der vorgefundenen Risse zu der nachvollziehbaren Einschätzung gelangt, dass jedenfalls die meisten Risse auf Bewegungen in der Konstruktion zurückzuführen sind, die darauf schließen lassen, dass die Konstruktion nicht in Ordnung ist. Er hält es sogar für möglich, dass mehr oder minder alle Risse auf die Konstruktion zurückzuführen sind (Seiten 3 ff. der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015). Daran hat er auch in seinem abschließenden mündlichen Ergänzungsgutachten festgehalten (Seite 6 der Sitzungsniederschrift vom 20. März 2019). Schließlich hat die Beklagte zu 1 auch selbst vorgetragen, ihre Arbeiten insoweit nicht abschließend fertiggestellt zu haben (siehe sogleich unten Buchstabe b). Ob und inwieweit die Beklagte zu 1 für eine fehlerhafte Ausbildung und Verspachtelung von Fugen verantwortlich ist, kann der Senat deshalb offenlassen.

(b) Dass die Klägerin auf eine fachgerechte Fertigstellung der Konstruktion der Trockenbauwände verzichtet hat, lässt sich nicht feststellen.

Die Beklagte zu 1 hat – ohne nähere Erläuterung – eingeräumt, bei der Herstellung der Trockenbauwände hätten noch “das Anbringen der Blech-Kantteile an den im Grundriss 45°-Wänden” und “der Gips-Eckplatten in den Anschlussbereichen” gefehlt (Seiten 9 f. des Schriftsatzes vom 8. April 2013). Sie hat behauptet, der Zeuge Z. habe, als er mit den so vorbereiteten Teilen auf die Baustelle gefahren sei, festgestellt, dass die nicht vollständig fertiggestellten Trockenbauwände bereits von einem anderen Unternehmer verspachtelt und verschlossen worden seien. Der Zeuge habe daraufhin der Klägerin erklärt, das eigenmächtige Verschließen der noch offenen Wandteile lasse keine Überprüfung durch die Beklagte zu 1 mehr zu. Die Klägerin habe erklärt, die von ihr beauftragten Leute seien gut und könnten die Arbeiten ordnungsgemäß ausführen.

Dieser Vortrag ist unerheblich. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nur in Betracht, wenn der Auftragnehmer auf die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen (Urteil vom 14. November 2017 – VII ZR 65/14, NJW 2018, 391 Rn. 29). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Denn weder hat der Zeuge Z. die Klägerin auf das Risiko von Rissbildungen hingewiesen noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin dieses Risiko auch ohne einen solchen Hinweis klar vor Augen stand.

(2) Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen L. liegt ein weiterer Mangel der Werkleistung darin, dass die Rollladenkästen im Schlafzimmer des Dachgeschosses nicht luftdicht verschlossen sind (Seite 62 des Gutachtens vom 11. Januar 2013).

(3) Des Weiteren sind die Entwässerungsleitungen in zweifacher Hinsicht mangelhaft.

(a) Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen M. ist zum einen die Hindurchführung des Regenfallrohres durch die an das Nachbargebäude angrenzende Gebäudeabschlusswand nicht fachgerecht. Bei dieser Wand handelt es sich um eine Brandwand, durch die nach § 33 Abs. 5 BauO NRW 2000 Leitungen nur hindurchgeführt werden durften, wenn eine Übertragung von Feuer und Rauch nicht zu befürchten war oder Vorkehrungen hiergegen getroffen waren. Diesen Anforderungen genügt die Hindurchführung des Regenfallrohres nicht. Es fehlen die erforderlichen Rohrabschottungen nach DIN 4102-11 (Seiten 2 f. des Gutachtens vom 16. September 2010, Seiten 2 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018).

Zum anderen werden die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades über das Regenfallrohr entlüftet. Das ist unzulässig, weil nach DIN 1986-100 Abschnitt 5 Regen- und Schmutzwasser über getrennte Leitungen aus dem Gebäude herauszuführen sind (Seiten 3 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018, Seite 4 des Gutachtens vom 16. September 2010).

(b) Für beide Mängel ist die Beklagte zu 1 verantwortlich.

Ihre Behauptung, die Parteien hätten sämtliche Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation nachträglich aus dem Auftragsumfang herausgenommen, ist unerheblich, da die Verlegung des Regenfallrohres zu den Klempnerarbeiten (Titel 6 des Angebots vom 7. Februar 2003) und nicht zu den Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation gehört (Titel 10).

Im Übrigen hat das Landgericht die Behauptung nach Vernehmung von drei Zeugen als widerlegt angesehen. Es spricht viel dafür, dass diese Würdigung einer Überprüfung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO standhält. Das kann aber letztlich offenbleiben. Denn für ihren Einwand einer nachträglichen Vertragsänderung ist die Beklagte zu 1 beweisbelastet. Jedenfalls diesen Beweis hat sie angesichts der divergierenden Zeugenaussagen nicht geführt. Mit dieser Maßgabe nimmt der Senat Bezug auf die Würdigung im angefochtenen Urteil und schließt sich dieser an.

Dass die Klägerin die behauptete Auftragsänderung im Vorprozess 17 O 334/04 Landgericht Köln nicht bestritten hatte, ist unerheblich. Denn daran ist sie nicht gebunden. Sie ist auch nicht dafür verantwortlich, dass die Beklagte zu 1 eine Vergütung für die Leistungen der Heizungs- und Sanitärinstallation zu keinem Zeitpunkt gefordert hat.

(4) Ob und in welchem Umfang die von der Klägerin gerügten Mängel an der Holzverkleidung der Fassade vorliegen, lässt der Senat offen.

d) Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2007 hat die Klägerin der Beklagten zu 1 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt. Diese ist erfolglos abgelaufen. Das gilt auch für die Luftundichtigkeit der Rollladenkästen. Eine Reaktion der Beklagten zu 1 auf die diesbezügliche Fristsetzung lässt sich nur insoweit feststellen, als die Beklagte zu 1 der Klägerin während des Prozesses eine Nacherfüllung angeboten hat (Seite 63 des Gutachtens des Sachverständigen V. vom 11. Januar 2013). Dieses Angebot kam zu spät, weil die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.

e) Umstände, auf Grund derer die Beklagte zu 1 die Mängel und deren Nichtbeseitigung innerhalb der Nacherfüllungsfrist nicht zu vertreten hätte, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

f) Durch die Mängel ist der Klägerin ein Schaden in Höhe von mindestens 20.420,40 Euro entstanden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Besteller die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt (Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 27 mwN). Dabei kann in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden (Beschluss vom 8. Oktober 2020 – VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 30).

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen, die nach dem Rechtsgedanken des § 1011 BGB auch bei einer nur im Miteigentum des Bestellers stehenden Sache Geltung beanspruchen, schätzt der Senat im Streitfall den Unterschied zwischen dem tatsächlichen Wert des Grundstücks und dem hypothetischen Wert des Grundstücks ohne Mängel auf Grund der vorliegenden Sachverständigengutachten bezogen auf den Zeitpunkt des Grundstücksverkaufs im Jahr 2013 auf mindestens 20.420,40 Euro (§ 287 Abs. 1 ZPO).

Bezüglich der Trockenbauwände hat der Sachverständige L. Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 15.000 Euro netto geschätzt (Seite 82 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 16 der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019). Dieser Betrag ist ausgehend davon, dass zu Lasten der Beklagten zu 1 von konstruktionsbedingten Mängeln in einem erheblichen Ausmaß auszugehen ist, nicht zu beanstanden. Denn bereits den Aufwand für die Sanierung der beiden von ihm untersuchten und einer möglichen weiteren Fehlstelle hat der Sachverständige auf 6.500 Euro bis 8.500 Euro geschätzt. In Abhängigkeit vom Ergebnis weiterer Bauteilöffnungen können nach den Ausführungen des Sachverständigen auch deutlich höhere Kosten als 15.000 Euro anfallen (Seiten 5 f. der Sitzungsniederschrift vom 10. Juni 2015).

Die Kosten für ein Verschließen und eine eventuelle Erneuerung der undichten Rollladenkästen hat der Sachverständige auf 2.000 Euro netto geschätzt (Seite 82 des Gutachtens vom 11. Januar 2013, Seite 16 der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019).

Der Sachverständige M. hat schließlich die Kosten für eine Ertüchtigung der Hindurchführung des Regenfallrohres durch die Brandwand auf 800 Euro netto und die Kosten für eine Fallrohrentlüftung der Schmutzwasserleitung auf 3.400 Euro netto geschätzt (Seite 3 des Gutachtens vom 19. März 2012). Sowiesokosten sind insoweit nicht abzuziehen. Denn die Beklagte zu 1 schuldete eine insgesamt fachgerechte Leistung, zu der auch eine ordnungsgemäße Entlüftung der Abwasserleitung gehörte.

Es errechnet sich auch ohne Berücksichtigung von Umsatzsteuer und Regiekosten ein zur Beseitigung der Mängel erforderlicher Gesamtbetrag von 21.200 Euro. Dass die Wertminderung des Grundstücks diesen Betrag unterschreitet, ist nicht ersichtlich. Denn nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen L. wird sich ein über die Mängel vollständig aufgeklärter Kaufinteressent an den Mangelbeseitigungskosten orientieren (Seiten 16 f. der Aktennotiz zum Anhörungstermin vom 20. März 2019).

cc) Zu welchen Konditionen die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück verkauft haben, ist unerheblich. Denn sollte das Grundstück über Wert verkauft worden sein, würde der Schaden dadurch nicht gemindert. Nach den von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertungen unter Berücksichtigung des in § 254 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Gedankens sollen dem Ersatzpflichtigen nämlich solche Vorteile grundsätzlich nicht zugutekommen, die sich der Ersatzberechtigte durch Abschluss eines Vertrags mit einem Dritten erarbeitet hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 29). Eine abweichende Beurteilung ist selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn man zugunsten der Beklagten zu 1 unterstellt, dass die Klägerin und ihr Ehemann das Grundstück nur deshalb über Wert verkaufen konnten, weil sie die Erwerber über die Mängel arglistig getäuscht haben. In diesem Fall ist eine Vorteilsanrechnung nämlich schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Erwerbern zum Schadensersatz verpflichtet sind (§ 437 Nr. 3, § 280 Absätze 1 und 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).

g) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist der Anspruch nicht nach § 640 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung ausgeschlossen. Denn diese Vorschrift betrifft nur die in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB geregelten Rechte, nicht aber den in § 634 Nr. 4 BGB geregelten Schadensersatzanspruch. Ohnehin liegt eine Abnahme nicht vor.

h) Der Anspruch ist schließlich auch nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB hat erst mit der Entstehung des Abrechnungsverhältnisses, also mit der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs (vgl. § 281 Abs. 4 BGB), die frühestens im Jahr 2007 erfolgt sein kann, begonnen. Die Frist ist deshalb durch die Klageerhebung Anfang 2009 gehemmt worden. Unerheblich ist es, dass die Klägerin den Klageantrag später insoweit umgestellt hat, als sie zunächst Zahlung nur an sich und später Zahlung an sich und ihren Ehemann verlangt hat. Denn durch diese Korrektur des Antrags hat sich der Streitgegenstand ebenso wenig geändert wie durch die Änderung der Schadensberechnung.

2. Mit Erfolg wendet sich die Beklagte zu 1 dagegen, dass das Landgericht sie ohne nähere Begründung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der wegen der Rohrverstopfung aufgewandten Beträge verurteilt hat. Nach den Feststellungen des Sachverständigen M. war die Rohrverstopfung auf eine Engstelle in der im Bestand bereits vorhandenen Entwässerungsleitung zurückzuführen, an die die Firma X. die Abwasserleitungen des neu errichteten Bades angeschlossen hatte (Seite 2 des Gutachtens vom 19. März 2012, Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018). Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen war die Beklagte zu 1 nicht verpflichtet, die Bestandsleitung vor dem Anschluss der neuen Abwasserleitungen zu untersuchen (Seiten 5 f. der Sitzungsniederschrift vom 4. Mai 2018). Ein Mangel liegt deshalb insoweit nicht vor.

3. Neben dem mangelbedingten Minderwert des Grundstücks kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 in Höhe eines Betrags von 647,89 Euro anteiligen Ersatz der Kosten des Sachverständigen O. verlangen (§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB). Der geltend gemachte Gesamtaufwand von 1.295,78 Euro, der durch die an die Klägerin gerichtete Rechnung des Sachverständigen (Anlage K 9 zur Klageschrift) hinreichend belegt ist (§ 287 Abs. 1 ZPO), erweist sich auch in Ansehung des vorangegangenen Gutachtens des Sachverständigen C. insoweit als ersatzfähig, als der Sachverständige O. sich mit den zwischenzeitlich aufgetretenen Rissbildungen (Titel 4, dazu oben Ziffer 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe bb Ziffer 1) und den von der Klägerin gerügten Zuglufterscheinungen (Titel 3, dazu oben Ziffer 1 Buchstabe c Doppelbuchstabe bb Ziffer 2) beschäftigt hat. Soweit der Sachverständige O. darüber hinaus Ausführungen zur Engstelle der im Bestand vorhandenen Entwässerungsleitung gemacht hat (Titel 2), ist die Beklagte zu 1 dafür hingegen nach den vorstehenden Ausführungen (oben Ziffer 2) nicht verantwortlich. Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Titel 1, die einen im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemachten Mangel betreffen. Den ersatzfähigen Anteil der Kosten schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 50 %, also auf 647,89 Euro.

4. Des Weiteren kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB Ersatz der durch das Anwaltsschreiben vom 28. März 2007 entstandenen Kosten verlangen. Ersatzfähig sind eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Wert von bis zu 22.000 Euro zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer, wobei die bis zum 31. Juli 2013 geltende Gebührentabelle heranzuziehen ist. Es errechnet sich ein Betrag von 1.023,16 Euro.

5. Die Zinsansprüche folgen aus den § 288 Abs. 1, § 291 BGB.

II.

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