von Thomas Ax
Nach § 60 Abs. 3 VgV darf der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn der Preis unangemessen niedrig ist und er diesen auch unter Berücksichtigung der vom Bieter gelieferten Nachweise nicht zufriedenstellend aufklären kann.
Die Feststellung, dass ein Preis ungewöhnlich niedrig ist, kann sich aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben, aus Erfahrungswerten, die der öffentliche Auftraggeber beispielsweise aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen gewonnen hat, oder aus dem Abstand zur Auftragswertschätzung (Senatsbeschlüsse vom 12. August 2021, VII-Verg 27/21, BeckRS 2021, 56263 Rn. 39, und vom 16. April 2020, VII-Verg 37/19).
In der Rechtsprechung der Vergabesenate sind insoweit Aufgreifschwellen anerkannt, bei deren Erreichen eine Verpflichtung des Auftraggebers angenommen wird, in eine nähere Prüfung der Preisbildung des fraglichen Angebots einzutreten. Diese Aufgreifschwelle ist in der Regel erst bei einem Preisabstand von 20 Prozent zum nächsthöheren Angebot erreicht (Senatsbeschlüsse vom 25. April 2012, Verg 61/11, ZfBR 2012, 613, 615, und vom 30. April 2014, VII-Verg 41/13, BeckRS 2014, 9478 m. w. Nw.), was Bundesgerichtshof gebilligt hat (Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 14) und jedenfalls von der Mehrheit der Vergabesenate so praktiziert wird (MüKoVergabeR II/Seebo/Lehmann, 2. Aufl. 2019, VOB/A-EU § 16d Rn. 9 m. w. Nw.; so jetzt auch OLG München, Beschluss vom 7. März 2013, Verg 36/12, BeckRS 2013, 5399).
Die Entscheidung darüber, ob der Angebotspreis angemessen und der Bieter in der Lage ist, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen, prognostiziert der öffentliche Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse, wobei ihm – wie bei der Prüfung der Eignung – ein dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlicher und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Wertungsspielraum zukommt (Senatsbeschlüsse vom 29. Mai 2020, VII-Verg 26/19, BeckRS 2020, 47402 Rn. 39, und vom 8. Juni 2016, VII-Verg 57/15 BeckRS 2016, 18627 Rn. 14). Dem Auftraggeber ist ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs “dürfen” in § 60 Abs. 3 VgV ist nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben.
Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16, NZBau 2017, 230 Rn. 31, 32 – Berliner Feuerwehr). Wegen des Interesses nicht nur des öffentlichen Auftraggebers, sondern auch der Allgemeinheit an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren sowie wegen der begrenzten Ressourcen und Möglichkeiten des öffentlichen Auftraggebers sind seiner Überprüfungspflicht allerdings durch den Grundsatz der Zumutbarkeit Grenzen gesetzt (Senatsbeschlüsse vom 11. Juli 2018, VII-Verg 19/18, BeckRS 2018, 28978 Rn. 35, und vom 17. Februar 2016, VII-Verg 28/15 BeckRS 2016, 9777 Rn. 18).
