von Thomas Ax

Die Vergabekammer ist bei ihrer Überprüfung nicht auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Sie darf bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16). Zum verfassungskonformen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Rechtsgütern ist § 71 Abs. 1 Satz 3 GWB sinngemäß anzuwenden.

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit kann es im Interesse eines Beteiligten sachgerecht sein, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Konflikt mit anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang in der Weise modifiziert zurücktreten zu lassen, dass ihm bestimmte schutzwürdige Informationen vorenthalten werden können, das Gericht sie aber gleichwohl verwerten darf, sogenanntes “in camera”-Verfahren (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2023 – Verg 44/22). Eine Verletzung der Antragstellerin in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG liegt hierin nicht.

Die Angebotsinhalte der Beigeladenen sind in diesem Sinne schützenswert und können der Antragstellerin nicht zur Verfügung gestellt werden.