vorgestellt von Thomas Ax

Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eindeutig und damit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig. Auch gibt es keine sonstigen Gründe, welche etwa eine teleologische Reduktion des Wortlautes erforderlich machen würden.

(1) Neben den abgestimmten Verhaltensweisen erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB Vereinbarungen, die ein Unternehmen zu wettbewerbsbeschränkenden etc. Zwecken mit anderen Unternehmen abschließt. Auch eine Submissionsabsprache als Straftat i.S.d. § 298 Abs. 1 StGB erfüllt zugleich auch – als besonderer Fall – den Tatbestand der wettbewerbseinschränkenden Vereinbarung einer Kartellordnungswidrigkeit i.S.v. § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV i.V.m. § 81 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 1 Nr. 1 GWB. Letztere diese wird nicht dadurch verdrängt, dass zusätzlich ein Straftatbestand im Raum steht. Der Straftatbestand des § 298 StGB kommt vielmehr additiv hinzu und überlagert aufgrund seines größeren Unrechtsgehalts die ebenfalls vorliegende Ordnungswidrigkeit (§ 21 Abs. 1 OWiG). Diese lebt wieder auf, wenn keine Strafe verhängt wird (§ 21 Abs. 2 OWiG). Dies gilt allerdings nur für die persönlich betroffenen natürlichen Personen, nicht aber für die nebenbetroffenen Unternehmen als juristische Personen. Bei diesen verbleibt es auch im Fall eines Submissionsbetrugs bei einer Ordnungswidrigkeit gem. § 30 Abs. 1 OWiG, wegen der die Kartellbehörde auch selbständig eine Geldbuße festsetzen kann, wenn das Strafverfahren gegen den persönlich betroffenen Anknüpfungstäter von der zuständigen Staatsanwaltschaft nicht eröffnet oder eingestellt wird (§ 30 Abs. 4 Satz 1 OWiG).

(2) Diese gesetzliche Konstruktion wirkt sich jedoch vergaberechtlich für § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB weder dergestalt aus, dass § 298 StGB für die Anwendung dieses Ausschlusstatbestands Voraussetzung wäre noch in der hier von der ASt angenommenen anderen Richtung dahin, dass die Anwendbarkeit entfiele, wenn es sich nicht nur um eine Kartellordnungswidrigkeit, sondern zugleich um eine Straftat gem. § 298 StGB handelt.

Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB stellt allein auf das betroffene Unternehmen ab und differenziert weder nach den Tatbeständen wettbewerbswidriger Vereinbarungen noch danach, ob ein – unterstellt – nach § 1 GWB ordnungswidriges Verhalten in Bezug auf die für das betreffende Unternehmen handelnden Personen gleichzeitig auch unter § 298 StGB fällt bzw. fallen kann. Die Bestimmung stellt lediglich ohne Unterscheidung auf das Vorliegen von wettbewerbsbeschränkenden Abreden zwischen Unternehmen ab. Der Wortlaut von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist klar und damit weder auslegungsbedürftig noch auslegungsfähig. Ein Ausklammern von Submissionsabsprachen vom Anwendungsbereich des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB würde angesichts dieses klaren Wortlauts aber nicht nur eine nicht gebotene Auslegung darstellen, sondern weitergehend sogar im Gegensatz zum eindeutigen Wortlaut stehen.

(3) Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB entgegen dem eindeutigen Wortlaut ist weder in der Sache noch aufgrund eines größeren systematischen Gesetzeszusammenhangs geboten.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf die Übernahme der Vorschrift des Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Richtlinie 2014/24/EG zurückgeht und es auf europäischer Ebene und in den meisten Mitgliedstaaten der EU ein Nebeneinander der Ahndung von Wettbewerbsdelikten als Kartellordnungswidrigkeiten und Straftaten nicht gibt.

Auch der Gesetzesbegründung des deutschen Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie ist nicht zu entnehmen, dass im Rahmen des fakultativen Ausschlussgrundes des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB danach zu differenzieren wäre, ob die Kartellordnungswidrigkeit zusätzlich auch den Tatbestand des § 298 StGB als Straftat verwirklicht. Es soll vielmehr nach Auffassung des Gesetzgebers genügen, „wenn eine Kartellbehörde einen Verstoß in einer Entscheidung festgestellt hat“ (BT-Drs. 18/6281,S. 106).

Ein Verständnis im Sinne der ASt, wonach Submissionsabsprachen a priori vom Anwendungsbereich des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgenommen wären, liefe im Gegenteil auf eine Privilegierung solcher Absprachen hinaus, obwohl diese als besonders schädlich angesehen werden und daher von der Rechtsordnung nicht allein als Ordnungswidrigkeit, sondern darüber hinaus auch in strafrechtlicher Hinsicht sanktioniert werden. Dies würde einen Wertungswiderspruch darstellen.

Nach der Systematik der gesetzlichen Ausschlusstatbestände knüpfen die Fallgruppen der zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB an das Vorliegen von rechtskräftigen Entscheidungen an. Der Gesetzgeber hat sich dabei bewusst entschieden, die Straftat des § 298 StGB nicht als Katalogtat in § 123 Abs. 1 GWB aufzunehmen. Bei den fakultativen Ausschlussgründen wird gerade nicht das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung verlangt Ebenso wenig ergibt sich eine Notwendigkeit für die Nichtanwendung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB aus einer Gesamtschau mit dem Wettbewerbsregistergesetz (WRegG), auf dessen Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 3 WRegG die ASt abstellt. Nach dieser Bestimmung, so meint die ASt, dürfen Bußgeldentscheidungen, die sich auf Submissionsabsprachen beziehen, lediglich dann in das zukünftige Wettbewerbsregister eingetragen werden, wenn es sich um rechtskräftige Bußgeldentscheidungen handelt; § 2 Abs. 2 WRegG, wonach Bußgeldentscheidungen über 50.000.- € auch ohne Rechtskraft einzutragen sind, wenn es sich um reine Ordnungswidrigkeiten handelt, gelte für Submissionskartelle nicht. Vorliegend ist der Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom […] durch die ASt angefochten worden, so dass die Voraussetzung der Rechtskraft nicht vorliegt.

Zunächst fällt nicht in die Kompetenz der Vergabekammer, darüber zu befinden, ob die Auffassung der ASt über die Eintragungsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr.3, Abs. 2 WRegG zutreffend ist; dies obliegt der Registerbehörde nach Aufnahme der aktiven Tätigkeit. Für die vorliegenden Zusammenhänge genügt es, die Richtigkeit der Rechtsauffassung der ASt in Bezug auf die Eintragungsvoraussetzungen zu unterstellen. Danach bedingt die Auffassung der ASt nicht gleichzeitig, dass § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden darf, solange eine Strafe oder ein Bußgeldbescheid bezüglich eines Submissionskartells noch nicht rechtskräftig und damit noch nicht im Wettbewerbsregister eintragungsfähig ist. Auch wenn – die Auffassung der ASt unterstellt – eine Eintragung noch nicht erfolgen dürfte, solange keine Rechtskraft des Bußgeldbescheids gegeben ist, wenn es um ein Submissionskartell geht, so impliziert dies kein Verbot, einen dem Auftraggeber aus anderen Quellen bekannten Sachverhalt zu berücksichtigen, obwohl dieser Sachverhalt weder eingetragen ist noch hätte eingetragen werden dürfen. Es ist dem öffentlichen Auftraggeber, der die Eignung im Vergabeverfahren selbständig und eigenverantwortlich zu prüfen hat, vielmehr unbenommen bzw. er kann weitergehend hierzu verpflichtet sein, auch Sachverhalte zu berücksichtigen, die nicht im Register eingetragen sind und ggf. auch nicht eintragungsfähig wären.

Das WRegG regelt in seinem § 2 rein formal die Voraussetzungen der Eintragung, trifft aber keine Aussage zu materiellen Eignungsfragen. Im Gegenteil stellt auch das WRegG in § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG klar, dass der Auftraggeber in eigener Verantwortung über den Ausschluss eines Unternehmens von der Teilnahme am Vergabeverfahren entscheidet, und zwar – so § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG ausdrücklich – nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften. § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 WRegG greift also, wie § 6 Abs. 5 S. 1 WRegG bestätigt, nicht in die materiellen Eignungstatbestände ein und ändert diese nicht ab. Dies zeigt, dass mit Schaffung der zitierten Bestimmungen im WRegG keine von der im Wortlaut eindeutigen Vorschrift des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB abweichende Vorgabe dahin geschaffen wurde, dass Submissionskartelle nicht von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfasst werden, solange ein Bußgeldbescheid nicht rechtskräftig ist. Wäre dies intendiert gewesen, so hätte der Gesetzgeber dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot folgend eine klare Gesetzesänderung von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorgenommen.

Dem von der ASt gezeichneten Konstrukt zur Herausnahme von Submissionsabsprachen aus dem Anwendungsbereich von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB bei nicht rechtskräftigem Bußgeldbescheid kann in Summe nicht gefolgt werden. Der Anwendungsbereich von § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eröffnet. Eine fehlende Eintragung im WRegG bzw. die von der ASt hier angeführte fehlende Eintragungsfähigkeit kann nur im Rahmen der Frage eine Rolle spielen, ob „hinreichende Anhaltspunkte“ für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede gegeben sind.

2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 77/20