Bieter müssen der Ausschreibung klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden (und den Anforderungen entsprechen)

von Thomas Ax

Welcher Erklärungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (ständige Rechtsprechung: vgl. nur BGH, Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.05.2005, VII-Verg 19/05, Juris Rn. 20 ff.). Bieter müssen der Ausschreibung wegen gebotener Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Angebotsausschlusses klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden. Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (BGH, Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10, Juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 1.06.2008, X ZR 78/07, Juris Rn. 10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 37, Juris).
Gemäß § 122 GWB ist der Auftraggeber außerdem verpflichtet, vorab festzulegen, welche inhaltlichen Eignungskriterien er bestimmen möchte. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt, dass hinsichtlich dieser Eignungskriterien bereits aus der Bekanntmachung alle Angaben ersichtlich sein müssen, die für Bieter für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe von Bedeutung sind (vgl. Burgi, Vergaberecht, § 16, Rn. 7; Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Marks/Portz/Prieß, a.a.O., § 122, Rn. 42; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14 -, Rn. 32, Juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2012 – VII-Verg 108/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.03.2012 – VII-Verg 4/12; OLG München, Beschluss vom 12.11.2010 – Verg-21/10 -, Rn. 20, Juris).
Die Vergabestelle ist an die mit der Bekanntmachung festgelegten Eignungsanforderung gebunden und kann diese im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot in der Folge nicht aufgeben, nur weil ein ggf. in tatsächlicher Hinsicht geeigneter Bieter nunmehr den gewünschten Vertragspartner darstellt. Eine Abweichung von den selbst aufgestellten Eignungskriterien würde vielmehr eine wesentliche Änderung des öffentlichen Auftrages beinhalten, welche nach § 132 GWB im laufenden Vergabeverfahren nicht möglich wäre.
Wenn in der Bekanntmachung und den sonstigen Unterlagen deutlich gemacht worden ist, dass die entsprechenden Nachweise “mit dem Angebot” vorzulegen sind, legt dies nicht nur der Zeitpunkt für die Vorlage entsprechender Nachweise fest, sondern regelt auch, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über den Nachweis verfügen muss.
Darüber hinaus würde die Zulassung eines später erlangten Eignungsnachweises zu einer mit dem Vergaberecht unvereinbaren Wettbewerbsverzerrung führen und gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen. Es wäre dem Vergaberecht fremd, wenn es einem Bieter durch bloßen Zeitablauf ermöglicht werden würde, sich in die Eignung zu “retten”, obwohl er die geforderten Qualifikationsmerkmale bei Angebotsabgabe und der Eignungsprüfung gar nicht besaß.
Eine Aufklärung im Sinne des § 15 EU VOB/A oder eine Nachforderung von Unterlagen im Sinne des § 16a EU VOB/A kommt nicht in Betracht bzw. würde ins Leere gelaufen.
Gemäß § 6d EU VOB/A kann sich ein Bieter zur Erfüllung des Auftrages grundsätzlich auf andere Unternehmen stützen, d. h. sich zum Nachweis der Eignungsanforderung der Eigenschaften und Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Die Leistungserfüllung durch Dritte ist nach § 6d EU Abs. 1 VOB/A dabei nicht auf den Einsatz von Nachunternehmern beschränkt, sondern erfasst werden alle Zugriffe auf Dritte zu dem Zweck, die ordnungsgemäße Erfüllung der zur Vergabe anstehenden Leistung zu ermöglichen und sicherzustellen, wenn das sich bewerbende oder bietende Unternehmen dazu allein nicht in der Lage ist oder wenn es die vom Auftraggeber in zulässiger Weise gestellten Anforderungen an die Eignung selbst nicht erfüllen kann (Schranner in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 6 d, Rn. 3).
Die Vergabestelle kann und darf auch nicht im Wege einer Aufklärung nach § 15 EU VOB/A oder einer Nachforderung nach § 16a EU VOB/A eine Abänderung des Eignungsnachweises in die Wege leiten.
Eine Aufklärung des Angebotes dient nur dem Zweck, etwaige Unklarheiten desselben auszuräumen, darf aber nicht zu einer inhaltlichen Änderung des vom Bieter bisher im Angebot zum Ausdruck gebrachten Willens führen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde (OLG München, Beschluss vom 15.03.2012, Verg 2/12, Juris Rn. 69; von Wietersheim, Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 15 VOB/A, Rn. 4).
Auch eine Nachforderung von Unterlagen nach § 16a EU VOB/A – ggf. in Form vollständiger Angaben zur Eignungsleihe in den Formblättern – überwindet dieses Manko nicht. Es geht nicht um das Nachreichen fehlender Unterlagen, sondern es müsste ein Austausch des Angebotsinhalts erfolgen welcher eine Umgehung des sich aus § 15 EU Abs. 3 VOB/A ergebenden Nachverhandlungsgebotes mit sich bringen würde (von Wietersheim, § 16a EU VOB/A, Rn. 2; vgl. hierzu auch Burgi, a.a.O., § 18, Rn. 4).