von Thomas Ax

„Erst die Proteste um die geplante Erhöhung der Kita-Gebühren, nun ein erster Schritt zum möglichen Trägerwechsel –der Gemeinderat hat sich erneut mit der Kinderbetreuung befasst, begleitet von regem Interesse vieler Eltern. … Zuletzt hat es große Diskussionen wegen höheren Kitagebühren gegeben. Jetzt will die Gemeinde möglicherweise die Trägerschaft für ihre Kindergärten abgeben. Die Eltern fürchten dadurch noch höhere Kitagebühren. Die Gemeinde will aber nicht mehr die Verantwortung für die Kita-Aufgaben haben und dadurch Rathauspersonal entlasten. … Normalerweise wird die Kommune nur Kita-Träger, wenn sonst niemand zur Verfügung steht. … Die Proteste der Eltern haben es doch nicht verhindern können. Die Kita-Gebühren werden drastisch steigen. Das hat der Gemeinderat jetzt doch mehrheitlich beschlossen. In den vergangenen Monaten hat es viel Diskussion gegeben. … Jetzt hat sich die Rechtsaufsicht des Landratsamtes eingeschaltet … die Gebühren müssen deutlich rauf. … Damit ist die starke finanzielle Mehrbelastung für die Eltern jetzt sicher.“

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Wir unterstützen gerne fachlich. Wir sprechen uns für die Durchführung einer Vergabe an einen freigemeinnützigen Träger aus.

Träger von Kindertageseinrichtungen können kommunale, freigemeinnützige und sonstige Träger sein
Kommunale Träger sind Gemeinden, Gemeindeverbände, Verwaltungsgemeinschaften und kommunale Zweckverbände. Als kommunale Träger im Sinn dieses Gesetzes gelten auch selbstständige Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts, juristische Personen des Privatrechts sowie rechtsfähige Personenvereinigungen, an denen kommunale Gebietskörperschaften mehrheitlich beteiligt sind beziehungsweise in denen sie einen beherrschenden Einfluss ausüben. Freigemeinnützige Träger sind sonstige juristische Personen des öffentlichen und solche des privaten Rechts, deren Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Sonstige Träger sind insbesondere Elterninitiativen, privatwirtschaftliche Initiativen, nichtrechtsfähige Vereine und natürliche Personen.
Soweit Kindertageseinrichtungen in gleichermaßen geeigneter Weise wie von einem kommunalen Träger auch von freigemeinnützigen Trägern betrieben werden oder rechtzeitig geschaffen werden können, sollen die Gemeinden und die Träger der öffentlichen Jugendhilfe von eigenen Maßnahmen absehen.
Die Gemeinden sollen im eigenen Wirkungskreis und in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit gewährleisten, dass die nach der Bedarfsfeststellung notwendigen Plätze in Kindertageseinrichtungen und in Tagespflege rechtzeitig zur Verfügung stehen.
Trägern kommt bei der Qualitätssicherung und -entwicklung im System der Frühen Bildung eine entscheidende Rolle zu
Dies ergibt sich insbesondere aus ihrer Funktion als Schnittstelle zwischen unterschiedlichen Akteurinnen und Akteuren in diesem System, ihrer Verantwortung für die Bereitstellung der grundlegenden Ressourcen, die eine Kindertageseinrichtung benötigt, sowie aus den unterschiedlichen Steuerungs- und Unterstützungsaufgaben, die sie zu erfüllen haben. Kita-Träger sehen sich immer mehr rechtlichen Rahmenbedingungen und einer gestiegenen Erwartungshaltung zur Initiierung und Implementierung von qualitätssteuernden und -sichernden Prozessen gegenüber. Bei der Betrachtung der Rolle der Träger für die Qualitätsentwicklung im System der Frühen Bildung sind zwei zentrale Aspekte voneinander zu unterscheiden, die verschiedene Ansatzpunkte für die Qualitätsentwicklung bieten: Zum einen sind Träger verantwortlich für die Steuerung der Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen. Zum anderen übt die Qualität des Trägers selbst Einfluss auf die pädagogische Qualität in den Einrichtungen aus. Nachdem sich Qualitätsdebatten im Bereich der Frühen Bildung lange auf die Ebene der Einrichtungen fokussierten, wird die Ebene des Trägers als qualitätsbestimmende Größe nun zunehmend in den Blick genommen. Es hat sich weitgehend etabliert, dass Träger die pädagogische Qualität durch die Formulierung von Qualitätsstandards und Vorgaben vorantreiben. Empirische Befunde zeigen, dass der Großteil der Träger sich der Aufgabe der Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen annimmt, jedoch wird sie bislang noch eher unsystematisch bearbeitet (Blatter 2021). Die Umsetzung der Qualitätssteuerung erfolgt je nach Träger sehr unterschiedlich. Die Hälfte der Träger verfügt über ein eigenes Qualitätsentwicklungs- und Qualitätssicherungsverfahren bzw. ein Qualitätshandbuch, wobei freie Träger, größere Träger und Träger, die einem Verband angehören, häufiger mit einem eigenen Verfahren arbeiten. Auch sind für Kindertageseinrichtungen verbindliche Qualitätsmanagementmaßnahmen in den ostdeutschen Bundesländern deutlich häufiger eingeführt als in den westdeutschen. Neben der Rolle des Trägers bei der Umsetzung von Qualitätssicherung und -entwicklung in den Kindertageseinrichtungen muss die Ebene des Trägers als qualitätsbestimmende Größe stärker in den Blick genommen werden. Unter dem Stichwort „Trägerqualität“ oder „Trägerzuverlässigkeit“ wird diskutiert, welche Bedingungen der Träger erfüllen muss, damit sich pädagogische Qualität in den Kindertageseinrichtungen entfalten kann, wobei nicht hinlänglich geklärt ist, was eine gute Trägerqualität ausmacht. Gerade in Zusammenhang mit einer gewachsenen Heterogenität der Trägerlandschaft betont die Bundesarbeitsgemeinschaft Landesjugendämter, dass „nicht alle Träger (…) über die notwendigen Erfahrungen oder Strukturen [verfügen], den qualitativen Anforderungen umfassend zu entsprechen und im Trägerwettbewerb auf Dauer zu bestehen“ (BAGLJÄ 2020, S. 4).

Träger von Kindertageseinrichtungen treten in unterschiedlichen Rechtsformen auf
Kindertageseinrichtungen von öffentlichen Trägern werden in der überwiegenden Mehrzahl als Regie- oder Eigenbetriebe der Gebietskörperschaften geführt. Als Regiebetriebe sind sie Teil der öffentlichen Verwaltung, während Eigenbetriebe zwar über eine organisatorische Eigenständigkeit, aber ebenfalls über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen. Im Unterschied dazu kommt der bislang eher selten gewählten Rechtsform eines Kommunalunternehmens eine eigene Rechtsfähigkeit zu, was ein freieres Agieren auf dem Markt ermöglicht. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) als private Rechtsform spielt bei den öffentlichen Trägern eine untergeordnete Rolle. Bei den privatgemeinnützigen Trägern sind sowohl Rechtsformen des Privatrechts als auch des öffentlichen Rechts anzutreffen. So sind Kirchengemeinden als Einrichtungsträger in der Regel Körperschaften des öffentlichen Rechts. Katholische Einrichtungen befinden sich zu einem kleineren Teil in Trägerschaft kirchlicher Stiftungen. Abgesehen von den kirchlichen Trägern wählen freie gemeinnützige Träger häufig die Organisationsform des als gemeinnützig anerkannten eingetragenen Vereins. Diese Rechtsform ist für den gemeinnützigen Sektor typisch. Daneben kommt der gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (gGmbH) eine beträchtliche und nach wie vor wachsende Bedeutung zu. Freie privatgewerbliche Träger treten als GmbH, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder in Form einer als Unternehmerin bzw. Unternehmer tätigen Einzelperson in Erscheinung. Generell hängt die Wahl der Rechtsform bei Gründung eines Trägers von einer Reihe von Faktoren wie der Anzahl der Gründenden, der Höhe der anfänglichen Kapitaleinlagen, Haftungsfragen und Entscheidungsbefugnissen ab. Darüber hinaus richtet sie sich danach, welche Organisationsform den Zielen, der geplanten Tätigkeit sowie der Finanzierung am ehesten entspricht. Auch steuerliche Überlegungen werden eine Rolle spielen. Beispielsweise können natürliche Personen und Personengesellschaften keine Steuerbegünstigungen für gemeinnützige Organisationen in Anspruch nehmen.

Organisatorisch sind die Kindertagesstätten „klassisch“ in die Verwaltung eingebunden,
und zwar als eine von zwei Abteilungen des Sachgebiets „Kinder und Jugend“. Dieses Sachgebiet bildet mit zwei weiteren Sachgebieten den Fachbereich „Soziales, Bildung, Jugend und Freizeit“. Daneben erbringen auch die weiteren Fachbereiche, wie z.B. Personal, Finanzen, Kasse, Vollstreckung, EDV, Immobilienverwaltung, Hochbau etc. Leistungen für die Kindertagesstätten. Dies spiegelt die Zerstreuung der Verantwortlichkeiten und Verflechtungen im Querschnitt der Verwaltung für die Kindertagesstätten wider, was zur Folge hat, dass die Entscheidungsprozesse langwierig und teilweise ineffektiv sind.

Eine externe, gemeinnützige Trägerschaft für eine Kita bietet mehrere Vorteile
insbesondere im Hinblick auf die Finanzierung, die pädagogische Ausrichtung und das Betriebsklima. Gemeinnützige Träger wie Wohlfahrtsverbände oder kirchliche Einrichtungen können von steuerlichen Vorteilen profitieren und haben oft ein breiteres Netzwerk für Spenden und Fördergelder. Zudem kann eine gemeinnützige Trägerschaft eine größere Flexibilität bei der pädagogischen Gestaltung und eine familiäre Atmosphäre in der Einrichtung begünstigen.

Nachteile der gemeindlichen Trägerschaft von Kindertagesstätten (Kitas)
können eine eingeschränkte Flexibilität bei der Gestaltung des pädagogischen Angebots und der Öffnungszeiten, sowie mögliche längere Wartezeiten für einen Platz sein. Zudem kann die Nähe zum Einzugsgebiet zu einer weniger vielfältigen Gruppenzusammensetzung führen.
Kommunale Kitas sind oft stärker an standardisierte Konzepte und Vorgaben gebunden, was die Möglichkeit für individuelle pädagogische Ansätze einschränken kann.
Öffnungszeiten und Schließzeiten sind häufig stärker an den Bedürfnissen der Verwaltung und weniger an den Bedürfnissen der Eltern ausgerichtet.
Die Vergabe von Kita-Plätzen erfolgt oft nach festen Kriterien und kann zu langen Wartezeiten führen, insbesondere bei begehrten Einrichtungen.
Die Nähe zum Wohnort kann dazu führen, dass die Gruppen in der Kita eine homogene Zusammensetzung haben, was die soziale Vielfalt und den Austausch mit unterschiedlichen Lebenswelten einschränken kann.
Die Verwaltung von kommunalen Kitas ist oft mit einem höheren bürokratischen Aufwand verbunden, was zu längeren Bearbeitungszeiten bei Anliegen der Eltern führen kann.
Obwohl kommunale Kitas durch öffentliche Gelder finanziert werden, kann es zu Engpässen bei der Ausstattung oder zu Beitragserhöhungen kommen.

Wann macht die Kita-Übertragung an einen freien Träger Sinn?
Zuallererst geht es um mehr Vielfalt bei den Betreuungsinhalten und pädagogischen Ansätzen. Das heißt, dass langfristig bessere Chancen für Kinder und Wahlmöglichkeiten für die Eltern zwischen den Angeboten bestehen sollten. Erfahrungsgemäß verfügen Gemeinden nicht über das erforderliche Know-How bei dem Betrieb einer Kita – das reicht von Gesetzesänderungen über Mitarbeiterschulungen bis hin zu anderen Blickwinkeln. Die werden möglich, wenn ich auch mal in anderen Einrichtungen arbeite, anstatt jahrelang am gleichen Platz meinen Dienst verrichte. Ein weiterer Aspekt ist natürlich aus Sicht der Gemeinde, dass eine Kita-Übertragung auch zur Verbesserung der Struktur und Abläufe in der Amtsverwaltung beiträgt.
Mitarbeiter sind bei der Überleitung gesetzlich nach § 613 a BGB geschützt. Kein Mitarbeiter fängt bei Null beim neuen Träger an. Ich empfehle, vertraglich abzusichern, dass die langjährigen Betriebszugehörigkeitszeiten der Mitarbeiter anerkannt werden. Im Übrigen gibt es auch keine Probezeiten. Wer gute Erzieherarbeit abliefert und mit Engagement, Herz und Verstand bei der Sache ist, kann optimistisch nach vorne schauen.
Der neue Träger wird zum Unterstützer der Gemeinde. Er ist Dienstleister für sie und die dort lebenden Eltern.
Alle relevanten Fragen sind vertraglich zu regeln und dabei wirklich alle Erfahrungen und Kompetenzen zu nutzen. Ein Vertrag bindet den Träger wie die Gemeinde. Die Verantwortlichen einer Gemeinde spüren sehr schnell, wenn etwas nicht stimmt oder falsch läuft und können schnell reagieren.

Kommunen müssen in der Beschaffung von Betreiberleistungen für Kindergärten das Vergaberecht beachten
Besondere qualitative Zusatzkriterien können sicherstellen, dass nicht nur der günstigste, sondern der beste Bewerber den Zuschlag erhält.

Urteil des Oberlandesgerichts Jena
Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Jena in einer grundsätzlichen Entscheidung (Beschluss vom 09.04.2021 – Verg 2/20) klargestellt. In diesem Beschluss führt der Vergabesenat des OLG aus, dass Verträge über den Betrieb eines Kindergartens keine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts darstellen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausnahmen vom Vergaberecht durch die europäischen Richtlinien abschließend definiert werden. Auch eine analoge Anwendung nicht passender Ausnahmetatbestände scheidet insoweit aus.
An dieser Einordnung ändert auch weder die Tatsache etwas, dass das Kindergartenrecht öffentlich-rechtlich geprägt ist, noch die Frage, ob der Betrieb in einem zivilrechtlichen oder einem öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Betrieb eines Kindergartens um eine Dienstleistung für den öffentlichen Auftraggeber, der damit die Kinderbetreuung in seiner Gemeinde sicherstellen will. Nicht von Bedeutung ist dabei, ob die Bezahlung – ganz oder teilweise – direkt vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommen wird.

Europaweites Vergabeverfahren verpflichtend
Auch die teilweise vertretene Ansicht, es könnte sich beim Betrieb um eine vergaberechtliche Konzession handeln, ist regelmäßig unzutreffend, da es in nahezu allen Fällen bereits am Betriebsrisiko des Betreibers fehlt. Ein solches wirtschaftliches Risiko ist jedoch zwingende Voraussetzung einer Konzession. Soweit öffentliche Auftraggeber bisher die Betreiberverträge als Konzession deklariert haben, führt dies zu keiner Ausnahme vom Vergaberecht. Insbesondere ist der Schwellenwert für vergaberechtliche Konzessionen nicht einschlägig.

Selbst die Einordnung dieser Betreiberleistungen als Dienstleistung des Sozialwesens nach Anhang XIV zur Richtlinie 2014/24/EU führt nicht dazu, dass ein europaweites Vergabeverfahren obsolet wird, denn durch die regelmäßig vorliegenden langen Laufzeiten der Betreiberverträge wird der Schwellenwert von 750.000 Euro netto oftmals überschritten werden.
Im Ergebnis sind Städte und Gemeinden daher verpflichtet, auch den Betrieb eines Kindergartens im Rahmen eines (europaweiten) Vergabeverfahrens auszuschreiben. Unterlassen Sie dies, drohen insbesondere beim Angriff eines de facto beauftragten Betreibers schwerwiegende Folgen, die nicht selten auch politische Konsequenzen nach sich ziehen.

Besonderheit der Leistungen berücksichtigen
Bei der Vergabe von Kindergartenbetreiberleistungen haben die öffentlichen Auftraggeber und nicht zuletzt die Eltern der betreuten Kinder ein gesteigertes Interesse daran, dass die Besonderheiten solcher Leistungen auch eine entsprechende Berücksichtigung finden.

Zuschlagskriterien einsetzen
Die vertraglichen Verpflichtungen und die exakte Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung können helfen, aber nicht allein sicherstellen, dass die Qualität des Betreibers hinreichend berücksichtigt wird. Ein zentraler Ansatzpunkt, dies zu gewährleisten, sind daher qualitative Zuschlagskriterien, insbesondere solche auf Konzeptbasis. Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Verwendung dieser qualitativen Kriterien und insbesondere die Dokumentation der Wertung sind hoch, aber mit unserer Erfahrung gut zu erfüllen.
Der Bewertung kann aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen nur eine Erwartungshaltung zugrunde gelegt werden, die sich aus den Vergabeunterlagen für einen fachkundigen Bieter auch ergibt. Den am Auftrag interessierten Unternehmen müssen alle Kriterien und deren relative Bedeutung, die bei der Bestimmung dieses Angebots berücksichtigt werden, im Zeitpunkt der Vorbereitung der Angebote bekannt sein. Umgekehrt darf der Auftraggeber keine Unterkriterien oder Gewichtungsregeln anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen gegen § 127 Abs. 5 GWB nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat (EuGH, Urteil vom 24.01.2008 – Rs. C 532/06, NZBau 2008, 262 – “Lianakis”). Dies hat auch zu gelten, wenn der Auftraggeber solche Kriterien und Regeln erst im Nachhinein aufgestellt hat und nicht auszuschließen ist, dass, wären diese bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen, sie die Vorbereitung hätten beeinflussen können (EuGH, -“Lianakis” a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08). Zwar mag es zulässig sein, dass Auftraggeber gerade bei der Wertung einer Vielzahl von Bietern interne Richtlinien aufstellen, anhand derer eine einheitliche Bewertung etwa von Konzepten sichergestellt werden soll, ohne dass diese den Bietern zur Kenntnis gegeben werden müssen. Denn ansonsten müssten Bieter lediglich die in den Bewertungsrichtlinien aufgeführten Maßstäbe in ein Konzept umwandeln und hätten keinen eigenen Differenzierungsspielraum, was dem Sinn der Konzeptbewertung widerspräche (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17, ZfBR 2017, 607, 612). Allerdings ist die Grenze spätestens da zu ziehen, wo – wie hier -konkreten Unter-Unter-Kriterien feste Punktzahlen zugeordnet werden, selbst wenn diese als “Soll-Zahlen” bezeichnet werden, und – wie hier – gerade kein Spielraum für die Bewertung verschiedener funktionaler Ausprägungen durch die Bieter eingeräumt wird (VK Berlin, Beschluss vom 19.07.2024 – VK B 1-19/23).
Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist, vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.10.2020 – 15 Verg 10/20; VK Westfalen Beschl. v. 1.2 2023 – VK 1-49/22, BeckRS 2023, 1031, beck-online.
Voraussetzung dafür, dass im Nachprüfungsverfahren festgestellt werden kann, dass der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten hat, ist, dass die Wertung anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022 – VK 2-24/22, VK Westfalen, Beschluss vom 01.02.2023 – VK 1-49/22). Nachvollziehbar ist eine Bewertung dann, wenn sich aus der Dokumentation über die Wertung ersehen lässt, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde, vgl. VK Westfalen, a.a.O..

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