von Thomas Ax

Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt durch Öffentliche Ausschreibung, durch Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Bei einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen auf. Es darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Der Auftraggeber kann den Zuschlag, auch ohne zuvor verhandelt zu haben, auf ein Angebot erteilen, wenn er sich dies in der Auftragsbekanntmachung, den Vergabeunterlagen oder bei der Aufforderung zur Abgabe des Angebots vorbehalten hat und die Bindefrist für den Bieter noch nicht abgelaufen ist. Der Auftraggeber stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen. Der Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Bieter, mit denen verhandelt wird, weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden. Beabsichtigt der Auftraggeber, nach geführten Verhandlungen diese abzuschließen, so unterrichtet er die Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung der endgültigen Angebote, über die nicht mehr verhandelt werden darf, fest.

Bei der öffentlichen Ausschreibung werden in einem förmlichen Verfahren potenzielle Auftragnehmer öffentlich aufgefordert Angebote einzureichen. Die öffentliche Ausschreibung wird zunächst in dazu geeigneten Medien veröffentlicht. Für private Auftraggeber sind dies regelmäßig bundesweit erscheinende Tageszeitungen, Fachzeitschriften oder Internetportale, bei denen damit zu rechnen ist, dass die potenziellen Auftragnehmer davon Kenntnis erhalten können. Das Angebot darf nicht örtlich oder regional begrenzt werden. Der Auftraggeber kann auch gezielt potenzielle Auftragnehmer auf dem Markt auffordern, ein Angebot abzugeben, allerdings nur, wenn er seinen Auftrag öffentlich bekannt gemacht hat und den angesprochenen potenziellen Auftragsnehmern keine weiterreichenden Informationen zukommen lässt, als denen, die er in der Bekanntmachung selbst nennt. Die Ausschreibung sollte so detailliert wie möglich gefasst werden, damit die Bieter präzise Angebote abgeben können, woraus der Auftraggeber sich nach Vergleich der Angebote das Beste heraussuchen kann. Auch dieser Vergleich hat in einem förmlichen Verfahren stattzufinden.

Bei der beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb rückt die Eignung der potenziellen Bieter in den Vordergrund. Ziel der beschränkten Ausschreibung ist, den formalen Auswahlaufwand des Auftraggebers dadurch zu reduzieren, dass potenzielle Bieter ohne Chance erst gar kein Angebot abgeben. Im Rahmen eines öffentlichen Teilnahmewettbewerbs ist das Vergabeverfahren zunächst förmlich bekannt zu geben und die Eignung der potenziellen Bieter zu prüfen, von denen dann eine beschränkte Anzahl – mindestens drei – zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird, um so einen Wettbewerb zu garantieren. Die Leistungsvergabe findet dann wieder in einem förmlichen Verfahren statt.

§ 8 UVgO regelt zwei Ausnahmetatbestände, die der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb und die der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Die Vergabeentscheidung ist jeweils in einem Vergabevermerk zu dokumentieren und unter Beachtung der Checkliste zur Prüfung der Binnenmarktrelevanz zu begründen. Sofern nicht mindestens drei Angebote eingeholt werden können, bedarf dies ebenfalls einer Begründung.

Bei der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sind Teilnehmer nur die potenziellen Bieter – auch hier mindestens drei -, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots aufgefordert wurden. Diese Vorgehensweise ist an keine Formvorschriften gebunden, allerdings sind auch hier die Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO zu beachten. Die Ausschreibung muss auf sachlichen Gründen beruhen und darf weder regional beschränkt werden noch kleine und mittlere Unternehmen ausschließen.

Der Verhandlungsvergabe kann (muss aber nicht) aus Zweckmäßigkeitserwägungen ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgehen; hier ist ebenso zu verfahren, wie bei der beschränkten Ausschreibung. Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bietet sie dem Auftraggeber die größtmögliche Flexibilität, weil sie ihm erlaubt, unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vergabe gemäß § 2 UVgO, auf ein förmliches Verfahren zu verzichten. In diesem Rahmen ist es ihm auch erlaubt, über den Auftragsinhalt zu verhandeln, u. a. über Leistungsanforderungen, Ausführungsmodalitäten in technischer und rechtlicher Hinsicht und den Preis.

Eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb ist u.a. dann zulässig, wenn:

– die Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist,

– Forschungs- und Entwicklungsleistungen für wissenschaftliche Zwecke erbracht werden

– es sich bei der Vergabe um Anschlussaufträge an Entwicklungsleistungen handelt4,

– nur ein Unternehmen in Betracht kommt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 3 UVgO ist möglich, wenn ein enger und fortlaufender Austausch zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer erforderlich ist sowie bei geistig-schöpferischen Leistungen. Fehlende Kenntnis bei dem Auftraggeber genügt nicht, ggf. ist externer Sachverstand beizuziehen.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 6 UVgO ist zulässig, wenn die Erbringung der Lieferung oder Leistung zur Erfüllung der wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers im Rahmen eines Forschungs- und Entwicklungsprojektes erforderlich ist. Die wissenschaftlich-technischen Fachaufgaben des Auftraggebers müssen über eine routinemäßige Weiterentwicklung hinausgehen und sich hinsichtlich ihrer Komplexität vom üblichen Betriebsablauf abheben.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 7 UVgO kann erfolgen, wenn folgende Voraussetzungen nebeneinander vorliegen:

– Vergabe erfolgt im Anschluss an Entwicklungsleistungen

– Auftrag wird an Unternehmen erteilt, das an der Entwicklung beteiligt war

– Umfang und Zeitraum der Aufträge müssen angemessen sein

– dies darf zu keiner Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen führen.

Das Unternehmen muss an der Entwicklungsleistung maßgeblich beteiligt gewesen sein – insbesondere im Bereich der Kosten. Bei den Entwicklungsleistungen sowie bei den Forschungsleistungen geht es darum zielgerichtet und planmäßig nach neuen Erkenntnissen zu suchen. Die in diese Leistungen investierten Beträge, müssen sich durch die Beauftragung auszahlen. Ansonsten wäre eine Ausschaltung des Wettbewerbs nicht gerechtfertigt.

Eine Verhandlungsvergabe gem. § 8 Abs. 4 Nr. 10 UVgO ist möglich, wenn für die Erbringung der Leistung aus besonderen Gründen nur ein Unternehmen auf dem Markt in Betracht kommt. An dieser Stelle wäre es unzweckmäßig, öffentlich oder beschränkt auszuschreiben, wenn feststeht, dass sowieso nur ein Unternehmen die Leistung erbringen kann. Voraussetzung dafür ist, dass besondere Gründe vorliegen, die im Zusammenhang mit der Natur des Geschäfts oder besonderen Umständen der Vergabe stehen. Wegen dieser darf nur ein Unternehmen in Betracht kommen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder bestimmte Ausführungsarten, Ausstattungen im Sinne der erforderlichen Maschinen, Geräte und Materialien, besonders ausgebildetes Personal). Die Leistung muss mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten oder Eigenarten verbunden sein, die besondere Anforderungen stellen (z.B. in der Hochtechnologie, technische und künstlerische Besonderheiten oder Ausschließlichkeitsrechte). Ein Auftraggeber darf nicht ungeprüft davon ausgehen, dass nur ein ihm bekanntes Unternehmen eine Leistung erbringen kann.  

Der Vollständigkeit halber: Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, sind gemäß § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die übrigen Vorschriften der UVgO gelten nicht. Der Auftraggeber muss sich eine Marktübersicht verschaffen und dazu grundsätzlich mindestens drei Angebote einholen, damit er möglichst den qualifiziertesten und wirtschaftlich günstigsten Freiberufler, z. B. Patentanwalt, auswählt.