von Thomas Ax

Das Vergabebeschleunigungsgesetz wirft seinen Schatten voraus:

Das Gesetz soll voraussichtlich zum 1. April 2026 in Kraft treten, basierend auf dem Entwurf, der eine Inkraftsetzung zum ersten Tag des auf die Verkündung folgenden Quartals vorsieht.

Für die Vergaberechtspraxis ergeben sich wichtige Änderungen.

A

Im Vergabebeschleunigungsgesetz sind dabei insbesondere folgende Maßnahmen vorgesehen:

1. Maßnahmen zur Vereinfachung und zum Abbau von Bürokratie

– Abweichungsmöglichkeit vom Losgrundsatz bei dringlichen Infrastrukturvorhaben, die aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität finanziert sind (§ 97 Absatz 4 GWB)

– Erleichterungen in der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit (§ 108 GWB)

– bis 2030 befristete Ausnahme vom Losgrundsatz für verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge nach § 104 GWB (§ 117 GWB)

– Vereinfachungen in der Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB)

– Vereinfachungen bezüglich der Eignungskriterien und Nachweispflichten:

– Stärkung des Grundsatzes der Eigenerklärungen sowie Anpassungen hinsichtlich Eignungskriterien und Nachweise (§ 122 GWB; § 48 VgV)

– vereinfachter Wertungsvorgang als Regelfall bei offenen Verfahren (§ 42 VgV)

– Vorlage der Nachweise nur von aussichtsreichen Bewerbern und Bietern (§ 122 GWB; § 48 VgV)

– mehr Rechtssicherheit u. a. zur Vollständigkeit von Vergabeunterlagen (§ 41 VgV), Nachforderung von Unterlagen (§ 56 VgV)

– höhere EU-Schwellenwerte für Bundesoberbehörden (§ 106 GWB)

– Absehen von der Unwirksamkeit des Zuschlags bei rechtswidrigen De-Facto Vergaben in Abwägung mit zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses (§ 135 GWB)

– Vereinfachung des Nachprüfungsverfahrens u. a. durch Beschränkung des Erfordernisses von Kammerentscheidungen (§§ 157, 162 f., 165, 167 und § 169 GWB)

– freie Verfahrenswahl für Verfahren mit Teilnahmewettbewerb oder Bekanntmachung in der Unterschwelle (§ 30 HGrG)

– neue Möglichkeit, in Verhandlungsvergaben mit Teilnahmewettbewerb das Verhandlungsverfahren per Bekanntmachung zu starten (§ 30 HGrG)

– Erhöhung der allgemeinen Wertgrenze für Direktaufträge des Bundes (§ 55 BHO) und für Sozialversicherungsträger (§ 22 SVHV) sowie der Schwellenwerte zur Abfragepflicht des Wettbewerbsregisters (§ 6 WRegG) und zur Meldepflicht an die Vergabestatistik (§ 2 VergStatVO) auf 50.000 Euro

– erleichterte Dokumentationspflichten (§ 6 KonzVgV)

2. Maßnahmen zur Beschleunigung und Digitalisierung

– Beschleunigung, weitreichende Digitalisierung und mehr Rechtssicherheit im Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB), unter anderem durch:

– Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber Entscheidungen der Vergabekammern (§ 173 GWB)

– vornehmliche Verfahrensführung der Nachprüfungsverfahren in Textform (§§ 158, 161 GWB etc.), elektronische Übermittlung von bzw. Einsicht in Akten (§§ 163, 165, 172 GWB) und virtuelle Durchführung von mündlichen Verhandlungen (§§ 166, 175 GWB)

– Entscheidung nach Aktenlage (§ 166 GWB) und Begrenzung des Entscheidungszeitraums der Vergabekammern (§ 167 GWB)

– weitergehende Nutzung von Verlinkungen in elektronischen Bekanntmachungen und bei der elektronischen Kommunikation (§ 122 GWB)

– auch elektronische Durchführung der Markterkundung (§ 28 VgV)

– Abkehr vom Vier-Augen-Prinzip bei Nutzung eines revisionssicheren elektronischen Vergabesystems (§ 55 VgV)

3. Maßnahmen für den Mittelstand und zur Stärkung von Start-ups und Innovation in der öffentlichen Beschaffung (über den Abbau von Bürokratie hinaus)

– Möglichkeit, Auftragnehmer zur Berücksichtigung der Interessen von KMU zu verpflichten (§ 97 GWB)

– für KMU und junge Unternehmen: Berücksichtigung ihrer Umstände bei Eignungskriterien und -nachweisen (§ 42 VgV); Angebotsaufforderung in geeigneten Fällen bei Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 17 VgV)

– bessere Zahlungsmodalitäten (für alle Bewerber und Bieter) (§ 29 VgV)

– Entscheidungs- und Äußerungsgebot für eine stärkere Berücksichtigung von Nebenangeboten (§ 35 VgV)

– Klarstellung, dass insbesondere bei jungen Unternehmen einer „berechtigter Grund“ für Vorlage anderer Nachweise vorliegen kann (§ 45 VgV)

4. Sonstige Maßnahmen

– Einschränkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit Blick auf die Zulassung bestimmter Drittstaatsbieter zu Vergabeverfahren in Anpassung an die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in den Rechtssachen C-652/22 (Kolin) vom 22. Oktober 2024 sowie C-266/22 (CRRC Qingdao Sifang) vom 13. März 2025 (§ 97 GWB)

– Verordnungsermächtigung zur Regelung verpflichtender Anforderungen an die Beschaffung von klimafreundlichen Leistungen (§ 113 GWB)

– Beschränkung der Amtshaftung für Mitglieder der Vergabekammer auf Vorsatz (§ 157 GWB)

– Einbeziehung umweltbezogener und sozialer Aspekte sowie Aspekte der Qualität und Innovation bereits innerhalb der Markterkundung (§ 28 VgV)

B

I

Wir stellen Ihnen sukzessive die Änderungen und ihre Auswirkungen auf die Vergabepraxis vor.

II

Das Vergabebeschleunigungsgesetz kommt –

Teil 1: Einfachere zusammengefasste Vergabe von Losen (?)

1

§ 97 GWB lautet bisher wie folgt:

„(4) 1Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. 2Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. 3Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. 4Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.“

Nach § 97 Abs. 4 S. 1 bis 3 GWB – dessen Inhalt von § 5 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 bis 3 EU VOB/A wiederholt wird – sind Leistungen in Losen zu vergeben und kann hiervon nur dann abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Bereits vor Inkrafttreten war zum Schutz des Mittelstands die Aufteilung von Aufträgen in Teil- und Fachlose vorgesehen. Es sollten die Nachteile der mittelständischen Wirtschaft gerade bei der Vergabe großer Aufträge mit einem Volumen, das die Kapazitäten mittelständischer Unternehmen überfordern könnte, ausgeglichen werden. Mit der 2009 eingeführten Regelung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sollten der aus Sicht des Mittelstands zunehmenden Praxis der Bündelung von Auftragsvergaben entgegengewirkt und die Mittelstandsklausel in ihrer Wirkung verstärkt werden. Deshalb sollte von dem Gebot der Losvergabe nur in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden können (BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Dieses klare Regel-/Ausnahmeverhältnis bedeutet allerdings entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung (Antweiler in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, § 97 Abs. 4 GWB Rn. 51; wohl auch Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 95) nicht, dass eine Gesamtvergabe überhaupt nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes erfolgen darf. § 97 Abs. 4 GWB ist im Kontext der primären Ziele des Vergaberechts auszulegen, zu denen insbesondere auch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung gehört. Dabei sind auch die weiteren Grundsätze des Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit) sowie die vom Gesetzgeber in § 97 Abs. 3 GWB normierten strategischen Ziele (Qualität, Innovation, soziale und umweltbezogene Aspekte) im Blick zu behalten. Allerdings ergibt sich aus der klaren Wertung des Gesetzgebers, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber anerkennenswerte Gründe für die Gesamtvergabe vorbringen kann; auch vermag die Entlastung des Auftraggebers von typischerweise mit einer losweisen Vergabe verbundenen Koordinierungsaufgaben oder sonstigem organisatorischem Mehraufwand für sich allein ein Absehen von einer Losvergabe nicht zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes gebieten kein abweichendes Verständnis des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB. Auch den Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I, S. 790) ist hierfür nichts zu entnehmen. Der Gesetzgeber wollte der – empfundenen – Praxis der Auftragsbündelung entgegenwirken, also die tatsächliche Wirkung der Mittelstandsklausel verstärken und Auftraggeber zur Dokumentation der Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen verpflichten (vgl. BT-Drucksache 16/10117, S. 15). Die Rechtsprechung hatte demgegenüber bereits unter Geltung des § 97 Abs. 3 GWB a.F. strenge Maßstäbe angelegt und ist von dem Regel-/Ausnahmeverhältnis ausgegangen. Dass der Gesetzgeber auch diese Maßstäbe ändern wollte, ist weder dem Wortlaut noch der Begründung der Gesetzesänderung zu entnehmen. Dementsprechend hat die vergaberechtliche Rechtsprechung auch unter Geltung des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB hieran festgehalten.

Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. jeweils zur Fachlosaufteilung OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18 -, Rn. 68-73, juris; OLG München, Beschluss vom 25. März 2019 – Verg 10/18 -, Rn. 55-62, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 27-29, juris, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22 -, Rn. 57-58, juris). Die Entscheidung des Auftraggebers über die Gesamtvergabe ist deshalb von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht. Den Nachprüfungsinstanzen ist es im Umkehrschluss verwehrt, die Entscheidung des Auftraggebers durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen, solange sie nicht auf eine einzige Entscheidungsmöglichkeit verdichtet ist. Soweit das Kammergericht (Beschluss vom 26. März 2019 – Verg 16/16 -, Rn. 26, juris) – worauf die Antragstellerin verweist – in einem obiter dictum (a.a.O. Rn. 27 a.E.) und damit nicht im Sinn des § 179 Abs. 2 GWB zur Vorlage veranlassend die Auffassung vertreten hat, anders als bei Teillosen bestehe bei Fachlosen kein Beurteilungsspielraum und sei die Entscheidung des Auftraggebers uneingeschränkt nachprüfbar, folgt der Senat dem nicht. Gründe für die Unterscheidung zwischen Teil- und Fachlosen sind nicht zu erkennen. Vielmehr ist an der bereits zuvor begründeten Rechtsprechung festzuhalten.

Unter technischen und wirtschaftlichen Gründen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB sind solche zu verstehen, die eine Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig machen.

Dabei sind technische Gründe alle Aspekte, die zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil in einem unauflöslichen Zusammenhang stehen. Dies kann auch bei komplexen, miteinander verflochtenen Dienstleistungen der Fall sein oder wenn die Aufteilung in Fachlose unverhältnismäßige Kostennachteile mit sich bringen oder zu einer starken Verzögerung des Vorhabens führen würde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Mai 2022 – VII-Verg 33/21 -, Rn. 100, juris).

Wirtschaftliche Gründe können auch darin liegen, dass es sich um ein eilbedürftiges Vorhaben wie die Fertigstellung eines Bauabschnitts einer vielbefahrenen Autobahn handelt. Weil es sich um auftragsbezogene Besonderheiten handelt, kann die mit einer Gesamtvergabe verbundene Straffung und Beschleunigung der Abläufe das Vorliegen der Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 S. 3 GWB begründen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. März 2020 – VII-Verg 10/20 -, Rn. 28, juris, dort naheliegende Verzögerung um mehrere Jahre und Folgekosten in Millionenhöhe, in anderen Entscheidungen auch weniger; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 97 GWB Rn. 90).

Die Überprüfung der Einhaltung des Beurteilungsspielraums setzt dabei voraus, dass die Nachprüfungsinstanzen die Argumentation des Auftraggebers zumindest nachzuvollziehen vermögen, auch wenn sie sie nicht teilen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seine ständige Rechtsprechung, die den vorstehenden Grundsätzen entspricht, zuletzt erneut bestätigt und eine intensive Auseinandersetzung mit dem Gebot der Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen verlangt (Beschluss vom 21. August 2024 – Verg 6/24, ZfBR 2024, 762, 765).

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§ 97 GWB wird wie folgt geändert:

Absatz 4 wird durch den folgenden Absatz 4 ersetzt:

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen auch zusammen vergeben werden, wenn zeitliche Gründe dies bei der Durchführung von aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierten Infrastrukturvorhaben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer das Zweieinhalbfache der Schwellenwerte nach § 106 Absatz 2 erreicht oder überschreitet, erfordern. Auftraggeber können im Fall einer Gesamtvergabe nach den Sätzen 3 oder 4 Auftragnehmer verpflichten, bei der Erteilung von Unteraufträgen die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen besonders zu berücksichtigen. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 4 zu verfahren.“

3

3.1

Zur vergaberechtlichen Flankierung des Sondervermögens Infrastruktur und Klimaneutralität wird § 97 Absatz 4 in dem neuen Satz 4 um einen weiteren Ausnahmetatbestand ergänzt. Dabei kann für aus dem Sondervermögen gemäß des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierte Infrastrukturvorhaben vom Losgrundsatz abgewichen werden, wenn dies zeitliche Gründe erforden – auch wenn dies nicht von den bisher für die Abweichung vom Losgrundsatz anerkennenswerten Gründe wirtschaftlicher und technischer Natur umfasst ist.

3.2

Um die dringend benötigten Investitionen mit den Mitteln des zeitlich befristeten Sondervermögens schnell zu tätigen, sollen die Möglichkeiten zur Beschleunigung von Planung und Genehmigung, Beschaffung und Vergabe der Infrastrukturprojekte aus dem Sondervermögen ausgeschöpft werden. Wenn die Anwendung des Losgrundsatzes die schnelle Realisierung dieser Infrastrukturvorhaben nachweislich verhindert, soll zukünftig auch bei Vorliegen von besonderen zeitlichen Gründen (Dringlichkeit) eine Ausnahme vom Losgrundsatz möglich sein. Diese Gründe dürfen nicht vom Auftraggeber verschuldet sein. Die Dringlichkeit eines Infrastrukturvorhabens im Sinne des § 97 Absatz 4 Satz 4 GWB kann vorliegen, wenn ohne Durchführung des Bauvorhabens eine deutliche Nutzungseinschränkung der betroffenen Infrastruktur zu erwarten ist.

Dabei wird die Ausnahme aus mittelstandspolitischen Gründen auf Infrastrukturvorhaben begrenzt, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert das Zweieinhalbfache der EU-Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. In der Vergabepraxis darf der höhere Schwellenwert nicht als Umgehungsmöglichkeit (zum Beispiel die Bündelung von mehreren Aufträgen in einem Paket) für den weiter bestehenden Vorrang der Losvergabe genutzt werden.

3.3

Die Neuregelung in § 97 Absatz 4 Satz 4 GWB wird nach drei Jahren durch die Bundesregierung evaluiert und insbesondere auch auf den möglichen Missbrauch der Regelung für das Abweichen vom Grundsatz der Fach- und Teillosvergabe im Zusammenhang mit aus dem Sondervermögen finanzierten Infrastrukturvorhaben überprüft.

3.4

Der neue Satz 5 stellt klar, dass Auftraggeber im Fall von Gesamtvergaben ermächtigt sind, ihre Auftragnehmer verpflichten zu können, die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen bei der Vergabe von Unteraufträgen besonders zu berücksichtigen. Dies wird regelmäßig relevant sein, soweit ein Auftraggeber eine Gesamtvergabe nach den Sätzen 3 oder 4 wählt, aber beim Auftragsgegenstand dennoch viel Potenzial besteht, den Mittelstand einzubeziehen. Damit wird eine Beteiligung von kleineren und mittleren Unternehmen insbesondere sichergestellt, wenn sie nicht selbst in der Lage sind, den Gesamtauftrag auszuführen. Durch die Kann-Vorgabe wird lediglich eine Weitergabe ermöglicht, aber keine Pflicht zur Auferlegung der Berücksichtigungspflicht festgelegt. Insbesondere falls dies zu erheblichen Verzögerungen bei der Auftragsausführung führen könnte, erscheint eine Weitergabe nicht naheliegend.

Ein bestimmter Weg, wie die mittelständischen Unternehmen durch den Auftragnehmer berücksichtigt werden sollen, wird durch Satz 5 nicht vorgegeben. Insbesondere muss der Auftraggeber anders als im folgenden Satz 6 nicht das Gebot der Losvergabe weitergeben. Dadurch sollen Effizienzgewinne auf der ersten Ebene der Auftragserteilung nicht auf der zweiten Ebene der Unterauftragsvergabe wieder verloren gehen. Auftragnehmer von Gesamtaufträgen können die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen aber insbesondere gut berücksichtigen, soweit sie Unteraufträge an kleine und mittlere sowie auch an wechselnde Unternehmen vergeben. Der Auftraggeber sollte aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und Durchsetzbarkeit die Pflicht zur Berücksichtigung je nach Auftragsgegenstand, Vertragsmodell und Einzelfall bestimmt und möglichst konkret weitergeben.