von Thomas Ax

Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge “zwingender Ausschluss” darf ein Angebot nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht zweifelsfrei feststeht, dass es die ausgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, vom 2. August 2017, VII-Verg 17/17, vom 11. Mai 2016, VII-Verg 50/15, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Aus Gründen der Transparenz setzt eine ordnungsgemäße Aufklärung erstens voraus, dass diese für die Bieter klar und eindeutig erkennbar eingeleitet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 8. Februar 2023, VII-Verg 17/22, und vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15).

Zweitens ist eine Aufklärung nur dann ordnungsgemäß, wenn die dazu verwendeten Mittel überhaupt zur Klärung der betreffenden Frage geeignet und aufgrund sachgerechter Erwägungen ausgewählt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19).

Es ist zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen der Aufklärung auf die Mithilfe des hiervon betroffenen Bieters zurückgreift. Dies bietet sich naturgemäß z.B. dann an, wenn der Bieter selbst über die erforderlichen Nachweise oder Unterlagen verfügt, um die aufzuklärende Frage zu beantworten (z.B. Dokumente über die Zulassung und Beschaffenheit des im Rahmen der Auftragsdurchführung einzusetzenden Schiffs, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2023, a.a.O.) oder wie im oben beschriebenen Fall dann, wenn es um die Aufklärung eines in sich widersprüchlichen Angebotsinhalts geht und der Bieter dazu Stellung nehmen soll, wie er sein Angebot verstanden wissen will.

Wollte man so ein Vorgehen als ordnungsgemäße Aufklärung ausreichen lassen, könnte ein Auftraggeber die ihm selbst obliegende Aufklärungsverpflichtung und insbesondere das Risiko, dass der maßgebliche Sachverhalt (jedenfalls aus Sicht des Auftraggebers) nicht hinreichend aufgeklärt werden kann, auf den betreffenden Bieter überwälzen.

Da jedoch der öffentliche Auftraggeber derjenige ist, der, wenn es um den Ausschluss eines Angebots wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Vorgaben geht, die Darlegungs- und Beweislast trägt, obliegt es daher der Antragsgegnerin, in einem transparenten Verfahren (s.o.) geeignete Aufklärungsmaßnahmen einzuleiten, um die Ausschreibungskonformität der von der Antragstellerin angebotenen Abgasführung zu überprüfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 35/15, vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: OLG Düsseldorf, Beschuss vom 11. Mai 2011, VII-Verg 1/11; Dicks in: RKMPP, VgV, § 56 Rn. 97 ff.).