von Thomas Ax 

Dieser Satz bedeutet, dass ein Unternehmen trotz Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Ausschreibung (z. B. fehlerhafte Unterlagen, diskriminierende Anforderungen) sein Angebot einreicht, um sich die Chance auf den Auftrag zu erhalten

Vorsorgliche Rüge: Der Bieter weist den Auftraggeber auf einen potenziellen Vergaberechtsverstoß hin, um zu verhindern, dass er später (bei einem Nachprüfungsverfahren) mit dem Argument ausgeschlossen wird, er hätte den Fehler früher beanstanden müssen.

Fristwahrend einreichen: Das Angebot wird innerhalb der gesetzten Angebotsfrist abgegeben, um nicht aufgrund von Verspätung ausgeschlossen zu werden. 

Durch dieses Vorgehen sichert sich das Unternehmen ab:

Es hält sich durch die Angebotsabgabe die Zuschlagschance offen.

Es wahrt durch die Rüge seine Rechte, falls die Ausschreibung später für ungültig erklärt wird (Rügeobliegenheit). 

Eine vorsorgliche Rüge (oft auch als bedingte Rüge bezeichnet) ist ein spezielles Instrument, bei dem ein Bieter einen möglichen Vergaberechtsverstoß gegenüber dem Auftraggeber beanstandet, ohne dass dieser Verstoß zum Zeitpunkt der Rüge bereits feststeht oder sich final ausgewirkt hat. Sie dient der Wahrung der Rügefristen. 

Zweck: Rügen müssen gemäß § 160 Abs. 3 GWB innerhalb von 10 Kalendertagen nach Kenntnis erhoben werden. Um diese Frist nicht zu versäumen, wenn ein Fehler vermutet, aber noch nicht zweifelsfrei bewiesen ist, wird “vorsorglich” gerügt.

Problematik: Vorsorgliche oder bedingte Rügen werden von Vergabekammern nicht immer als ordnungsgemäße Rüge anerkannt. Eine Rüge muss klar erkennen lassen, welche Punkte der Ausschreibung als fehlerhaft angesehen werden. Reine Vermutungen oder Zweifel reichen in der Regel nicht aus.

Form: Eine Rüge kann formlos erfolgen, schriftlich ist jedoch aufgrund der Beweisbarkeit zu empfehlen.

Risiko: Eine zu vage formulierte “vorsorgliche Rüge” kann dazu führen, dass die Rügeobliegenheit nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde und der Bieter im Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen wird.

Hinweis 1: Eine “vorsorgliche” Rüge auf Verdacht ist rechtlich unzulässig, zumindest schwierig, da Rügen im Vergaberecht konkret und zeitnah nach Kenntnis des Mangels erfolgen müssen:

Eine Rüge auf bloßen Verdacht (“ins Blaue hinein”) bei Vergabeverfahren ist unzulässig und unbeachtlich

Sie muss substantiiert sein, also konkrete Tatsachen oder Indizien für einen Vergaberechtsverstoß nennen. Eine willkürliche Rüge führt nicht zur Prüfung durch die Vergabestelle, Rügen müssen innerhalb von 10 Kalendertagen nach Kenntnis erfolgen. 

Keine “Verdachts-Rüge”: Reine Vermutungen ohne Anhaltspunkte sind unzulässig.

Substantiierung erforderlich: Der Bieter muss darlegen, welcher Verstoß vorliegt (z.B. Verletzung von § 160 GWB).

Fristen: Rügen müssen unverzüglich, spätestens innerhalb von 10 Kalendertagen nach Kenntnis des Verstoßes erhoben werden.

Form: Keine bestimmte Form (mündlich, schriftlich, E-Mail), aber aus Beweisgründen ist die Schriftform dringend empfohlen.

Konsequenz: Ohne Rüge ist ein späterer Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer in der Regel unzulässig. 

Die Rüge dient dazu, dem Auftraggeber die Möglichkeit zur Korrektur zu geben, bevor ein teures Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird.

Hinweis 2: Eine Rüge mit dem Angebot ist unzulässig:

Die Erfüllung der Rügeobliegenheit ist für jeden geltend gemachten Vergabefehler gesondert zu prüfen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14). § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bestimmt, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies muss erst recht gelten, wenn ein vermeintlicher Fehler nicht nur erkennbar ist, sondern wenn der Bieter diesen weitergehend sogar positiv erkennt. Hat der Bieter den zum Gegenstand der Nachprüfung gemachten Vergabefehler auf der Basis der Vergabeunterlagen bereits positiv erkannt, hat das die Rügeobliegenheit binnen der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ausgelöst. Voraussetzung für den Zugang einer Rüge beim Adressaten ist, dass die Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt, dass der Auftraggeber unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 29 – zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, sub II.1.b), Rdnr. 17 – zit. nach juris). Unzulässig ist, die Rüge zusammen mit dem Angebot bei dem Auftraggeber einzureichen. Es ist aus Gründen der Sicherstellung des Geheimwettbewerbs und zwecks Vermeidung von kollusivem Zusammenwirken von Vergabestellen und Bietern ein zentraler Grundsatz im vergaberechtlichen Wettbewerb, dass keines der eingegangenen Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen werden darf. Dies normiert § 55 Abs. 1 VgV ausdrücklich. Eine Angebotsöffnung vor Ablauf der Angebotsfrist wäre ein schwerer Fehler des Auftraggebers. Darf der Inhalt aus rechtlichen Gründen aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist zur Kenntnis genommen werden, so ist auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme und damit der Zugang im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf der Angebotsfrist gegeben (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr.29 – zit. nach juris, noch zu § 17 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A, der dem § 55 VgV inhaltlich in vollem Umfang entsprach; bestätigend: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr.153). Die Rüge gerade vor Ablauf der Angebotsfrist soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, bei Fehlern in den Vergabeunterlagen, die er erst mithilfe der Rüge erkennt, gegenzusteuern, und zwar bevor alle Bieter ihre Angebote erstellt und eingereicht haben. Die dargelegten Grundsätze zur Funktion der Rügeobliegenheit zeigen auch, dass auf dieses Erfordernis grundsätzlich nicht als Zulässigkeitskriterium im Nachprüfungsverfahren verzichtet werden kann (vgl. zur Bedeutung der Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2015 – VII-Verg 4/15 und vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14). Eine aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ableitbare Ausnahme wäre allenfalls „dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle von vornherein eindeutig zu erkennen gegeben hätte, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird, sie also unter keinen Umständen, auch nicht auf Rüge eines der Bieter hin, gewillt ist, einen vorliegenden Verfahrensverstoß abzustellen“ (OLG Koblenz, Beschluss vom 18: September 2003, Az.: 1 Verg 4/03, Rdnr. 59 m.w.N. – zit nach juris; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, Az.: V-Verg 74/04, Rdnr. 48 – zit. nach juris). Das ist jedoch nur selten der Fall.