von Thomas Ax

1Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GWB ist Voraussetzung für eine Ausnahme von der sich aus Absatz 1 ergebenden Ausschreibungspflicht, dass die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte (1), sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert (2) und sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht (3). Dies entspricht den Regelungen in Art. 43 Abs. 1 Buchstabe c der Konzessionsrichtlinie (RL 2014/23/EU). “Erforderlich” wird eine Änderung nur, wenn die unvorhersehbaren Umstände eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erforderten, um sicherzustellen, dass die daraus resultierenden Verpflichtungen weiterhin ordnungsgemäß erfüllt werden können (EuGH, aaO., Rn. 75).

2 Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB ist die Änderung der ursprünglichen Konzession ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig, wenn zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in dem ursprünglichen Vertrag vorgesehen waren, und ein Wechsel des Konzessionsnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann (a) und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Konzessionsgeber verbunden wäre (b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Vorausgesetzt wird eine technische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit, die dann gegeben ist, wenn die Beschaffung der benötigten Leistung von einem anderen Unternehmen unmöglich ist. Diese Unmöglichkeit kann beispielsweise bezüglich der Austauschmöglichkeit oder Kompatibilität mit ursprünglich geschaffenen Ausrüstungsgegenständen, Dienstleistungen oder Anlagen liegen (vgl. Art. 72 lit. b) i) RL 2014/24/EU).
Technische Gründe sind etwa dann anzunehmen, wenn eine technische Unvereinbarkeit des Systems anderer Unternehmen mit dem bereits integrierten System des derzeitigen Auftragnehmers vorliegt oder der Gebrauch bzw. Wartung des Systems mit unverhältnismäßig großen technischen Schwierigkeiten verbunden ist (Erwägungsgrund 108 RL 2014/24/EU). Wirtschaftliche Gründe können eine Nachtragsbeauftragung ohne Neuausschreibung insbesondere dann rechtfertigen, wenn zwar in technischer Hinsicht keine Inkompatibilität besteht, jedoch die zusätzliche Leistung eines Dritten aus anderen Gründen unwirtschaftlich ist.
3 Da das Wesentlichkeitsmerkmal des § 132 Abs. 1 S. 1 GWB durch den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der Erheblichkeit im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB definiert wird, ist durch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln, ob eine erhebliche Abweichung vorliegt. Hierbei sind insbesondere die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in den Blick zu nehmen. Betrifft die Änderung wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie den Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit, wird grundsätzlich eine wesentliche Änderung angenommen (von Engelhardt/Kaelble in Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 132 Rn. 16; Gesetzesbegründung zu § 132 Abs. 1 GWB VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, 119).
Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kann dann von einer wesentlichen Änderung ausgegangen werden, wenn wesentliche Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags geändert werden sollen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext) oder der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang auf bisher nicht vorgesehene (Dienst-)Leistungen erweitert wird (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 – C-160/08 Rn. 99 – Rettungsdienstleistungen unter Bestätigung des Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 36 – pressetext). Hieran anknüpfend hat das Oberlandesgericht Schleswig bei Vereinbarung einer automatischen Verlängerungsklausel für einen befristet geschlossenen Vertrag eine erhebliche Ausweitung des Auftragsgegenstandes bejaht (Beschluss vom 09.12.2021, 54 Verg 8/21).

4 Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann nach § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die objektive Geschäftsgrundlage eines Vertrags bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intention beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 313 Rn. 4).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.03.2026 – Verg 29/22
vorhergehend:
EuGH, 29.04.2025 – C-452/23

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Vergabe von Konzessionen für Schnellladesäulen an Bundesautobahnen, welche die Antragsgegnerin wirksam den Beigeladenen erteilt zu haben glaubt. Dagegen meint die Antragstellerin zu 1, solche Konzessionen könnten nur nach Durchführung eines Vergabeverfahrens erteilt werden, von dem nach ihrer Auffassung rechtswidrig abgesehen wurde.

Die vormals bundeseigenen Beigeladenen betreiben an den Bundesautobahnen etwa 90% der Raststätten und Tankstellen als Nebenbetriebe im Sinne von § 15 Abs. 1 FStrG. Die Konzessionen dazu erhielten sie im Wesentlichen vor ihrer Privatisierung. Nur eine sehr geringe Zahl ihrer insgesamt 361 verfahrensgegenständlichen Konzessionen erhielten sie aufgrund durchgeführter Vergabeverfahren.

Die Konzessionsverträge wurden abgeschlossen entsprechend den vom Bundesministerium für Verkehr am 23.10.1997 erlassenen Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für die Erteilung einer Konzession. Die Beigeladenen wurden 1998 privatisiert. Soweit zu diesem Zeitpunkt noch keine Konzessionsverträge geschlossen waren, geschah dies alsdann auf der Basis eines Rahmenvertrags vom 29.10.1998. In diesem heißt es in § 5 Abs. 2 Satz 2, die Beigeladene zu 1 werde sicherstellen, dass die in ihrem Betriebs- bzw. Konzessionsrecht stehenden Nebenbetriebe so eingerichtet und geführt werden, dass die Verkehrsteilnehmer im Rahmen eines bundesweiten Nebenbetriebsnetzes an Autobahnen die Möglichkeit haben zu tanken und zu rasten, ohne die Autobahn zu verlassen.

Die Konzessionsverträge betrafen Tankstellen, Raststätten und Hotels. Die Richtlinien schreiben vor, dass für jeden Nebenbetrieb ein gesonderter Vertrag abzuschließen ist (Teil III Ziffer 1.2). Wolle der Konzessionsnehmer die Nutzung des Nebenbetriebs gegenüber der Betriebsbeschreibung bzw. dem vereinbarten Konzept ändern, könne ihm dies nur gestattet werden, wenn die Änderung sich im Rahmen der Konzession hielte (Teil III Ziffer 5.3).

In den Konzessionsverträgen ist unter § 1 die Konzession als Recht festgelegt, einen Nebenbetrieb an einer bestimmten Stelle der Bundesautobahn gemäß dem in Bezug genommenen Betriebskonzept und Lageplan zu errichten. Beabsichtigt der Konzessionsnehmer, einen bestehenden Nebenbetrieb durch einen Neubau zu ersetzen oder wesentlich zu ändern, hat er nach § 5 Abs. 2 der Straßenbauverwaltung die Unterlagen für die Baufreigabe vorzulegen. § 9 regelt “Folgepflichten”. Dabei konstituiert Abs. 1 Satz 1 eine Unterrichtungspflicht über geplante Vorhaben “zum Bau oder zur wesentlichen Änderung ihrer Anlagen”. Satz 2 erwähnt im ersten Halbsatz eine “Einigung über erforderliche Änderungs- und Anpassungsmaßnahmen” und regelt im zweiten Halbsatz das Vorgehen, wenn eine solche Einigung nicht zustande komme. § 10 Abs. 1 Satz 1 bestimmt, der Nebenbetrieb dürfe bei Bau oder wesentlicher Änderung erst nach Zustimmung der Straßenbauverwaltung in Betrieb genommen werden.

Die Verträge haben unterschiedliche Laufzeiten und enden in der Regel nicht vor 2038, vielfach auch erst in den 2040er Jahren.

Ab 2015 trafen die Beigeladenen mit der Bundesrepublik Deutschland – Bundesstraßenverwaltung anknüpfend an bestimmte Konzessionen einzelne Bauvereinbarungen über die Errichtung einer “Schnellladeinfrastruktur” auf bestimmten bewirtschafteten Rastanlagen. Diese Bauvereinbarungen wurden als “Einigung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2” des jeweils betroffenen Konzessionsvertrags bezeichnet. Es handle sich jeweils um eine “gemeinsame Maßnahme der Straßenbauverwaltung und des Konzessionärs zur Erweiterung oder Ergänzung” der Versorgungsinfrastruktur und Gewährleistung der Verkehrssicherheit” auf der betroffenen Bundesautobahn.

Das Schnellladegesetz vom 25.06.2021 (nachfolgend SchnellLG) verpflichtete das zuständige Bundesministerium, die “flächendeckende und bedarfsgereichte Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge” zu gewährleisten (§ 3 Abs. 1 Satz 1) und den Bedarf dafür zu ermitteln (§ 3 Abs. 2). Nach § 2 Nr. 2 SchnellLG ist ein Schnellladepunkt ein Ladepunkt, an dem Strom mit einer Ladeleistung von mindestens 150 Kilowatt geladen werden kann. In § 5 Abs. 1 ordnete das SchnellLG an, zur Erfüllung dieser Aufgabe werde im Rahmen des ermittelten Bedarfs auch an geeigneten Flächen der Bundesautobahnen Schnellladeinfrastruktur bereitgestellt. § 5 Abs. 3 Satz 1 traf eine Regelung für den Fall, dass die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur nach Absatz 1 nicht bereits Inhalt des nach § 15 Absatz 2 Satz 2 des Bundesfernstraßengesetzes abgeschlossenen Konzessionsvertrags sei. In diesem Falle biete die – im Gesetz umschriebene – Antragsgegnerin “dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte an, soweit

1. dies nach dem Zweck der Konzession geboten ist oder andernfalls schutzwürdige Rechte des Konzessionsnehmers verletzt würden und

2. Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht entgegensteht.“

Ein solches Angebot unterbreitete die Antragsgegnerin den Beigeladenen mit Schreiben vom 06.04.2022. In dem Anschreiben heißt es:

“auf Grundlage des Gesetzes über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (SchnellLG) bieten wir Ihnen als Konzessionsinhaber hiermit den Abschluss einer Vereinbarung über die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur auf bewirtschafteten Rastanlagen von Bundesautobahnen mit Konzessionen über Nebenbetriebe mit Tankstellen an.“

Die Beigeladenen nahmen das Angebot am 28.04.2022 an.

In der Präambel zu dem Vertrag werden die Vorgaben des SchnellLG aufgegriffen, vor deren Hintergrund die Parteien eine Vereinbarung “zur eigenwirtschaftlichen Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur an Standorten von Nebenbetrieben mit Bundesautobahntankstelle” anstrebten. Ziffer 1.1 bestimmt, dass der Konzessionsnehmer sich verpflichtet, an den im Realisierungsplan genannten Standorten die betriebsfertige Errichtung der Schnelladeinfrastruktur vorzunehmen. Ziffer 2.1 verpflichtet den Konzessionsnehmer zum Betrieb der errichteten Ladepunkte samt technischer Nebenanlagen für die Restlaufzeit des jeweiligen Konzessionsvertrags. In der als Realisierungsplan bezeichneten Anlage zu der Vereinbarung ist tabellarisch der Ist-Bestand zum 07.02.2022 an Ladesäulen
Die geschlossene Vereinbarung machte die Antragsgegnerin am 06.05.2022 bekannt.

In der Transparenzbekanntmachung hieß es:

“Die A. GmbH des Bundes hat mit dem Inhaber einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle eine Ergänzungsvereinbarung zur Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur geschlossen.“

Diese Beschaffung wird wie folgt beschrieben:

“Die A. GmbH des Bundes (“A. GmbH”) bietet nach § 5 Abs. 3 SchnellLG den Inhabern einer Konzession über einen Nebenbetrieb mit Tankstelle unter Berücksichtigung der Gewinnaussichten die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladeinfrastruktur an […] Es ist von besonderer Bedeutung für das Gesamtprojekt “Schnellladeinfrastruktur auf Bundesautobahnen”, dass im Zeitraum bis 2025 eine hinreichende Anzahl an Ladepunkten entlang der Bundesautobahn realisiert wird.

Vor diesem Hintergrund hat die A. GmbH mit den unten genannten Konzessionären eine Ergänzungsvereinbarung geschlossen, die einheitlich jeden einzelnen mit diesem geschlossenen einschlägigen Konzessionsvertrag um die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur, die den technischen Vorgaben der A. GmbH entsprechen muss, ergänzt. […]“

Weiter wird erläutert, weshalb eine vergaberechtliche Ausschreibung des Beschaffungsgegenstands nicht geboten gewesen sei:

“Es ist hierbei bereits keine wesentliche Änderung des einzelnen bestehenden Konzessionsvertrages als öffentlicher Auftrag bzw. Konzession im Sinne der Regelbeispielen aus § 132 Abs. 1 S. 3 GWB gegeben. […] Selbst wenn eine wesentliche Änderung vorliegen würde, wäre diese […] zulässig.

Einerseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von zusätzlichen Dienstleistungen erforderlich. Die Bereitstellung von Schnellladeinfrastruktur ist als zusätzliche Dienstleistung im Rahmen der Konzessionen erforderlich geworden. Diese Leistung war in dem jeweiligen ursprünglichen Konzessionsvertrag nicht vorgesehen. Gleichzeitig ist jedoch aus wirtschaftlichen und technischen Gründen eine Einbeziehung des bisherigen Konzessionsnehmers unabdingbar. Dies folgt maßgeblich aus der bereits auf dem Betriebsgelände oder in unmittelbarer Nähe des jeweiligen Nebenbetriebes bestehenden Netzanschlusses, der diesbezüglich vorhandenen Kapazitäten, der notwendigen Mitnutzung durch den Nebenbetrieb und damit verbundenen Rechtsbeziehungen zwischen Konzessionsgeber, Konzessionsnehmer und den Netzbetreibern sowie aus möglichen Ausschließlichkeitsrechten des “Bestandskonzessionärs”. Mithin wäre ein Wechsel des Auftragnehmers mit erheblichen rechtlichen Risiken, möglichem Zeitverzug und damit erwartbar nicht unerheblichen Zusatzkosten für die A. GmbH verbunden.

Andererseits sind die Ergänzungen am einzelnen bestehenden Konzessionsvertrag aufgrund von Umständen erforderlich, die für die A. GmbH im Rahmen ihrer Sorgfalt nicht vorhersehbar war. Das Erfordernis von Bau und Betrieb einer Schnelladeinfrastruktur war zum damaligen Zeitpunkt des Abschlusses des Konzessionsvertrages nicht absehbar, da Schnellladeinfrastruktur technologisch noch nicht verfügbar war, und sie insofern nicht Bestandteil der Verpflichtungen im jeweiligen Konzessionsvertrag über den Nebenbetrieb zur autobahnnahen Versorgung der Verkehrsteilnehmer sein konnte.

Eine Änderung des Gesamtcharakters der Vertragsbeziehungen auf Grundlage des bestehenden Konzessionsvertrages tritt hierbei nicht ein […].“

Die Antragstellerinnen hielten dieses Vorgehen für vergaberechtswidrig und wollten die Unwirksamkeit der Vereinbarungen feststellen und die Antragsgegnerin verpflichten lassen, ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Ihren Nachprüfungsantrag hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch Beschluss vom 15.06.2022 zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, des Vorbringens der Beteiligten und der Begründung wird auf den Beschluss Bezug genommen (BeckRS 2022, 55349).

Dagegen wandten sich die Antragstellerinnen mit ihrer sofortigen Beschwerde. Der Senat legte die Sache mit Beschluss vom 16.06.2023 dem EuGH vor. In dem Vorlagebeschluss erläuterte er, er sehe in der Ergänzungsvereinbarung eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 Satz 1 GWB. Gestattet wäre eine solche nur unter den Voraussetzungen einer Ausnahmevorschrift wie § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB.

Dessen Voraussetzungen hielt der Senat bei der inhaltlichen Ergänzung der ohne vorangegangenes Vergabeverfahren geschlossenen Konzessionsverträge für erfüllt, sah jedoch unionsrechtlich die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift aufgeworfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss Bezug genommen (VergabeR 2024, 28 ff. = NZBau 2024, 307 ff.).

Nach Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (nachfolgend EuGH) nahm die Antragstellerin zu 2 ihren Nachprüfungsantrag zurück.

Mit Urteil vom 29.04.2025 (C-452/23, veröffentlicht u.a. in VergabeR 2025, 562 ff. und NZBau 2025, 447 ff.) hat die Große Kammer des EuGH die Vorlagefrage beantwortet und ergänzende Hinweise gegeben. Auch darauf wird Bezug genommen. Zu dieser Entscheidung haben die Beteiligten ausführlich Stellung genommen.

Die Antragstellerin zu 1 ist nach wie vor der Auffassung, die bekanntgemachten Ergänzungsvereinbarungen seien nach § 135 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin müsse ihr die Chance geben, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen.

Sie beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

2. festzustellen, dass sämtliche zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen über die Errichtung, Bereitstellung und Betrieb von funktionsfähiger Schnelladeinfrastruktur, die mit der im Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer 2022/S. 809-245969 veröffentlichten Transparenzbekanntmachung in Verbindung stehen, nach § 135 GWB unwirksam sind,

3. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Vergabeverfahren gemäß dem 4. Teil des GWB unter Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats durchzuführen, Ferner begehrt sie Akteneinsicht in die Vergabeakte und die Teile der Gerichtsakte, die ihr nur in geschwärzter Form überlassen wurden.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Im Übrigen stellen alle Beteiligten wechselseitige Kostenanträge und begehren die Feststellung der Notwendigkeit, im Verfahren vor der Vergabekammer ihre jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen.

Dem Hauptbegehren wie auch dem Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin treten die Antragsgegnerin und die Beigeladenen entgegen. Beide vertiefen und ergänzen ihren Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer und meinen insbesondere, die Beigeladenen seien aufgrund der ursprünglichen Konzessionsverträge zur Errichtung, Unterhaltung und zum Betrieb der Ladeinfrastruktur berechtigt gewesen.

Die Antragsgegnerin sieht eine Verpflichtung dazu, die bereits aus den Bauvereinbarungen mit den Straßenbauverwaltungen erwachsen sei. Beide meinen, die ursprünglichen Verträge seien jedenfalls nicht wesentlich geändert worden. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen vor, ausnahmsweise von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen. Dem Urteil des EuGH sei nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Beide haben nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch ergänzend schriftsätzlich Stellung genommen.

Diese Stellungnahmen wie auch den gesamten, hier aus Gründen der Übersichtlichkeit nur skizzierten Vortrag der Beteiligten hat der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die am 06./28.04.2022 mit den Beigeladenen geschlossenen Ergänzungsvereinbarungen sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2, § 154 Nr. 4 GWB von Anfang an unwirksam, denn sie sind ohne vorherige unionsweite Bekanntmachung vergeben worden, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet war. Die Ergänzungsvereinbarungen haben die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen bestehenden Konzessionsverträge wesentlich im Sinne von § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB geändert (dazu unter 1). Die Änderung war nicht ausnahmsweise gemäß § 132 Abs. 2, § 154 Nr. 3 GWB ohne Durchführung eines (neuen) Vergabeverfahrens zulässig (dazu unter 2).

1. Der Inhalt der Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 stellt eine wesentliche Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge gemäß § 132 Abs. 1, § 154 Nr. 3 GWB dar.

Nach § 132 Abs. 1 S. 1 GWB erfordern wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglichen Auftrag unterscheidet (Satz 2). Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer sind danach als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext; Urt. v. 05.10.2000, C-337/98, Rn. 44 u. 46 – Kommission/Frankreich).

§ 132 Abs: 1 S. 3 GWB nennt darüber hinaus vier Beispiele für eine wesentliche Änderung, ohne dass diese Aufzählung abschließend ist. Nach § 154 Nr. 3 GWB gilt § 132 GWB für Konzessionen entsprechend.

a. Die Regelungen des § 132 Abs. 1 GWB sind vorliegend anwendbar, obwohl die ursprünglichen Konzessionsverträge nicht in einem Vergabeverfahren vergeben, sondern “inhouse” mit den Beigeladenen geschlossen worden sind, und zum Zeitpunkt der Ergänzungsvereinbarungen die “inhouse“-Voraussetzungen nicht mehr vorlagen. Dies hat der Gerichtshof der Europäischen Union auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats in seinem Urteil vom 29.04.2025 klargestellt (EuGH, aaO, Rn. 60).

b. Die ursprünglich geschlossenen Konzessionsverträge sind während ihrer Vertragslaufzeit durch die am 06./28.04.2022 zustande gekommenen Ergänzungsvereinbarungen nachträglich wesentlich geändert worden.

aa. Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gehört zum Vertragsinhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge, die sukzessiv ab 1997/1998 auf der Basis der Richtlinien für Bau und Betrieb von Nebenbetrieben an Bundesautobahnen sowie für Erteilung einer Konzession und den Vorgaben des Mustervertrags (Bekanntmachung vom 23.10.1997 VkBl. amtlicher Teil) geschlossen worden sind, nicht das Recht zur Errichtung und Betrieb von Schnellladesäulen für batteriebetriebene Fahrzeuge. Dies ist das Ergebnis einer Auslegung des Mustervertrags nach §§ 133, 157 BGB. Nach den genannten Vorschriften sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Maßgebender Zeitpunkt für die Auslegung sind die Verhältnisse bei Abgabe der Willenserklärungen. Spätere Änderungen des Willens oder der für die Auslegung maßgeblichen Umstände sind nicht zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 24.06.1988, X ZR 372/99).

Gegenstand der ursprünglichen Konzessionsverträge war nach § 1 des Musterkonzessionsvertrags das Recht der beigeladenen Konzessionsnehmer, “einen Nebenbetrieb” an den jeweiligen genau bezeichneten Standorten an den Bundesautobahnen “nach dem Betriebskonzept (Anlage 1) zu bauen und zu betreiben“. Um welchen konkreten Nebenbetrieb es sich jeweils handelt, ergib sich aus dem Betriebskonzept (Anlage 1a und 1b). Dort sind neben der genauen Bezeichnung des Standorts die einzelnen Nebenbetriebe enumerativ aufgeführt, so in Anlage 1a unter Ziffer 3 der Betrieb einer Tankstelle mit Kapazitäten für Pkw und Lkw.

Schnellladesäulen für die Versorgung von Elektrofahrzeugen mit Antriebsenergie sind dort nicht genannt. Sie sind auch nicht dem Nebenbetrieb Tankstelle zuzuordnen. Unter den Begriff Tankstelle ist nicht jedwede Form einer Versorgung von Fahrzeugen mit Antriebsenergie (fossile Kraftstoffe und anderweitige Energien) erfasst.

Wie bereits ausgeführt ist für die Auslegung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt (1997/1998) verstanden die vertragsschließenden Parteien unter einer Tankstelle eine Vorrichtung, die Pkw und Lkw mit Vergaserkraftstoff und Dieselkraftstoff versorgt. Das Tanken mit Benzin und Diesel war zu diesem Zeitpunkt unangefochtener Standard, weil serienmäßig produzierte Elektroautos frühestens ab 2009 auf dem Markt angeboten wurden. Demzufolge errechnete sich gemäß Anlage 3 zum Musterkonzessionsvertrag die Konzessionsabgabe – soweit hier von Interesse – ausschließlich nach den Kraftstoffabsatzmengen und zwar Vergaserkraftstoffmengen und Dieselkraftstoffmengen. Zudem war Ende der 1990er Jahre nicht ansatzweise absehbar, dass sich die Elektromobilität überhaupt und infolgedessen ein Versorgungsbedarf von E-Fahrzeugen mit Ladestrom in den nächsten 20 Jahren entwickeln würde. Da die Parteien bei Abschluss der Verträge somit keine Kenntnis davon hatten, wie sich die Fahrzeugindustrie und die Nachfrage nach alternativ betriebenen Fahrzeugen während der Vertragslaufzeit von 30-40 Jahren entwickeln würde, hatten sie nicht den Willen, jedwede seinerzeit überhaupt noch gar nicht absehbare Form des “Tankens” unter den Begriff des Tankstellenbetriebs zu fassen.

Aus der Zweckbestimmung des Nebenbetriebs ergibt sich nichts anderes. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 des Musterkonzessionsvertrags dient der Nebenbetrieb den Belangen der Verkehrsteilnehmer der Bundesautobahnen. Dies bedeutet aber nicht, dass nach dem Willen der Parteien von der Konzession der Bau und Betrieb sämtlicher zukünftig denkbarer oder auch seinerzeit noch nicht vorhersehbarer Einrichtungen zum Wohl der Verkehrsteilnehmer umfasst sein soll und nicht nur die im Vertrag explizit genannten. Ein solches Verständnis der Vertragsparteien hat in dem Vertrag keinen Niederschlag gefunden oder eine Andeutung erfahren. Eine solche Vereinbarung wäre im Übrigen mit einem extrem großen Risiko für den Konzessionsnehmer verbunden und damit nicht interessengerecht. Gleiches gilt für den Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe ihre eigene Pflicht zur “Daseinsvorsorge” im Sinne einer umfassenden Versorgung an den Bundesautobahnen (Tanken und Rasten) vollumfänglich auf die Beigeladenen übertragen. Wie bereits ausgeführt hat sie dies gerade nicht getan, sondern den Konzessionsnehmern das Recht zur Errichtung und zum Betrieb konkret bezeichneter Nebenbetriebe wie Tankstellen und Raststätten übertragen. Demzufolge ist auch das Verständnis der Beigeladenen, sie hätten einen “zentralen” Versorgungsauftrag von der Antragsgegnerin erhalten, zu jedem Zeitpunkt während der Vertragslaufzeit alle relevanten Leistungen anzubieten, für die ein verfestigter Bedarf bestehe, und damit auch Ladeinfrastruktur, unzutreffend.

bb. Ist in den ursprünglichen Konzessionsverträgen somit keine Regelung für die Errichtung und den Betrieb von Schnellladeinfrastruktur enthalten, kann diese Lücke nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke, d.h. eine planwidrige Unvollständigkeit aufweist. Das ist dann der Fall, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Regelung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, also ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt.v. 30.06.2017, V ZR 248/16; Urt. v. 17.05.2018, VII ZR 157/17). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben bei Abschluss der ursprünglichen Konzessionsverträge keinen regelungsbedürftigen Punkt übersehen oder absichtlich offengelassen, denn niemand hatte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis oder eine Ahnung davon, dass die sog. Mobilitätswende eintreten und eine Nachfrage nach Ladestrom zum Betrieb von Elektrofahrzeugen entstehen würde. Überdies können die ursprünglichen Konzessionsverträge ohne eine Regelung zur Errichtung und zum Betrieb von Schnellladeinfrastruktur durchgeführt und abgewickelt werden.

cc. Die ab 1997/1998 geschlossenen Konzessionsverträge sollten durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 geändert werden und nicht – so das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen – durch den Abschluss von Bauvereinbarungen für einzelne Standorte ab dem Jahr 2015 gemäß der bei den Akten befindlichen Mustervereinbarung.

Eine Vertragsänderung setzt einen dahingehenden Willen der Parteien voraus (vgl. BGH, Urteile vom 19.11.1998 – VII ZR 424/97, NJW 1999, 575, 576, und vom 26.09.2024 – IX ZR 246/22). Bei Abschluss der Bauvereinbarungen hatten die vertragschließenden Parteien aber nicht den Willen, die ursprünglichen Konzessionsverträge um das Recht zur Errichtung und zum Betrieb des Nebenbetriebs Schnelladeinfrastruktur zu erweitern. Sie gingen beide davon aus, dass dieses Recht bereits mit den ursprünglichen Konzessionsverträgen eingeräumt worden war. Das haben die Beigeladenen in ihrem Schriftsatz vom 14.01.2026 ausführlich unter Berufung auf Äußerungen der Bundesregierung und des BMVI dargestellt. Dem hat die Antragsgegnerin nicht widersprochen. Wenn dies aber so ist, dann fehlte den Vertragsparteien bei Abschluss der Bauvereinbarungen ein auf Erweiterung der ursprünglichen Konzessionsverträge gerichteter Erklärungs- und Rechtsbindungswille.

dd. Die ursprünglichen Konzessionsverträge sind durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 wesentlich geändert worden. Der Inhalt der ursprünglichen Konzessionsverträge und ihr Inhalt unter Berücksichtigung der sie ergänzenden Regelungen unterscheidet sich erheblich im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB.

Da das Wesentlichkeitsmerkmal des § 132 Abs. 1 S. 1 GWB durch den weiteren unbestimmten Rechtsbegriff der Erheblichkeit im Sinne von § 132 Abs. 1 S. 2 GWB definiert wird, ist durch eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln, ob eine erhebliche Abweichung vorliegt. Hierbei sind insbesondere die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien in den Blick zu nehmen. Betrifft die Änderung wesentliche Vertragsbestandteile (sog. essentialia negotii) wie den Preis, Art und Umfang der Leistung und die Laufzeit, wird grundsätzlich eine wesentliche Änderung angenommen (von Engelhardt/Kaelble in Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 132 Rn. 16; Gesetzesbegründung zu § 132 Abs. 1 GWB VergRModG 2016, BT-Drs. 18/6281, 119).

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs kann dann von einer wesentlichen Änderung ausgegangen werden, wenn wesentliche Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags geändert werden sollen (EuGH, Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 34 – pressetext) oder der ursprüngliche Auftrag in großem Umfang auf bisher nicht vorgesehene (Dienst-)Leistungen erweitert wird (EuGH, Urt. v. 29.04.2010 – C-160/08 Rn. 99 – Rettungsdienstleistungen unter Bestätigung des Urt. v. 19.06.2008 – C-454/06 Rn. 36 – pressetext). Hieran anknüpfend hat das Oberlandesgericht Schleswig bei Vereinbarung einer automatischen Verlängerungsklausel für einen befristet geschlossenen Vertrag eine erhebliche Ausweitung des Auftragsgegenstandes bejaht (Beschluss vom 09.12.2021, 54 Verg 8/21).

Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ergibt vorliegend eine Gesamtbetrachtung der ursprünglich vereinbarten vertraglichen Pflichten der beigeladenen Konzessionsnehmer und der Änderungen, die sie durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 06./28.04.2022 erfahren haben, eine erhebliche und damit wesentliche Erweiterung der vertraglichen Rechte und Pflichten. Nach den ursprünglichen Konzessionsverträgen betraf die Pflicht zur Errichtung und Unterhaltung die Nebenbetriebe Raststätten, Tankstellen und ggf. Hotels. Durch die Ergänzungsvereinbarungen ist mit der Bereitstellung und Unterhaltung von Schnellladeinfrastruktur ein weiterer Nebenbetrieb hinzugekommen, der sich erheblich von dem Nebenbetrieb Tankstelle unterscheidet. Im Vergleich zu der Versorgung von Fahrzeugen mit fossilen Kraftstoffen erfordert die Versorgung von E-Fahrzeugen mit Ladestrom eine völlig andere, bisher nicht vorhandene Schnellladeinfrastruktur und Technologie. So ist es u.a. Sache des Konzessionsnehmers, die operative Umsetzung der Erweiterung oder Verstärkung des Netzanschlusses an den Standorten zu übernehmen und die in der Anlage 2_Qualitative Anforderungen zur Ergänzungsvereinbarung aufgeführten technischen und qualitativen Anforderungen für die Vielzahl der in der Anlage 1 aufgeführten Standorte zu erfüllen. Hinzu kommt, dass die Beigeladenen durch den Aufbau und den Betrieb von Schnellladesäulen an Bundesautobahnen in die Lage versetzt werden, als Anbieter auf einem sachlichen und räumlichen Markt aufzutreten, auf dem sie bisher nicht tätig waren. Aus der maßgeblichen Sicht der Nachfrager ist das Tanken von Benzin nicht austauschbar mit dem Tanken von Diesel oder das Laden von Strom. Es handelt sich um getrennte sachliche Märkte, wobei der Markt für das Laden von Strom noch weiter danach zu unterteilen ist, ob es sich um Schnellladesäulen oder einfache Ladesäulen handelt (vgl. z. B. Abschlussbericht des Bundeskartellamts von Oktober 2024 über die “Sektoruntersuchung zur Bereitstellung und Vermarktung öffentlich zugänglicher Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge“, Seite 67 zum Ladestrommarkt).

Ohne Erfolg wenden die Antragsgegnerin und die Beigeladenen gegen die Annahme einer wesentlichen Änderung der ursprünglichen Konzessionsverträge ein, es handele sich vorliegend lediglich um eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB. Zwar hat der nationale Gesetzgeber für Beschaffungsvorgänge der Bundeswehr in § 17 Abs. 1 des am 14.02.2026 in Kraft getretenen Gesetzes zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr (BwBBG) bestimmt, dass Vertragsanpassungen wegen Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB keine wesentlichen Änderungen im Sinne von § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB seien. Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille auch außerhalb von Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr Geltung für sich beanspruchen kann und ob der nationale Gesetzgeber überhaupt die Befugnis besitzt, die Regelung des § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB, die Vorgaben der EU-Richtlinien in nationales Recht umsetzt, durch eine nationale zivilrechtliche Vorschrift (§ 313 BGB) zu konkretisieren.

Jedenfalls sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht erfüllt.

Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann nach § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die objektive Geschäftsgrundlage eines Vertrags bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinne der Intention beider Vertragsparteien noch als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 85. Aufl., § 313 Rn. 4). Ob für den Abschluss der Konzessionsverträge aus den Jahren 1997/1998 Geschäftsgrundlage war, dass an Bundesautobahnen ausschließlich Vergaser- und Dieselkraftstoff und keine alternativen Antriebsenergien nachgefragt werden, kann dahinstehen. Jedenfalls haben die ursprünglichen Konzessionsverträge ihre Sinnhaftigkeit durch den zusätzlichen Bedarf an Ladeinfrastruktur für E-Fahrzeuge und die verpflichtenden Regelungen des Schnellladegesetzes im Jahr 2022 nicht verloren. Die Nachfrage nach Diesel- und Benzinkraftstoff an Bundesautobahnen bestand und besteht nach wie vor. Bis heute ist die weit überwiegende Zahl der in Deutschland zugelassenen Fahrzeuge mit einem Benzin- oder Dieselmotor ausgestattet. Dies entspricht nicht nur der eigenen Wahrnehmung des Senats, sondern wird durch die im Internet veröffentlichte Statistik des Kraftfahrbundesamtes über den Bestand an Kfz-Zulassungen bestätigt.

Für die Jahre 2015 bis 2024 ergibt sich danach die Zahl zugelassener batterieelektrisch betriebener Personenkraftwagen wie folgt: