von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist während eines laufenden Vergabeverfahrens nicht nur berechtigt, erkannte Ausschreibungsfehler zu berichtigen, sondern die Leistungsbeschreibung auch in sonstigen Punkten zu ändern. Da allein der Auftraggeber seinen Bedarf definiert und entscheidet, ob, wann und in welcher Form er seinen Bedarf befriedigen will, kann er während des laufenden Vergabeverfahrens die Leistungsbeschreibung auch deswegen ändern, weil er entweder nunmehr einen anderen Bedarf hat oder er seinen Bedarf besser in anderer Form zu befriedigen glaubt (vgl. Beschlüsse des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 30.11.2009 – VII-Verg 41/09 und vom 23.12.2009 – VII-Verg 30/09). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin aufgrund nachträglich erhaltener Hinweise nunmehr ein Gebäude mit Aluminiumfassade und Schiebelementen sowie Sonnenschutzglas beauftragt hat.

Ein derartiges Verfahren setzt lediglich voraus, dass es transparent und nicht diskriminierend erfolgt und den Bietern genügend Zeit zur Neukalkulation ihrer Angebote verbleibt. Etwaige Fehler in dieser Hinsicht sind nicht ersichtlich und werden auch nicht gerügt. Insbesondere ist auch die Antragstellerin zur Abgabe eines abgeänderten Angebotes aufgefordert worden.

Die Vorschrift des § 7 Nr. 1 VOB/A soll lediglich sicherstellen, dass die Bieter die Leistungsbeschreibung in gleicher Weise verstehen und daher miteinander vergleichbare Angebote einreichen. Nur so ist gewährleistet, dass der Auftraggeber die Angebote unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien diskriminierungsfrei werten kann. Mängel der Leistungsbeschreibung sind daher vergaberechtlich nur insoweit relevant, als sie diese Funktion beeinträchtigen. Soweit das LG Frankfurt/Oder (NZBau 2008, 206) allgemein eine Kontrolle daraufhin vorgenommen hat, ob die Leistungsbeschreibung den allgemein anerkannten technischen Regeln entspricht, insbesondere nicht zu Sachmängeln des geplanten Baus (§ 633 Abs. 2 BGB) führt, ist dem nicht zu folgen. Es ist allein Sache des Auftraggebers, den Gegenstand des Auftrages zu bestimmen. Das Vergaberecht dient, jedenfalls soweit es den Schutz der Bieter betrifft, nicht dazu, den Auftraggeber vor technisch oder wirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen. Wenn die Leistungsbeschreibung zu technischen Mängeln des Werks führt, hat dies der Auftragnehmer – nach Anmeldung seiner Bedenken (vgl. nach Vertragsabschluss § 4 Nr. 3 VOB/B und im Vergabeverfahren gemäß der vorvertraglichen Hinweispflicht, vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 – VII ZR 201/06, NZBau 2009, 232, Rn. 15, 23; BGH NJW-RR 1987, 1306, 1307; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.12.2005 – 11 Verg 13/05, BeckRS 2006, 12 422) – ebenso hinzunehmen wie die Ausschreibung einer – überflüssigen und den haushaltsrechtlichen Vorschriften widerstreitenden – Luxusausführung. Der Auftraggeber trägt dann die sich daraus ergebenden Risiken, und zwar unabhängig davon, ob er sie bewusst übernimmt oder die Risiken – möglicherweise zu Unrecht – leugnet. In jedem Falle kann der Auftraggeber aus etwaigen auf seine Leistungsbeschreibung zurückzuführende technische Mängel keine Rechte gegen den Auftragnehmer herleiten (vgl. § 13 Nr. 3 VOB/B) und vielmehr nur die Herstellung eines Werks entsprechend den konkreten Angaben in der Leistungsbeschreibung verlangen, und zwar auch dann, wenn diese mit dem Risiko des Entstehens von Durchfeuchtung und der Nichteinhaltung der – in der Leistungsbeschreibung allgemein als einzuhaltend aufgeführten – EnVO verbunden ist. Die Angebote bleiben damit vergleichbar, und zwar auch dann, wenn die Leistungsbeschreibung – unweigerlich oder möglicherweise – zu technischen Mängeln des Werks führt.

Anders wäre es nur, wenn der Auftraggeber die vorgebrachten Bedenken zum Anlass nehmen sollte, nur von einzelnen Bietern eine vollständige Gewährleistung oder eine Garantie zu verlangen.