von Thomas Ax

Hiernach tritt die Unwirksamkeit von § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht ein, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,

2. der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und

3. der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung abgeschlossen wurde.

Da § 135 Abs. 3 GWB eine Ausnahme von der Regel der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstellt, sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, Rn. 40; Urteil v. 10.06.2010, C-86/09, Rn. 30 – Future Health Technologies; Urteil v. 15.10.2009, C-275/08, Rn. 55 zu den entsprechenden Richtlinienvorschriften; Maimann in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 135 GWB Rn. 55).

Bzgl § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB bestehen unterschiedliche Auffassungen, wie streng der anzulegende Maßstab zu sein hat. Teilweise wird ein ausschließlich objektiver Maßstab angelegt (vgl. Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, § 135 GWB Rn. 119). Teilweise wird ein weniger strenger subjektiver Maßstab angelegt und im Ergebnis auf die Vertretbarkeit der Entscheidung in sachlicher und rechtlicher Hinsicht abgestellt.

Erforderlich ist zum einen die Entscheidung, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung (im Sinne eines Aufrufs Wettbewerb) im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben und zum anderen die Ansicht, dass diese Entscheidung vergaberechtlich zulässig ist. Während die zuerst genannte Voraussetzung problemlos aufgrund des objektiven Sachverhalts und einer entsprechenden Dokumentation in den Vergabeunterlagen festzustellen ist, kann die Feststellung der zweiten Voraussetzung auf Schwierigkeiten stoßen. Es handelt sich hierbei um eine sog. innere Tatsache, die in der Regel nur dann festgestellt werden kann, wenn hierfür sprechende und nach außen erkennbare Tatsachen vorliegen. Allein der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet hat, lässt diesen Rückschluss nicht zu. Eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass der öffentliche Auftraggeber nur dann auf eine europaweite Ausschreibung verzichtet, wenn er den Verzicht für zulässig hält, existiert nicht. Die Nachprüfungsinstanzen müssen vielmehr aufgrund konkreter Anhaltspunkte feststellen können, dass der öffentliche Aufraggeber, obwohl die getroffene Entscheidung vergaberechtlich falsch war, dennoch der Überzeugung war, den Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben zu dürfen. Welche Voraussetzungen an diese Feststellungen zu stellen sind, kann nicht generell beantwortet werden, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Um eine wirksame Kontrolle im Nachprüfungsverfahren sicherzustellen, dürfen die Anforderungen indes nicht zu gering sein. Es ist zu verhindern, dass sich der öffentliche Auftraggeber den Ausnahmetatbestand des § 135 Abs. 3 GWB zunutze macht, indem er wider besseres Wissen vorträgt, er habe ein Vergabeverfahren ohne europaweite Ausschreibung für zulässig gehalten. Gleiches gilt, wenn er sich der richtigen Erkenntnis bewusst verschlossen hat. Es ist somit eine mutwillige Umgehung der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung abzugrenzen von einer nach bestem Wissen getroffenen fehlerhaften Entscheidung. Der richtige Prüfmaßstab dürfte daher sein, ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers aufgrund der konkreten Umstände in sachlicher und rechtlicher Hinsicht vertretbar war. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, zu dem er seine Entscheidung getroffen hat (EuGH; Urteil v. 11.09.2014, C-19/13, Rn. 50 – Fastweb SpA; zum Vorstehenden insgesamt: Maimann aaO Rn. 56).

Ausgangspunkt ist der Entscheidungsfindungsprozess selbst. Ist der Entscheidung eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage vorausgegangen und konnte der Auftraggeber aufgrund des Prüfungsergebnisses zu der Auffassung gelangen, dass der Auftrag ohne vorherige europaweite Ausschreibung vergeben werden kann, spricht viel dafür, dass er die gewählte Verfahrensart für zulässig hielt und auch für zulässig halten durfte. Von Bedeutung kann in diesem Zusammenhang sein, ob die Frage einer europaweiten Ausschreibung einfach zu klären oder mit besonderen Schwierigkeiten behaftet war. Ein weiterer Aspekt ist, über welche Erfahrungen der öffentliche Auftraggeber in dem relevanten Beschaffungsbereich verfügt. Geht der öffentliche Auftraggeber richtigerweise davon aus, dass sein Beschaffungsvorgang dem Vergaberechtsregime des GWB unterfällt, will der den Auftrag jedoch im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und damit ohne europaweite Ausschreibung vergeben, ist zu beachten, dass dieses Verfahren nur ausnahmsweise in gesetzlich genau festgelegten Fällen zur Anwendung kommt. Da die Voraussetzungen nur in den seltensten Fällen erfüllt sind, kommt einer nachvollziehbaren Darlegung der maßgeblichen Umstände und Gründe für die gewonnene Überzeugung, der Ausnahmetatbestand sei im konkreten Fall erfüllt, besondere Bedeutung zu (EuGH; Urteil v. 11.09.2014, C-19/13, Rn. 51 – Fastweb SpA; zum Vorstehenden insgesamt: Maimann aaO Rn. 57).

Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, ob der öffentliche Auftraggeber bei pflichtgemäßem Handeln den Vergaberechtsfehler hätte erkennen können oder müssen. Dies betrifft die hier nicht relevante Frage der Vorwerfbarkeit und des Verschuldens (Maimann aaO Rn. 58).

Bleibt zweifelhaft, ob die in § 135 Abs. 3 Nr. 1 GWB vorausgesetzte Ansicht des öffentlichen Auftraggebers vorlag, geht die Unaufklärbarkeit zu seinen Lasten. Ihn trifft für das Vorliegen des ihm vorteilhaften Ausnahmetatbestands die materielle Beweislast (Maimann aaO Rn. 59).

Ausgehend von der Rechtsprechung des EuGH (Urteil v. 11.09.2014, C-19/13 – Fastweb, juris Rn. 50) sind die Nachprüfungsinstanzen damit verpflichtet, zu würdigen, ob der öffentliche Auftraggeber, als er die Entscheidung gefällt hat, einen Auftrag unter Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, sorgfältig gehandelt hat und ob er der Ansicht sein durfte, dass die in der Ausnahmevorschrift hierfür aufgestellten Voraussetzungen tatsächlich erfüllt waren. Dies setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den seiner Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sorgfältig, nämlich vollständig und zutreffend ermittelt hat und die von ihm hieraus gezogenen tatsächlichen und rechtlichen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind.