von Thomas Ax

Der zukünftige Vertragspartner des Auftraggebers wird verpflichtet, die Essensversorgung in den streitigen Kitas zu erbringen. Der Auftraggeber beschafft die Dienstleistung Essensversorgung in seinen Kitas. Dabei besteht hinsichtlich des Entgelts für die Verpflegungsleistungen die Besonderheit, dass dieses von den Eltern und nicht dem Auftraggeber gezahlt wird. Der Auftraggeber selbst trägt lediglich die Kosten für Energie, Wasser und Objektmiete bzw. verzichtet auf dessen Geltendmachung gegenüber den Dienstleistungserbringern und stellt weitere Infrastruktur wie Küchengeräte kostenlos zur Verfügung. Der streitige gegenständliche Vertrag (Verpflegungsleistungen in Kindertagesstätten) zwischen Auftraggeber und zukünftigem Dienstleister enthält in § 4 (1) die Festlegung “Das Entgelt für die Leistungen ist ausschließlich mit den Eltern vertraglich zu vereinbaren”.

Ausgehend von dieser Dreiecks-Konstellation ist zu klären, ob gemäß § 105 Abs. 1 GWB Kosten für die Erbringung der Verpflegung die Antragstellerin den Unwägbarkeiten des Marktes in tatsächlicher Weise ausgesetzt ist, also ein Betriebsrisiko als statuierendes Merkmal der Konzession vorliegt.

Dienstleistungskonzessionen i. S. v. § 105 Abs. 1 Nr. 2 (Alt. 2) GWB sind entgeltliche Verträge, mit denen Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung von Dienstleistungen betrauen und im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag die Gegenleistung vorrangig nicht in einem Entgelt (des Auftraggebers), sondern in dem Recht zur Nutzung der Leistung besteht. Das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistung trägt dabei der Konzessionsnehmer. Das ist u. a. der Fall, wenn unter normalen Bedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, so dass potentielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigt werden können (§ 105 Abs. 2 S. 1, 2 GWB). Das Tragen des Betriebsrisikos ist das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession. Diese Risikoübernahme ist rechtfertigender Grund für die Anwendung der ggü. den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge weniger strikten Bestimmungen für die Konzessionsvergabe.

§ 105 Abs. 2 S. 2 GWB nennt hinsichtlich des Betriebsrisikos zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Betriebsrisiko und damit von einer Konzession gesprochen werden kann. Erstens darf unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet sein, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GWB). Zweitens muss der Konzessionsnehmer tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes in einer Weise ausgesetzt sein, dass potenzielle geschätzte Verluste für den Konzessionsnehmer nicht vernachlässigbar sind (§ 105 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 GWB). Bei der diesbezüglichen anzustellenden Gesamtbetrachtung sind vor allem die für den Vertragsgegenstand relevanten Marktbedingungen sowie die vertraglichen Vereinbarungen einzubeziehen. Für die Tragung eines Risikos durch den Leistungserbringer kommt es u. a. darauf an, ob dieser sich den Gefahren eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs, der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung oder den Risiken der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder der Haftung für Schäden bei der Erbringung der Dienstleistung gegenübersieht. Bestehen die genannten Risiken nicht, weil bspw. dem Leistungserbringer durch den Auftraggeber vertraglich Konkurrenzfreiheit zugesichert worden ist, oder weil der Dritte, der die Leistung nutzt und die Vergütung dafür schuldet, aufgrund besonderer Regelungen nicht insolvent werden kann und die Anzahl der Nutzungsvorgänge angemessen kalkulierbar ist, so handelt es sich um keine Konzession, sondern einen öffentlichen Auftrag (vgl. zum ganzen: Ziekow in Ziekow/Völlink, § 105 GWB Rn. 24 f. m. w. N.).

Unter Einbeziehung der Vergabeunterlagen sowie der weiteren Gesamtumstände, insbesondere des konkreten Vertragsgegenstands, lässt sich dies hier im Ergebnis nicht bestätigen. Die zukünftigen vertraglichen Vereinbarungen des potentiellen Auftragsnehmers mit den Eltern begründen kein betriebliches Risiko im o. g. Sinne.

Dazu die VK Sachsen, VK Sachsen, Beschluss vom 29.05.2024 – 1/SVK/002-24:

„Vorliegend ist Auftragsgegenstand des Vertrages die Versorgung von Kleinkindern mit Essen in zwei Kitas. Es handelt sich bei allen potentiellen Essensteilnehmer ausschließlich um aufsichtspflichtige Kinder von unter 1 bis maximal 7 Jahren, die einvernehmlich alleinig in den Kitas verpflegt werden sollen. Im Gegensatz zu weiterführenden Schulen, ist hier nicht zu befürchten, dass diese alternative Essensangebote anderer Anbieter in Anspruch nehmen, oder sich selbst versorgen (Monopol). Sie haben dazu keine Möglichkeit. Den Bietern wurden und werden konkrete Zahlen für die zu versorgende Anzahl der Kinder mitgeteilt. Es ist aus allgemeiner Lebenserfahrung nicht damit zu rechnen, dass es für die Essensversorgung mit Ausnahme von kurzfristiger Krankheit nennenswerte andere Schwankungen in der Anzahl der zu verpflegenden Kinder gibt. Selbst diese krankheitsbedingten Schwankungen werden hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen für die Essensanbieter durch das in den Vergabeunterlagen zwingend vorgesehene Bestellsystem minimiert. Sollte ein Kind krank werden und die Essensverpflegung nicht in Anspruch nehmen, müssen die Eltern ihr Kind von der Essensversorgung “abmelden”. Dies hat zwei das Betriebsrisiko minimierende Effekte. Zum einen ist dem Essensanbieter bekannt, wieviel Portionen er anliefern muss und der Verlust durch “Überproduktion” wird minimiert. Zum anderen sind die Eltern verpflichtet bei nicht rechtzeitiger “Abmeldung” den Betrag für den entsprechenden Tag zu zahlen, auch wenn ihr Kind nicht an der Essensversorgung teilnimmt. Auch wurde den Bietern vorab mitgeteilt, wieviel Kinder in der Vergangenheit regelmäßig an der Essensversorgung in der Vergangenheit teilgenommen haben. Im Gegensatz zu einer Kantine ist ein Essensanbieter somit deutlich weniger bis gar keinen Unwägbarkeiten des Marktes hinsichtlich der Nachfrage ausgesetzt. Dies unterscheidet sich deutlich von anderen Beschaffungen im Bereich Essensversorgung bspw. für den Betrieb einer Kantine in einer weiterführenden Schule. Darüber hinaus stellt der Auftraggeber hier Infrastruktur inkl. Verbrauchsmittel kostenlos zur Verfügung, was ebenfalls gegen ein hinreichend großes Betriebsrisiko spricht. Dass die Anzahl der Kinder und somit die konkrete Leistungsmenge nicht vorab (über Jahre) bestimmbar ist, führt hier nach Auffassung der Vergabekammer nicht zur Annahme eines Betriebsrisikos, sondern ist dem speziellen Leistungsgegenstand geschuldet und führt nicht zur Annahme eines oben beschriebenen Betriebsrisikos, insbesondere, weil keine hinreichende Gefahr der Nichtanspruchnahme der Leistung besteht. Eine Konzession scheidet mithin aus.“

Und weiter:

„Es liegt stattdessen ein öffentlicher Auftrag vor. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben (§ 103 Abs. 1 GWB).
Erfasst werden bei Aufträgen nur entgeltliche Verträge. Aufgrund des funktionalen Verständnisses des Begriffs ist der Entgeltbegriff weit auszulegen. Erfasst wird jede geldwerte Leistung. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist nicht auf die Zahlung eines Geldbetrages beschränkt. Die Bedingung des entgeltlichen Charakters von Verträgen impliziert, dass geprüft wird, ob für die öffentlichen Auftraggeber, an diesen von ihnen geschlossenen Verträgen ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse besteht. Nicht erforderlich ist es, dass das Entgelt vom Auftraggeber direkt stammt. Eine geldwerte Leistung Dritter, die dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen ist, reicht aus (Hüttinger in: Burgi/Dreher/Opitz, § 103 GWB Rn. 96 f. m. w. N.).
Ausgehend davon ist eine Entgeltlichkeit gegeben. Vorliegend hat der Auftraggeber ein hinreichendes wirtschaftliches Interesse an der Beschaffung und stellt den zukünftigen Dienstleistungserbringern selbst die beschriebenen kostenlosen Leistungen zur Verfügung. Der Umstand, dass die Eltern Zahlungen an den Dienstleister erbringen, steht der Entgeltlichkeit damit wie beschrieben nicht entgegen.“