von Thomas Ax

Nach § 97 Abs. 5 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Vorschrift, die richtlinienkonform anhand von Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG auszulegen ist, überlässt den öffentlichen Auftraggebern die Wahl zwischen dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit und dem Kriterium des niedrigsten Preises (vgl. Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG; EuGH, VergabeR 2005, 62– “Sintesi”; EuGH, Urt. v. 24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 28, VergabeR 2008, 496, 499 – “Lianakis”; Urt. v. 20.9.1988 – Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635, Tz. 15 u.16 – “Beentjes”). Der Auftraggeber kann auch dem preiswertesten Angebot den Zuschlag erteilen.

Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Entscheidung über den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot weiter verschiedene durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, beispielsweise Qualität, Preis, technischen Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeit, Lieferungs- und Ausführungsfristen. Die Aufzählung ist nicht abschließend. Jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen. Danach sind als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen und/ oder in erster Linie mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. EuGH, Urt. v. 24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 30 u. 31, VergabeR 2008, 496, 499 – Lianakis). Die Festlegung der auftragsbezogenen Kriterien für die Bestimmung des wirtschaftlichen Angebots steht im Ermessen des Auftraggebers. Die Kontrolle der Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei auf die Frage zu beschränken, ob ein Ermessensmissbrauch oder ein sonstiger Ermessensfehler zu beanstanden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 5.5.2008, VII-Verg 5/08, Umdruck S. 14 m.w.N.).

(1) Das Kriterium der “Machbarkeit der Leistung” ist ein Kriterium, das im Wesentlichen die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter für die Ausführung des Auftrags betrifft, auch wenn es jedenfalls (mittelbar) in Beziehung zur Leistungszeit, zur Qualität und zum Preis steht. Dass es sich aber in erster Linie um ein Eignungskriterium handelt, folgt aus folgenden Überlegungen: Die Richtleistungswerte geben bezüglich einzelner Raumgruppen die sogenannte Quadratmeterleistung an, das heißt, wieviele Quadratmeter Reinigungsfläche innerhalb einer Stunde von einer Reinigungskraft zu reinigen sind (z.B. Sanitätsbereiche: 110 m²/h), wobei diese Leistung ihrerseits wiederum von verschiedenen Parametern abhängig ist, wie den Hygieneanforderungen, dem Verschmutzungsgrad, der Zugänglichkeit des Reinigungsobjekts, seinen Abmessungen und Bodenbelägen sowie Art und Zahl der Überstellungen der Reinigungsflächen (etwa durch Möblierung). Je mehr Fläche innerhalb einer Stunde bei gleichbleibender Qualität gereinigt werden kann, desto niedriger ist der Preis. Im Informationsblatt heißt es insoweit:

Erläuterung des Begriffs der Machbarkeit:

Machbarkeit dokumentiert sich darin, dass die Richtleistungsangabe eine Leistungszeit ermöglicht, die es den Mitarbeitern eines Auftragnehmers gestattet, die in den Leistungsverzeichnissen geforderten Leistungen unter Beachtung der Örtlichkeiten auch zu erbringen. Ob eine angegebene Richtleistung machbar ist oder nicht, hat keinen Auslegungsspielraum. Wenn ein Bieter eine Richtleistung benennt, muss diese durch ihn bzw. seine Mitarbeiter auch jederzeit erbracht werden können. Für die Hauptraumgruppen in einigen Objekten sind in den Unterlagen schon Werte benannt worden. Jeder Bieter kann diese durch höhere Werte ersetzen. In diesem Fall oder bei der Angabe unrealistischer Leistungswerte für sonstige Raumgruppen bestehen wir aber auf der Darlegung seiner Leistungsfähigkeit. Dies geschieht dann im Rahmen einer Probereinigung.

Das Kriterium der “Machbarkeit der Leistung” ermöglicht es einem Bieter, bei einem im wesentlichen gleichbleibenden Qualitätsniveau der Reinigungsleistungen die in der Leistungsbeschreibung als obere Grenzwerte für einige Hauptraumgruppen von der Antragsgegnerin vorgegebenen, auf Erfahrungswerten beruhenden Richtleistungen durch höhere (objektspezifische) Richtleistungen für die jeweiligen Objekte zu ersetzen. Entscheidend für die Qualifizierung des Merkmals als Eignungskriterium ist, dass die Erreichung und Einhaltung eines individuellen (höheren) Richtleistungswertes als des vorgegebenen oberen Grenzwertes nur durch eine effizientere Ausstattung mit Reinigungsgeräten oder aber durch leistungsfähigeres und/oder kompetenteres Personal zu gewährleisten ist. Da zu hohe Quadratmeterzahlen zwar zu niedrigen Preisen, aber im Extremfall zu einer mangelhaften Reinigungsleistung führen, sollte im Fall der Angabe hoher Richtleistungswerte ein Bieter im Rahmen einer Probereinigung nachweisen, dass er die angebotene Richtleistung einhält (“Darlegung seiner Leistungsfähigkeit”).

Der Auftraggeber stellt darüber hinaus mit dem Eignungskriterium der “Machbarkeit der Leistung” eine über die generelle Eignungsanforderung hinausgehende spezielle Eignungsanforderung an die Bieter, um möglichst kostengünstig die Reinigungsdienstleistungen beschaffen zu können. Wie der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil vom 8. September 1998 entschieden und ferner im Urteil vom 15. April 2008 bestätigt hat (vgl. BGHZ 139, 273; X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641, 643 Tz. 11, 12 zur VOB/A), dient die Eignungsprüfung der Verdingungsordnungen beim offenen Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Leistungen nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Mit dem System der Wertungsvorschriften ist es grundsätzlich nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Weise zu berücksichtigen, dass dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzten Eignung vorgezogen wird. Die Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, finanziellen und technischen Ausstattung in der Lage sein wird, den Auftrag auszuführen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote. Bewertet werden die Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber die des Anbieters. Im Bereich der VOL/A kann für die Eignungsprüfung nichts anderes gelten.

Allerdings kann auf der Seite des Auftraggebers das unabweisbare Bedürfnis bestehen, den Auftrag nicht nur einem generell geeigneten Bieter, sondern mit Rücksicht auf die besonderen Anforderungen, die die Ausführung stellt, nur einem besonders erfahrenen, fachkundigen und oder zuverlässigen Auftragnehmer zu übertragen. Derartige Besonderheiten können sich etwa aus den besonderen technischen Randbedingungen ergeben, unter denen der Auftrag auszuführen ist, oder – wie im Streitfall – aus dem Bedürfnis heraus entstehen, Leistungen möglichst preisgünstig einzukaufen. In diesem Fall kann die graduell verschiedene Eignung der Bieter schon im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigt werden.

Während die generellen Anforderungen an die technische und personelle Ausstattung des Bieters durch die Vorgabe von Höchstgrenzwerten in der Leistungsbeschreibung gestellt wurden, ermittelte die Antragsgegnerin durch die Zulassung der Angabe von höheren Richtleistungswerten diejenigen Unternehmen, die einen spezifischen Eignungsgrad und eine besondere Leistungsfähigkeit aufwiesen. Um aber den Kreis der Bieter nicht unzulässigerweise zu beschränken (z.B. durch Ausschluss von newcomern), wurden auch Bieter, die unter dem oberen Grenzwert liegende (durchschnittliche) Richtleistungswerte anboten, als geeignet (geringere Eignungsgrade) angesehen und deren Angebote in der Wertung belassen. Demgegenüber sollten aber Bieter, die nicht einhaltbare Richtleistungswerte angaben, als nicht geeignet zwingend von der weiteren Wertung ausgeschlossen und nicht in die Wirtschaftlichkeitsprüfung einbezogen werden.

(2) Das Kriterium “Plausibilität des Angebots” ist ebenfalls kein zulässiges Zuschlagskriterium, sondern in der ersten Wertungsstufe zu prüfen (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 6.11.2007, VergabeR 2005, 676, 679 zur Widerspruchsfreiheit). Die Prüfung der geforderten und vom Bieter anzugebenden Preise und Stundenverrechnungssätze auf Plausibilität ist ein formaler Prüfungsschritt im Rahmen der ersten Wertungsstufe. Die vom Bieter im dafür vorgesehenen Berechnungsnachweis anzugebenden und aufzuschlüsselnden Stundenverrechnungssätze setzen sich aus den tarifvertraglich festgelegten und mit Wirkung zu, 1. Juli 2007 für allgemeinverbindlich erklärten Lohnkosten (Mindestlohn von 7,87 € in den alten Bundesländern; § 5 TVG), den Lohnzusatzkosten (ca. 40%, davon ca. 20 % für den Arbeitgeber), den Material- und Gerätekosten sowie den Beiträgen zur Berufsgenossenschaft, zu Kammern und Versicherungen, Steuern und Abgaben zusammen (vgl. Berechnungsnachweis zum Stundenverrechnungssatz). Eine Überprüfung der Stundenverrechnungssätze auf ihre Plausibilität hin, sollte dahingehend erfolgen, ob die angegebenen Beträge im Hinblick auf gesetzliche oder allgemeinverbindliche Vorgaben betriebswirtschaftlich realistisch sind. Es soll die Richtleistung, mit der der Bieter die Reinigung einer Räume einer Raumgruppe kalkuliert, mit durch die Gesamtreinigungsfläche einer Raumgruppe pro Jahr dividiert werden, um so die Jahresstundenzahl pro Raumgruppe zu ermitteln. Die Stundenzahl multipliziert mit dem Stundenverrechnungssatz ergab den Angebotspreis zur Reinigung einer Raumgruppe. Sollte sich zwischen den gesetzlichen und allgemeinverbindlichen Vorgaben einerseits und den angegebenen Stundenverrechnungssätzen anderseits eine Abweichung ergeben (z. B. weil die angegebenen Lohnkosten unter dem gesetzlichen Mindestlohn von 7,87 Euro liegen), so sind die geforderten Angaben des Bieters zu den Stundenverrechnungssätzen (Einzelpreise) und zu den Gesamtpreisen unvollständige Preisangaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs.1 Satz 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A.