Wir beraten Bauunternehmen im Zusammenhang mit der Geltendmachung der Vergütung nach „freier“ Kündigung wie folgt und unter Berücksichtigung der folgenden Überlegungen:

1. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, steht uns die volle Vergütung zu. Wir müssen uns jedoch dasjenige anrechnen lassen, was wir infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen ersparen.

2. Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft uns allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Auftraggeber in Abweichung zu unserem Zahlenwerk, wir haben tatsächlich höhere Beträge erspart, trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast.

3. Erspart sind die Einzelkosten der Teilleistungen und die damit verbundenen Baustellengemeinkosten für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten.

4. Wir können zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf unsere Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen. Dem Auftraggeber bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.

Die Klägerin muss ggf. unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen (hier haben wir eine erprobte Zusammenarbeit mit verschiedenen Fachbüros) die notwendigen Angaben, wir bereiten dann die Klage weiter vor.

Der Entwurf bisher kann dann vervollständigt werden.

Entwurf bisher

Die Beklagte beauftragte die Klägerin …

In dem Vertrag wird auf die VOB/B Bezug genommen.

Dem Vertragsschluss gingen Angebote der Klägerin vom … voraus.

Nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Schreiben vom … macht die Klägerin auf Grundlage ihrer Schlussrechnung vom … (Anlage K …) mit ihrer Klage … EUR netto (= … EUR brutto) für erbrachte Leistungen und … EUR netto für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht.

Die Klägerin hat folgende Aufwendungen erspart.

Maßgeblich ist, welche Aufwendungen die Klägerin erspart hat. Erspart worden sind die EKT und die damit verbundenen BGK für die infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistung. Maßgeblich für die ersparten Aufwendungen sind die tatsächlichen Kosten, nicht kalkulierte Kosten (BGH, Urt. v. 16.11.2016 – VII ZR 314/13, BauR 2017, 306; BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 326/98, NJW 2000, 653; KG, Urt. v. 26.07.2019 – 21 U 3/19, BauR 2020, 1653; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Auflage, § 648 Rn. 6b; Schmitz, in: Kniffka/Jurgeleit, ibrOK-BGB, § 648 Rn. 86).

Die Klägerin kann allerdings zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf ihre Urkalkulation oder eine nachträglich erstellte Kalkulation Bezug nehmen.

Der Beklagten bleibt dann die Möglichkeit, darzulegen und zu beweisen, dass die ersparten Aufwendungen tatsächlich höher sind, die Kalkulation also nicht zutreffend war.
Für den Vergütungsanspruch nach „freier“ Kündigung trifft die Klägerin allein eine Erstdarlegungslast zu den ersparten Aufwendungen; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt er hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 467/99, NZBau 2001, 202; Urt. v. 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). § 649 S. 3 BGB a. F. hat hieran nichts geändert (KG, Urt. v. 16.02.2018 – 21 U 66/16, NZBau 2018, 533; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Auflage, § 648 Rn. 9). Denn mit dieser Bestimmung sollte lediglich eine Erleichterung für die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers geschaffen werden (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 181/10, Rn. 28, NZBau 2011, 407).

Die Klägerin trägt auch nicht die Darlegungs- und Beweislast, weil sie mehr als 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung beanspruchen will. Die Entscheidung (BGH, Urt. v. 28.07.2011 – VII ZR 45/11, NZBau 2011, 669) befasst sich mit dieser Frage nicht. Der BGH hat dort lediglich entschieden, dass die Vermutungsregelung gemäß § 649 S. 3 BGB a. F. es nicht entbehrlich macht, den Vergütungsanteil für die nicht erbrachten Leistungen zu beziffern, weil nur dieser Vergütungsanteil Bemessungsgrundlage ist. So ist es zutreffend auch in der 79. Auflage des Palandt dargestellt. Zur Darlegungs- und Beweislast heißt es wie in der 80. Auflage, dass sie für höhere als vom Unternehmer vorgetragene ersparte Aufwendungen den Besteller trifft (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 648 Rn. 11). Das von der Beklagten angeführte Zitat stützt danach ihre Ansicht ebenfalls nicht.
Auf ein Bestreiten der Kalkulation kann sich die Beklagte nicht stützen, erst recht nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen. Denn sie trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kalkulation falsch ist und deshalb die Klägerin tatsächlich höhere ersparte Aufwendungen hatte.

Die Kalkulation der Klägerin ist nachvollziehbar.

Insbesondere wird es der Beklagten ohne weiteres ermöglicht, die ersparten Aufwendungen nachzuvollziehen, indem die EKT offengelegt und aufgeschlüsselt worden sind.
Auf die Frage, ob die kalkulatorischen Zuschläge zutreffend ermittelt sind, kommt es nicht an. Auch Ausführungen dazu, dass die AGK überhöht kalkuliert seien, sind von vornherein unerheblich. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch gemäß § 649 BGB a. F. ist die Höhe der ersparten Aufwendungen. Wenn und soweit diese den vereinbarten Werklohn unterschreiten, verbleibt ein Anspruch gemäß § 649 BGB a. F. Auf die (kalkulatorische) Bezeichnung kommt es hierfür nicht an. So mag man das vorbeschriebene Delta zwischen dem Werklohnanteil für die nicht erbrachten Leistungen und den ersparten Aufwendungen als „Gewinn“ bezeichnen, wenn ausgeblendet wird, dass dieser „Gewinn“ teilweise zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden muss.

Die sich daran anschließende Frage, inwieweit der aus einem konkreten Vertrag resultierende Gewinn dann schließlich auch zu einem Gewinn des Unternehmers in einem bestimmten Geschäftsjahr führt, ist aber für § 649 BGB unerheblich.

Anders gewendet: wenn die Klägerin den Deckungsanteil für AGK in dem Sinne überhöht angesetzt hat, als dass sie auch mit einem geringeren Zuschlagssatz (bei sämtlichen Verträgen des Geschäftsjahrs) ihre allgemeinen Geschäftskosten (den sog. Overhead) hätte decken können, hätte sie den vereinbarten Werklohn für sich günstig kalkuliert. Der „Gewinn“ (im Sinne Werklohn abzüglich ersparte Aufwendungen) würde zu einem höheren Unternehmensgewinn führen als kalkuliert, weil der aus dem konkreten Vertrag erzielte Gewinn letztlich im geringeren Umfang zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten herangezogen werden müsste.

Dieser Vorteil muss der Klägerin aber im jeden Fall verbleiben, denn sie soll durch die freie Kündigung keinen Nachteil erleiden. Darauf, ob der kalkulierte Zuschlag als Deckungsbeitrag für die AGK oder als Gewinn bezeichnet ist, kommt es also nicht an (ebenso für § 642 BGB: KG, Urt. v. 29.01.2019 – 21 U 122/18, BeckRS 2019, 772).
Vor diesem Hintergrund ist auch die Auffassung falsch, im Hinblick auf die Bauzeit und die auf der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter seien die AGK überhöht. Der Zuschlag für AGK erfolgt nicht zur Deckung der Kosten der Baustelle, sondern zur Deckung der laufenden Kosten des Unternehmens.
Schließlich ist zu bedenken, dass er sich bei Vergütung für nicht erbrachte Leistungen um eine Entschädigung des Unternehmers handelt (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Deshalb ist die Anwendung von § 287 ZPO geboten, wenn die Parteien über die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen streiten (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2005 – VII ZR 50/04, NZBau 2006, 179). Nach dem Maßstab des § 287 ZPO ist aber die Höhe des Vergütungsanspruchs hinreichend geklärt, nachdem der Sachverständige die EKT überprüft und als plausibel eingestuft hat.

Daran gemessen hat die Klägerin folgende Aufwendungen erspart:
…
Die Klägerin muss sich auf die Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was sie wegen anderweitiger Verwendung ihrer Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Anzurechnen sind nur solche Gewinne, die der Unternehmer nur dank der Kündigung erzielen kann oder wenn die Kündigung Produktionsmittel freisetzt, die sonst für die Bearbeitung anderer Aufträge nicht zur Verfügung gestanden hätten.
Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Besteller. Für die Erstdarlegung des Unternehmers reicht es aus, wenn sich dieser dazu erklärt, ob ein Füllauftrag im vorgenannten Sinne vorliegt oder nicht. Hierfür kann es genügen, wenn der Unternehmer angibt, keinen anderweitigen Gewinn infolge der Kündigung erzielt zu haben (KG, Urt. v. 15.06.2018 – 21 U 140/17, NZBau 2018, 749).
Dazu erklärt sich die Klägerin wie folgt:
…
Die Forderung der Klägerin ist fällig. Die Klägerin hat die Schlussrechnung vom … (Anlage K …) vorgelegt.
…
Die Beklagte schuldet Verzugszinsen. Die auf den Anspruch gemäß § 14 UStG gestützte Einrede gemäß § 273 BGB stünde dem selbst dann nicht entgegen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer weiteren Rechnung anzuerkennen wäre. Die Erhebung der Einrede gemäß § 273 BGB nach Verzugseintritt lässt den Verzug nicht entfallen (BGH, Urt. v. 26.09.2013 – VII ZR 2/13, NZBau 2013, 760).
Der Verzugszins beträgt 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für den Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz für die nicht erbrachten Leistungen. Gemäß § 288 Abs. 2 BGB findet der höhere Zinssatz nur auf Entgeltforderungen Anwendungen. Um eine solche handelt es sich bei dem Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen nicht. Voraussetzung einer Entgeltforderung ist, dass die Geldforderung die Gegenleistung für eine von dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH, Urt. v. 21.04.2010 – XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872, Rn. 23; Urt. v. 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226, Rn. 12 f.). Bezüglich der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen fehlt es an diesem Gegenleistungscharakter. Die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen ist eine Entschädigung, keine Gegenleistung. Deshalb unterfällt sie nicht der Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Hieraus ist der Schluss zu ziehen, dass nur für erbrachte Leistungen der höhere Zinssatz berechnet werden darf (OLG Stuttgart, Urt. v. 26.06.2017 – 10 U 139/15).