von Thomas Ax

Ein Wertungsausschluss des Angebots aufgrund der Vorlage einer die aufgestellten Anforderungen verfehlenden Referenz kommt nicht mehr in Betracht, nachdem der Auftraggeber die Eignung des Bieters im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und den Bieter zum Verhandlungsverfahren zugelassen hat, in dem er diesen am Ende als Bestbieter erwiesen hat.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüft der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 VgV die Eignung der am vorgeschalteten Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen, bevor er sie zum Verhandlungsverfahren zulässt.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

Dadurch wird mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zum Verhandlungsverfahren zugelassenen Unternehmen begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteilt (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 – X ZB 15/13 – Stadtbahnprogramm Gera, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 8. September 1998 – X ZR 99/96; OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Dezember 2014 – 2 Verg 5/14, VergabeR 2015, 458 ff.; aus der Literatur zustimmend Kling, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 122 GWB Rn. 39; Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 122 GWB Rn. 25; Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 122 GWB Rn. 12).

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

Dass dieser Vertrauenstatbestand im Interesse einer fairen Risikoabgrenzung zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bieterunternehmen einer späteren Verneinung der Eignung auf gleichbleibender Tatsachengrundlage entgegensteht, ist ein letztlich in § 242 BGB wurzelnder Grundsatz, der allgemein gilt und nicht auf Bauvergabeverfahren beschränkt ist.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

In den Letzteren hat er mit § 16b EU Abs. 3 VOB/A 2019 lediglich eine ausdrückliche Regelung erfahren.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

Mitbieter im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb haben danach einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liegt, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 3. April 2019 – Verg 49/18, VergabeR 2019, 697 ff.).
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21

Ob Ausnahmen von diesem Grundsatz dann zu gelten haben, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die fehlerhafte Bejahung der Eignung auf sachfremden, manipulativen Erwägungen beruht, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 3. April 2019 – Verg 49/18), ist gesondert zu klären.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.03.2021 – Verg 9/21