vorgestellt von Thomas Ax

Wird ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Rechnet der Auftragnehmer seine Werklohnforderung auf der Grundlage seiner offen gelegten Auftragskalkulation ab, ist die Abrechnung auch dann prüfbar, wenn die Kalkulation nicht bereits bei Vertragsschluss vorgelegen hat. Es genügt, wenn der Auftragnehmer diese nachträglich erarbeitet. Die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel berührt die Zulässigkeit einer Werklohnklage nicht. Sie hat nur zur Folge, dass eine Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn eine Klage erhoben wird, ohne zuvor das vorgesehene Schiedsgutachten einzuholen.

OLG Hamburg, Urteil vom 08.01.2020 – 4 U 134/18
vorhergehend:
LG Hamburg, 09.11.2018 – 325 O 166/07
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 18.11.2020 – VII ZR 20/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag in Anspruch.

Mit Vertrag vom 17.12.2005 – ergänzt durch mehrere Nachträge – beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Errichtung einer Doppelhaushälfte auf dem Grundstück …. in Hamburg für einen Festpreis von Euro 135.800,00. Mit der Errichtung der anderen Doppelhaushälfte wurde die Klägerin in dem Verfahren 4 U 133/18 von der dortigen Beklagten beauftragt. In den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin, die Vertragsgegenstand wurden, heißt es unter dem Punkt Mängelbeseitigung:

„Besteht Uneinigkeit über das Vorliegen oder das Ausmaß von Mängeln, so verpflichten sich die Vertragsparteien ausdrücklich vor Einschaltung ordentlicher Gerichte Streitigkeiten über eine unabhängige Stelle beizulegen. … Das Ergebnis dieses Gutachtens ist für beide Parteien verbindlich (Schiedsgutachten)„.

Die Klägerin beauftragte mit der Ausführung der Maurer- und Betonarbeiten die Nebenintervenientin. Nachdem es zwischen den Parteien zu Differenzen gekommen war, kündigte der Beklagte den Bauvertrag vor Fertigstellung mit Schreiben vom 30.03.2007.

Mit ihrer Endabrechnung vom 02.05.2007 machte die Klägerin für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen einen Betrag von Euro 115.631,40 geltend und stellte dem Beklagten unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen von Euro 66.375,02 einen Restbetrag von Euro 49.256,38 in Rechnung.

Die Klägerin hat vorgetragen, die geltend gemachte restliche Werklohnforderung für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ergebe sich aus ihrer vorgelegten Kalkulation. Sie habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht. Für eine etwaige Feuchtigkeit im Keller sei sie nicht verantwortlich.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Zahlungsklage sei aufgrund der vereinbarten Schiedsgutachterklausel unzulässig. Überdies sei die Klägerin bereits überzahlt. Er hat behauptet, der Bautenstand habe bei der Kündigung nur 40 % des vereinbarten Ratenzahlungsplans entsprochen. Die Werkleistung der Klägerin weise Mängel auf. In den Keller des Hauses dringe Wasser ein. Ursächlich sei eine fehlerhafte Herstellung der weißen Wanne.

Mit Versäumnisurteil vom 11.02.2010 ist der Beklagte zur Zahlung von Euro 49.256,38 nebst Zinsen und von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von Euro 832,88 verurteilt worden. Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil rechtzeitig Einspruch eingelegt.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestands, der Anträge und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils zur Zahlung von Euro 17.618,45 nebst Zinsen und weiterer EUR 28.560,00 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels, der darin besteht, dass Wasser durch die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle nach innen dringen kann, durch Freilegung des Fußpunkts der Kelleraußenwände und nachhaltige Abdichtung des Übergangs zwischen Sohle und Wand, verurteilt und die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klage zulässig sei. Die Klausel zur Mängelbeseitigung in den AGB der Klägerin beziehe sich nämlich nicht auf den Fall einer Klage des Unternehmers auf Zahlung von Werklohn. Der Klägerin stehe nach Abrechnung ihrer Forderung aus dem gekündigten Pauschalpreisvertrag für ihre bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von Euro 46.178,45 gegen den Beklagten zu. Für die von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ergebe sich eine Forderung der Klägerin in Höhe von Euro 110.202,38. Hinzu käme ein Anspruch aus § 683 BGB auf Erstattung der Rechnung des Erdbauunternehmens S. in Höhe von Euro 2.351,09. Mithin ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von EUR 112.553,47. Unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen belaufe sich der restliche Werklohnanspruch der Klägerin auf EUR 46.178,45. Dem Beklagten stehe aber ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe eines Betrages von EUR 28.560,00 wegen Mängeln der Bauleistung der Klägerin zu. Der Sachverständige E. habe plausibel ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Feuchtigkeitserscheinungen im Keller durch eine fehlerhaft hergestellte Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle verursacht worden seien. Andere Ursachen seien auszuschließen. Der Beklagte sei daher hinsichtlich eines Teilbetrags von EUR 28.560,00 nur zur Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verpflichtet.

Die Nebenintervenientin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Bewertung des Landgerichts, wonach dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Die Nebenintervenientin meint, der Sachverständige E. habe die Ursache für die Feuchtigkeit im Keller nicht konkret feststellen können. Der Sachverständige habe lediglich eine Schlussfolgerung gezogen, obwohl nicht ausgeschlossen werden könne, dass andere Umstände ursächlich seien wie z. B. ungenügende Abdichtungen der Fensterbänke.

Der Beklagte kritisiert mit seiner Berufung, dass das Landgericht die Klage für zulässig erachtet habe. Die Klägerin hätte nämlich aufgrund der vereinbarten Schiedsgutachterklausel vor Klagerhebung ein Schiedsgutachten einholen müssen. Jedenfalls seien die Kalkulationsabrechnungen der Klägerin nicht prüfbar. Zudem könne die Klägerin nach den Regelungen der MaBV nur eine Abrechnung nach einem Anteil von 40 % der geschuldeten Gesamtleistung verlangen. Der Beklagte könne nicht mit den anteiligen Kosten an den Erdarbeiten belastet werden, da die entsprechende Klausel im Vertrag unwirksam sei.

Die Nebenintervenientin und die Klägerin beantragen,

das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 09.11.2018 in folgendem Umfang aufrechtzuerhalten und im Übrigen abzuändern: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 46.178,45433,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.07.2007 zu zahlen, hilfsweise festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Entgegennahme der Mängelbeseitigung in Verzug befindet.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.11.2018 abzuändern, das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt weiter,

die Berufung der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Die Nebenintervenientin und die Klägerin beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Nachdem der erstinstanzlich zum Gutachter bestellte Sachverständige E. nicht mehr als Sachverständiger tätig ist, hat das Berufungsgericht mit Einverständnis der Parteien den Sachverständigen A. als Gutachter ernannt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen A. vom 10.07.2019 verwiesen. Hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen A. im Rahmen seiner ergänzenden mündlichen Anhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2019 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) der Nebenintervenientin ist begründet. Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt dagegen ohne Erfolg.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns für die bis zur vom Beklagten ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrages erbrachten Leistungen in Höhe von Euro 46.178,45 gegen den Beklagten zu. Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten insoweit nicht zu.

1. Die Klage ist unzweifelhaft zulässig. Die Parteien haben nämlich eine Schiedsgutachtenabrede getroffen und keine Schiedsgerichtsvereinbarung im Sinne von § 1029 Abs. 1 ZPO. Bei Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel kann eine prozesshindernde Einrede gem. § 1032 Abs. 1 ZPO nicht erhoben werden. Mithin berührt die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel die Zulässigkeit einer Klage nicht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2017 – 5 U 114/16, ; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdnr. 539).

2. Eine Schiedsgutachterklausel kann nur zur Folge haben, dass eine Klage als zurzeit unbegründet abgewiesen wird, wenn eine Klage erhoben wird, ohne zuvor das vorgesehene Schiedsgutachten einzuholen. Die klagende Partei ist nämlich beweisfällig, weil das Prozessgericht keine Beweise über Tatsachen erheben kann, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 542 m.w.N.). Aber auch diese Wirkung hat die Schiedsgutachterklausel vorliegend nicht. Unstreitig waren nämlich die Feuchtigkeitsmängel bei Erhebung der Zahlungsklage der Klägerin noch nicht bekannt. Die Klägerin konnte daher vor Erhebung der Zahlungsklage gar kein Schiedsgutachten einholen. Nach Klagerhebung war ein Schiedsgutachten sinnlos, da das Schiedsgutachterverfahren der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen soll. Dieser Zweck konnte nach Klagerhebung nicht mehr erreicht werden. Im Übrigen wäre es auch Sache des Beklagten gewesen, ein Schiedsgutachten einzuholen, denn schließlich hatte sich der Beklagte auf das Vorliegen von Mängeln berufen. Wenn sich der Beklagte im Prozess gegen die Werklohnklage mit einem Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln verteidigt, ohne zuvor selbst ein Schiedsgutachten über die von ihr behaupteten Mängel beauftragt zu haben, ist es unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen Verhaltens als treuwidrig zu werten, wenn er den Einwand erhebt, es hätte zunächst ein Schiedsgutachter tätig werden müssen.

3. Beim gekündigten Pauschalpreisvertrag hat der Unternehmen die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (BGH NJW 2014, 3778, Rdnr. 10).

Auf dieser Grundlage hat die Klägerin ihre Forderung entgegen der Auffassung des Beklagten zutreffend abgerechnet. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechnung der Klägerin auf der Grundlage ihrer im Rechtsstreit vorgelegten Kalkulation (Anl. K 18) prüfbar ist. Das Landgericht ist dann in die Sachprüfung eingetreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Der Beklagte wendet sich in der Berufung nicht gegen die Bewertung des Landgerichts, wonach er die sachliche Richtigkeit der Kalkulation im Wesentlichen nicht substantiiert bestritten hat. Soweit das Bestreiten des Beklagten hinsichtlich einzelner kalkulatorischer Ansätze als substantiiert anzusehen war, hat das Landgericht sich im angefochtenen Urteil hiermit im Einzelnen auseinandergesetzt, ohne dass der Beklagte dem in der Berufungsbegründung entgegengetreten wäre. Entgegen der vom Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung muss diese Kalkulation nicht bereits bei Vertragsschluss vorliegen. Vielmehr reicht es, dass der Unternehmer, wenn zuvor eine solche Kalkulation nicht erstellt worden ist, diese nachträglich erarbeitet oder in anderer Weise darlegt, wie die erbrachten Leistungen bei Vertragsschluss zu bewerten sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rdnr. 1555 m.w.N.). Dem ist die Klägerin hier durch die nachträgliche Herstellung und Vorlage der Anlage K 18 gerecht geworden. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz als Anlage BF 2 eine eigene Kalkulation vorgelegt hat, ist er mit diesem Vortrag gem. § 531 Abs. 2 ZPO in zweiter Instanz ausgeschlossen.

Dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung restlichen Werklohns in tenorierter Höhe stehen entgegen der Auffassung des Beklagten nicht etwa die Bestimmungen der MaBV entgegen.

Dabei kann dahinstehen, ob die MaBV hier überhaupt anwendbar ist, weil der Beklagte bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks war, so dass kein Bauträgervertrag vorlag. Denn hier geht es um die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags. Dabei sind dem berechtigten Werklohnanspruch des Unternehmers für seine erbrachten Leistungen die tatsächlich geleisteten Abschlagszahlungen des Bestellers entgegenzustellen. Ob der Unternehmer berechtigt war, vom Besteller Abschlagszahlungen in der geleisteten Höhe zu verlangen oder höhere Abschlagszahlungen angefordert hat als dies dem Ratenzahlungsplan entsprochen hat, wie hier der Beklagte behauptet, ist für den zu ermittelnden Vergütungsanspruch des Unternehmers im Abrechnungsverhältnis ohne Bedeutung. Die vom Beklagten in der Berufungsbegründung angeführte Entscheidung BGHZ 146, 250 befasst sich mit der Nichtigkeit einer gegen § 3 Abs. 2 MaBV verstoßenen Abschlagszahlungsvereinbarung. Hierum geht es vorliegend jedoch nicht.

Die Berufung des Beklagten bleibt auch ohne Erfolg, soweit er sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf anteilige Kosten des Erdbauunternehmens S. in Höhe von Euro 2.351,09 für die Lieferung und den Einbau von Füllsand zuerkannt hat. Das Landgericht hat insoweit zu Recht auf die zum Gegenstand des Vertrages gewordene Kellerbaubeschreibung (Anl. K 20) verwiesen, wo es unter Ziffer 3 heißt:

„Das Verfüllen der Arbeitsräume sowie eventuell erforderliche Anlieferung von Füllsand und Abfuhr von überschüssigen Boden wird direkt zwischen dem Erdbauunternehmen und dem Bauherren abgerechnet und ist somit nicht Bestandteil des Festpreisangebotes„.

Nicht ersichtlich ist, warum diese Vereinbarung in den AGB der Klägerin gem. § 307 BGB unwirksam sein sollte, wie der Beklagte in der Berufungsbegründung meint. Der Beklagte hat die übersichtliche Kellerbaubeschreibung mit einem Umfang von zwei Seiten am 17.12.2005 unterzeichnet, und er konnte angesichts der klaren und unmissverständlichen Regelung den Bedeutungsgehalt der Ziffer 3 der Kellerbauschreibung ohne Weiteres erfassen.

4. Dagegen ist die Berufung der Nebenintervenientin begründet. Dem Beklagten steht kein Zurückbehaltungsrecht gegen den restlichen Werklohnanspruch der Klägerin zu.

Nach dem Inhalt des in zweiter Instanz vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen A. vom 10.07.2019, dem das Berufungsgericht folgt, ist die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle mangelfrei hergestellt worden. Der Sachverständige A. ist überzeugend, nachvollziehbar und plausibel zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Sachverständigen E. in erster Instanz im Ausschlussverfahren gezogene Schlussfolgerung, wonach diese Fuge die Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen im Keller des Hauses der Beklagten sein müsse, unzutreffend ist. Der Sachverständige A. ist – anders als der Sachverständige E. – nach der Bauteilöffnung in die Lage versetzt worden, diese Fuge konkret zu untersuchen, weshalb das Berufungsgericht den Feststellungen des Sachverständigen A. auch folgt. Der Sachverständige A. ist bei seiner Untersuchung zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt, dass diese Fuge fachgerecht hergestellt worden ist. Er hat weiter plausibel ausgeschlossen, dass ein von ihm festgestellter Haarriss in der Gebäudetrennfuge zwischen den Gebäuden von weniger als 0,1 mm Breite die Ursache für die Feuchtigkeitsprobleme im Keller sein könne. Er hat bei seiner Untersuchung weiter festgestellt, dass die untere Abdichtung des Kellerfensters links vom Eingangsbereich nicht fachgerecht ausgeführt worden ist. Er hat dazu ausgeführt, dass bei starkem Regen Feuchtigkeit hinter die Kelleraußenwand und damit in den Keller des Beklagten eindringen könne. Er hat weiter festgestellt, dass das Leerrohr für die Einführung der Telekommunikationsleitungen in das Gebäude mangels Abdichtung fehlerhaft ausgeführt worden ist, und er hat dazu erläutert, dass dies ebenfalls zum Eintritt von Feuchtigkeit führen könne. Dahinstehen kann, ob einer dieser Umstände tatsächlich ursächlich für die Feuchtigkeitserscheinungen ist. Denn nach den nach Bauteilöffnung getroffenen Feststellungen des Sachverständigen A. ist die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle mangelfrei hergestellt worden. Damit die bloße Vermutung des vorherigen Sachverständigen E. widerlegt. Da der Sachverständige A. jegliche Ursachen, die dem Gewerk der Klägerin zugeordnet werden könnten, ausgeschlossen hat, ist es für diesen Rechtsstreit ohne Bedeutung, welcher Umstand ursächlich für die gelegentlichen Feuchtigkeitserscheinungen ist. Da weder der Einbau der Fenster noch die Herstellung der Einführung der Telekommunikationsleitungen zu den von der Klägerin erbrachten Leistungen gehörten, scheidet insoweit ein Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin und damit ein Zurückbehaltungsrecht gegen die restliche Werklohnforderung aus.

5. …