von Thomas Ax

Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.  Ziel ist die Rückgängigmachung der erfolgten Aufhebung, hilfsweise Feststellung der Rechtswidrigkeit der erfolgten Aufhebung, Schadensersatz auf entgangenen Gewinn.  Der Bieter kann im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung die Feststellung beantragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Es ist jedenfalls gegeben, wenn die Feststellung zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs dient und ein solcher Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offenbar aussichtslos erscheint. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in der VgV aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht gezwungen, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Die geschriebenen Aufhebungsgründe schränken das Recht des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlag zu beenden, nicht ein. Sie haben vielmehr Bedeutung für die Abgrenzung einer rechtmäßigen Aufhebung von einer zwar wirksamen, aber rechtswidrigen Beendigung des Vergabeverfahrens. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, sodass eine Diskriminierung ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder bloß zum Schein erfolgt.

Eine im Vergaberecht unbeachtliche Scheinaufhebung liegt vor, wenn ein Auftraggeber eine Aufhebung in rechtlich zu missbilligender Art und Weise aufhebt, um den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens einem anderen Unternehmen zuzuschieben. Liegen Anzeichen dafür vor, dass eine Scheinaufhebung vorliegt, muss der Auftraggeber dies widerlegen. Eine unzulässige Scheinaufhebung liegt vor, wenn der eigentliche Grund für die Aufhebung der Ausschreibung das Dumping-Angebot eines am ursprünglichen Vergabeverfahren überhaupt nicht beteiligten Unternehmens ist. Eine zu missbilligende Manipulationsgefahr liegt vor, wenn sich aus der Dokumentation des Vergabeverfahrens die eigentlichen Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung nicht nachvollziehen lassen. Ist die Dokumentation in sich widersprüchlich und wird im Laufe des Nachprüfungsverfahrens einfach ein Aufhebungsgrund behauptet bzw. nachgeschoben, der sich nicht ohne Weiteres aus den Umständen zum Zeitpunkt der Entscheidung sicher schlussfolgern lässt, ist dies ein nicht heilbarer Verstoß gegen die Dokumentationspflicht und der nachgeschobene Aufhebungsgrund ist vergaberechtlich unbeachtlich.

Verfahrensrechtlich ist Folgendes zu beachten:
Erforderlich sind Rüge und Stellung eines Nachprüfungsantrages bei der VK. Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist jeder Wirtschaftsteilnehmer, der ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Wirtschaftsteilnehmer durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Zur Unzulässigkeit eines Antrages auf Nachprüfung wird auf § 160 GWB verwiesen. Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten. Für Amtshandlungen der Vergabekammer werden Kosten nach dem Verwaltungskostengesetz erhoben. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) hat derjenige Beteiligte zu tragen, der im Verfahren unterliegt. Die Gebühr beträgt in der Regel zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro. In Einzelfällen kann die Gebühr bis auf ein Zehntel ermäßigt oder bis auf 100.000 Euro erhöht werden (§ 182 GWB). Gemäß § 16 des Verwaltungskostengesetzes wird die Bearbeitung eines Antrags im Regelfall von einem Kostenvorschuss in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr von 2.500 Euro abhängig gemacht werden.

Wir bieten an die Erarbeitung und die Ausreichung der Rüge an.

Sprechen Sie uns gerne an.