vorgestellt von Thomas Ax

Ein Anerkenntnis liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Erklärt der Auftragnehmer, er werde der Aufforderung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung nachkommen, erkennt er seine seine Verpflichtung zur Nachbesserung an. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Auftragnehmer nur, soweit es Mängel seiner eigenen Leistung betrifft. Führen die Mängel seiner Leistung zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Auftraggebers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz. An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss die Mangelursache nicht benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Der Architekt ist Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers in seinem Verhältnis zum Auftragnehmer, so dass der Auftraggeber für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Auftraggeber für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient. Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers führen, muss sich der Auftraggeber anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Auftragnehmer eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieser nicht selbst die Planung schuldet.
OLG Brandenburg, Urteil vom 11.08.2021 – 4 U 130/20
vorhergehend:
LG Potsdam, 01.01.2020 – 12 O 222/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 01.06.2022 – VII ZR 835/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zuletzt auf Ersatzvornahme, hilfsweise Schadensersatz wegen Mängeln der Dach- und Abdichtungsarbeiten an einer Kindertagesstätte in Höhe von 89.928,68 Euro in Anspruch. Die Beklagte erhob der Einrede der Verjährung und wandte im Übrigen gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden, die maßgebliche Ursache für die Durchfeuchtungen sei darin zu sehen, dass das Dach so wie geschehen nicht hätte geplant werden dürfen. Insoweit müsse sich die Klägerin die Planungs-, aber auch Überwachungsfehler des von ihr beauftragten Architektenbüros – der Streithelferin – zurechnen lassen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen: Nachdem die Klägerin ursprünglich einen Vorschussanspruch i.H.v. 76.453,48 Euro geltend gemacht hatte, hat sie im Frühjahr 2019 die betroffene Dachhaut aufgenommen zur Bestandsaufnahme über die Schäden an den OSB-Platten und der Dämmung unterhalb der Dachhaut (K 27, 435) sowie zur Beseitigung der Schäden und ihren Anspruch. Sie hat sodann in Höhe der für den Rückbau der geschädigten Teile des Daches, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden an OSB-Platten, Dämmung und Sparren und das erneute Verschließen des Daches angefallenen Kosten von 89.928,68 Euro, einen Anspruch auf Erstattung von Selbstvornahmekosten, hilfsweise Schadensersatz, geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Geltung der VOB/B sei als Ganzes vereinbart gewesen, da sich in dem Angebot der Beklagten vom 11. Oktober 2012 (K 1, Bl. 17ff.) eine Bezugnahme auf die Geltung der VOB/B befinde.

Die Leistungen der Beklagten zur Dachabdichtung seien mangelhaft im Sinne des § 13 Abs. 5 Ziff. 1, 2 VOB/B. Dies ergebe sich aus dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten S…, dessen Feststellungen die Beklagte auch nicht entgegengetreten sei, sondern sich lediglich darauf berufen habe, dass die Ausführungsmängel sekundär schadensrelevant seien. Sie habe damit nur die Mitursächlichkeit ihrer Ausführungsfehler für den Schaden bestritten. Diese ergebe sich aber bereits aus dem von ihr herangezogenen Gutachten des Sachverständigen S. Darüber hinaus ergebe sich – worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sei – aus dem von dem Kläger vorgelegten umfangreichen Fotokatalog, dass die von der Beklagten gefertigten Anschlüsse nicht so gearbeitet worden sein, dass sie plan an den Bauteilen anliegen würden, was die Beklagte auch nicht bestreite. Aus den auf diesen Fotos erkennbaren und vom Privatgutachter S… festgestellten Ausführungsfehlern folge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die mangelhafte Ausführung durch die Beklagte zum Eindringen von Regenwasser und den Durchfeuchtungen geführt habe. Dem sei die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

Auch der Einwand der Beklagten, die Mangelbezeichnung im Abnahmeprotokoll sei nicht hinreichend deutlich, weshalb keine Mängel wirksam vorbehalten worden seien, treffe nicht zu. Bereits vor der Abnahme sei die Beklagte durch eine Vielzahl von Schreiben der Klägerin und der Streithelferin auf eine Reihe von Wassereinbrüchen hingewiesen worden.

Ob darüber hinaus weitere Mängel im Zimmerergewerk oder im Rahmen der Planung des Dachaufbaus gegeben seien, sei nicht relevant. Erstere führten nur zu einer gesamtschuldnerischen Haftung; im Außenverhältnis hafte ein Gesamtschuldner allein auf die gesamte Leistung. Bei einem Planungsverschulden der Streithelferin komme zwar grundsätzlich eine anteilige oder auch komplette Kürzung des Anspruchs der Klägerin in Betracht, da der planende Architekt als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers anzusehen sei. Die Beklagte habe jedoch für das Vorliegen eines solchen Planungsmangels trotz Hinweises der Kammer keinen Beweis angetreten.

Infolge der Durchführung der Mangelbeseitigung sei weder eine Beweisvereitelung noch eine Beweislastumkehr zugunsten der Beklagten eingetreten. Die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, von den Mängeln Kenntnis zu nehmen und nachzubessern. Daher sei der Klägerin auch keine Verletzung der Kooperationspflicht vorzuwerfen. Welche Feststellungen wegen der erfolgten Sanierung nicht mehr getroffen werden könnten, sei nicht dargetan. Der Anspruch bestehe in der beantragten Höhe, die die Beklagte nicht ausreichend bestritten habe.

Der Anspruch auf die Ersatzvornahmekosten sei auch nicht verjährt. Die Verjährung richte sich nach § 13 Abs. 4 VOB/B und betrage 4 Jahre ab Abnahme am 13. November 2013. Die Klageeinreichung am 9. Oktober 2018 habe die Verjährung noch hemmen können, denn die Verjährung sei durch ein Verhandeln der Parteien gemäß §§ 203, 209 BGB gehemmt gewesen. Seit der 1. Mangelanzeige bis zum Ortstermin am 27. April 2014 seien die Parteien in Verhandlungen gestanden. Auf weitere Mängelanzeigen habe die Beklagte unter dem 3. Februar 2017 mit der Ankündigung reagiert, die Ursachen suchen und beheben zu wollen. Die Hemmung habe daher bis zu diesem Zeitpunkt angedauert. Zudem sei auch eine Verjährungsverlängerung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B anzunehmen, da die Klägerin mit Schreiben vom 14. Januar 2017 vor Ablauf der Verjährungsfrist Mangelbeseitigung verlangt habe und sich damit die Verjährungsfrist um 2 Jahre nach Zugang des Schreibens, also bis zum 14. Januar 2019 verlängert habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält daran fest, dass die VOB/B nicht im Ganzen vereinbart worden und etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin verjährt seien.
Die Verjährungsfrist sei nicht durch Verhandeln gehemmt worden. Es fehle an einer ausreichenden Mangelrüge hinsichtlich der gesamten Dachkonstruktion, die Mängel seien in der Mangelrüge vom 10. Juni 2013 ungenau beschrieben. Das Landgericht habe den Zugang weiterer Schreiben nicht festgestellt.

Aufgrund der vom Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 7. August 2017 zu den Mängeln der Leistung der Beklagten getroffenen Feststellungen habe die Beklagte keine Verhandlungen oder Nachbesserungsarbeiten durchführen können, die zur Hemmung der Verjährung sämtlicher Arbeiten geführt hätten. Soweit nach den tatbestandlichen Feststellungen am 27. Februar 2014 ein Ortstermin stattgefunden habe, bei dem Mangelbeseitigungsarbeiten besprochen worden seien und in dessen Folgezeit die Beklagte Arbeiten durchgeführt habe, könne eine Hemmung allenfalls für die bei der Besichtigung festgestellten Mängel eingetreten sein. Wann die Hemmung geendet habe – nach Ende der Arbeiten – sei durch das Gericht nicht festgestellt.

Das Landgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Arbeiten der Beklagten allein schadensursächlich seien. Das Gericht hätte aufgrund der Ausführungen des Gutachters S. ein Sachverständigengutachten zur Ursächlichkeit der drei Fehlerquellen für den eingetretenen Schaden einholen müssen. Die Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin die Beweismittel durch die angebliche Ersatzvornahme beseitigt hat. Der Beweiswert der Dokumentation der an der Mangelbeseitigung beteiligten Unternehmen sei gering.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 12 O 222/18, vom 05. März 2020 abzuändern und die Klage abzuweisen.


Die Klägerin und deren Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Klägerin und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivertrages wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.


II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 89.928,68 Euro verurteilt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte in dieser Höhe ein Anspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2, § 13 Abs. 7 VOB/B zu.

1. Für das Vertragsverhältnis der Parteien gilt die VOB/B. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Anwendbarkeit der VOB/B 2009 im Ganzen vereinbart war.

Die Beklagte selbst hat unter dem 10. Oktober 2012 (Blatt 17) ein Angebot abgegeben, das unter Ziffer 1 die Angabe enthält:

„Mein/unser Angebot umfasst:

1.1. folgende beigefügte Unterlagen […]

1.2 folgende nicht beigefügte Unterlagen

– Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) Ausgabe 2009,“

Die Klägerin, die das Angebot von dem maßgeblichen Empfängerhorizont aus nur so verstehen konnte, dass die Beklagte einen Vertrag unter der Geltung der VOB/B schließen wollte, hat dieses Angebot mit dem Auftrag vom 30. Oktober 2012 (Blatt 15) einschränkungslos angenommen („Auf Grund Ihres Angebots erhalten Sie den Auftrag zur Ausführung der oben bezeichneten Leistungen…„). Eines weiteren Hinweises auf die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag bedurfte es entgegen der Sichtweise der Beklagten nicht. Soweit in den besonderen Vertragsbedingungen auf einzelne Regelungen der VOB/B 2009 Bezug genommen wird, ist dies nicht – wie aber die Beklagte meint – dahin zu verstehen, dass die dort nicht genannten Bestimmungen der VOB/B abbedungen sind; wie bereits vom Landgericht ausgeführt, werden damit lediglich einzelne vertragliche Regelungen unter Bezugnahme auf die VOB/B 2009 konkretisiert.

2. Gilt damit die 4-jährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 VOB/B 2009, ist gleichwohl Verjährung der in Rede stehenden Mängelansprüche der Klägerin nicht eingetreten.

Die Verjährungsfrist begann am Tag der Abnahme (13. November 2013) zu laufen und endete regulär mit Ablauf des 13. November 2017. Die Klageerhebung erfolgte zwar erst am 8. November 2018; bis zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung indes gehemmt. Dabei kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, dass bereits eine Hemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte sich auf die nach Abnahme erfolgten Mängelanzeigen der Klägerin vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 ff. d.A.) und die weiteren Mängelanzeigen aus Dezember 2013 (Anlagen K17 und K 18, Bl. 309 f, 312 d.A.) auf den Ortstermin vom 27. April 2014 zur (gemeinsamen) Feststellung der Mängel und der durchzuführenden Maßnahmen eingelassen hat. Schon aus diesem Grund vermag sich die Beklagte im Rechtsstreit weder darauf berufen, dass die angezeigten Mängel zu ungenau beschrieben worden seien – dieser Sichtweise fehlt im Hinblick auf die den Mängelanzeigen beigefügten Fotos und Grundrisse mit handschriftlichen Eintrag des Schadensortes ohnehin jede Grundlage -, noch darauf, dass der „Zugang weiterer Schreiben“ nicht festgestellt worden sei. Den Zugang der vorstehend genannten schriftlichen Mängelrügen ist zu keinem Zeitpunkt bestritten worden; mit Schriftsatz vom 27. März 2019 (dort S. 1, Bl. 383 d.A.) ist lediglich der Zugang von zwei vor Abnahme erstellten Schreiben der Klägerin bzw. deren Streithelferin bestritten worden. Wann die Hemmung nach diesem Ortstermin endete – etwa dadurch, dass nach Durchführung der besprochenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen über eine geraume Zeitspanne weitere Verhandlungen nicht aufgenommen werden – wäre von der Beklagten darzulegen und zu beweisen gewesen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Ende der Hemmung ist, wie in der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2021 erörtert, der Schuldner (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 77/08, Rn. 28).

Darauf kommt es letztendlich aber nicht an, weil jedenfalls die 4-jährige Verjährungsfrist gemäß § 212 Abs. 1 BGB dadurch neu zu laufen begonnen hat, dass die Beklagte Anfang des Jahres 2017 ihre Verpflichtung zur Nachbesserung ihrer Abdichtungsarbeiten anerkannt hat. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Ein Anerkenntnis ist vorliegend – auch dies war Gegenstand der mündlichen Erörterung im Senatstermin – darin zu sehen, dass die Beklagte auf die (erneut) mit anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.) erfolgte Anzeige von Dachdurchfeuchtungen und Aufforderung zur Beseitigung deren „Ursache und Folgen“ mit Schreiben vom 3. Februar 2017 (Anlage K6-1, Bl. 93 d.A.) erklärt hat, „wenn es das Wetter erlaubt, nochmals nach den Ursachen des Wasserschadens“ zu suchen und diese(n) zu beheben. Denn mit diesem Schreiben hat die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Empfängerin klar zu verstehen gegeben, dass sie der Aufforderung zur Sanierung des Flachdaches nachkommen werde. Anhaltspunkte dafür, dass sie lediglich aus Kulanz tätig werden wollte, lassen sich dem Schreiben vom 3. Februar 2017 nicht entnehmen. Damit begann die Verjährungsfrist von 4 Jahren am 3. Februar 2017 neu zu laufen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist am 3. Februar 2021 hat die Klägerin Klage erhoben; infolge der Klageerhebung ist die Verjährung überdies gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

3. Die Klägerin kann von der Beklagten die Sanierungskosten, die deren Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten betreffen, nach § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 als Ersatzvornahmekosten erstattet verlangen; soweit die Sanierung in Bereichen erfolgte, die außerhalb der eigentlichen Werkleistung der Beklagten lagen, besteht ein Zahlungsanspruch (nur) aus § 13 Abs. 7 VOB/B 2009. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Werkunternehmer nämlich nur, soweit es Mängel seines eigenen Werkes betrifft. Führen die Mängel seines Werkes zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Bestellers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz nach Maßgabe der hierfür geltenden Bestimmungen.

Dies vorangestellt, liegen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten und des – von der Klägerin auf Hinweis des Senats im Termin vom 19. Mai 2021 zulässigerweise hilfsweise geltend gemachten – Schadensersatzes hier dem Grunde und der Höhe nach vor. Hierzu im Einzelnen:

a) Das von der Beklagten hergestellte Werk – die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten an dem Gebäude der Kindertagesstätte W…straße … bis … in D…-… – ist mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B 2009.

Die insoweit von dem Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend, da die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit dargetan hat, und solche auch nicht ersichtlich sind. Danach liegen Ausführungsfehler der Beklagten insoweit vor, als die Dachrandabschlüsse und die Anschlüsse an anstehende Bauteile nicht ausreichend hochgeführt sind, die Abschlüsse ohne Anschlussflansch in die Abdichtungsebene hergestellt wurde, eine unzureichende Notentwässerung der nach innen entwässernden Dachflächen ausgeführt wurde und eine Sicherheitsrinne mit eigener Entwässerung fehlt. Das Vorhandensein dieser, durch das von ihr selbst eingereichte Privatgutachten S… vom 7. August 2017 (Anlage B 2, Bl. 268 ff. d.A.) belegten, Mängel stellt die Beklagte nicht, auch nicht im Berufungsrechtszug in Abrede.

Hinzu kommen die weiteren Mängel der Ausführung der Dachabdichtung und der Dachklempnereiarbeiten der Beklagten, die sich aus der vor den von der Klägerin durchgeführten Sanierungarbeiten im Mai 2019 erstellten „Zustands- und Schadensbeschreibung“ (S. 4 ff. der Schadenskartierung, Anlage K 27, Bl. 435 ff. d.A.) ergeben und deren genaue Lage in den beigefügten Plänen verzeichnet ist. Danach war der gesamte nach Entfernen der Kiesschüttung sichtbare Bereich mit einer Vielzahl von „Flicken“ über den Nagelköpfen der Bitumenpappe (Schutzbahn des Zimmerers) übersät gewesen, die teilweise mit der Hand abzuziehen waren, die mit Flüssigkunststoff sanierten Anschlüsse der Flachdacheinläufe waren teilweise mit der Hand zu lösen, der Anschluss der Folienbleche der Rinnen an die Dachbahn zeigte sich mehrfach überklebt, nachgearbeitet und teilweise offen, die Eindichtung der Sekuranten waren nicht fachgerecht ausgeführt und zwei der in den Rinnenbereich eingebauten Flachdacheinläufe mehrfach mit Flüssigkunststoff nachgearbeitet, mit einem fehlerhaften Anschluss an die Folienbleche. Nach Aufnahme der Dachhaut – Folie und Bitumenbahn – zeigte sich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit, so unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten.

Dass es sich bei all diesen Fehlern um Mängel im Sinne des § 13 Abs. 1 VOB/B handelt, die geeignet, sind das Eindringen von Wasser durch die Abdichtungsebene in darunter liegende Gebäudeteile zu ermöglichen, liegt auf der Hand.

(Auch) diese von der Klägerin behaupteten Ausführungsmängel und Mängelfolgen hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat – wie vom Senat im Termin unwidersprochen ausgeführt – lediglich pauschal die Mängel in Abrede gestellt. Die in der „Zustands- und Schadensbeschreibung“ beschriebenen Ausführungsmängel werden durch die zur „Schadenskartierung“ eingereichten Fotos eindrücklich belegt. In Anbetracht der Übersichts- und Detailaufnahmen gibt es keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass diese den Zustand des Daches der Kindertagesstätte zeigen, an dem die Beklagte die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten durchgeführt und diese – unstreitig – über die Jahre hinweg, nach einer Vielzahl von Wassereinbrüchen und Mängelrügen, mehrfach nachzubessern versucht hat. Konkreter Sachvortrag dazu, was die Lichtbilder anderes darstellen sollen, als die korrespondierende Mängelbeschreibung in der „Zustands- und Schadensbeschreibung„, fehlt. Es fehlt auch jedweder Anhaltspunkt dafür, dass ein anderes Unternehmen als die Beklagte vor dem Zeitpunkt der „Schadenskartierung“ im Mai 2019 an der von der Beklagten hergestellten Dachabdichtung „nachgearbeitet“ hat.

Für eine Beweisvereitelung aufgrund der Sanierungsarbeiten der Klägerin ist nach alledem kein Raum. Ohnehin hat die Beklagte ausreichend Gelegenheit gehabt, Mängel und deren Auswirkungen zu inspizieren, und diese teilweise auch wahrgenommen, wie sich aus den gemeinsamen Begehungen im Februar 2014 (K 19, Blatt 316) und im Januar 2016 (K 25, Blatt 336) ergibt.

Der oben beschriebenen Mangelhaftigkeit der von der Beklagten ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten steht auch nicht das von der Beklagten eingeholte Gutachten der. NGmbH vom 25. April 2017 (Anlage B1, Blatt 251 ff d.A.) entgegen. Wie aus der Einleitung des Gutachtens und der Schadensbildzeichnung ersichtlich, hat die N. GmbH ohnehin lediglich ca. 100 m² auf Dichtigkeit überprüft, somit nur einen Teil der hier streitgegenständlichen Fläche von ca. 240 m². Hiervon abgesehen, waren die angewendeten Verfahren – die Low Voltage/High Voltage Sensor Leak Detection-Methode – möglicherweise geeignet, um Risse in der Membran zu offenbaren, hingegen offenkundig nicht, um Ausführungsmängel der hier in Rede stehenden Art – nicht hinreichend hochgeführte Anschlüsse an aufgehende Bauteile und nicht hinreichend abgedichtete Dachhautdurchdringungen – zu entdecken, die bereits der Privatgutachter S… von der Beklagten nicht angegriffen festgestellt hat.

b) Die Klägerin hat die Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten ordnungsgemäß schriftlich gerügt und der Beklagten vergeblich eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2 VOB/B.

aa) Die Klägerin hat selbst bzw. durch die von ihr beauftragten Architekten, die Streithelferin, und ihre späteren Prozessbevollmächtigten vielfach vor und insbesondere nach der Abnahme am 13. November 2013 Wassereinbrüche und Abdichtungsmängel gegenüber der Beklagten gerügt und zur Mangelbeseitigung aufgefordert – hier seien lediglich beispielhaft die Schreiben vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 d.A.), vom 11. Dezember 2013 (Anlage K 18, Bl. 302 d.A.), vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), vom 14. Dezember 2016 (Anlage K 5, Bl. 84 d.A.) und der Ortstermin vom 24.Februar 2014 (Protokoll Anlage K 19, Bl. 316f d.A.) genannt – und diese Mängelbeseitigungsaufforderungen auch zum Teil mit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung verbunden, so in den Schreiben vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), vom 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), 28. April 2016 (Anlage K 25, Bl. 336 ff. d.A.) und dem anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.).

Der Senat teilt nicht die auch im Berufungsrechtszug von der Beklagten geltend gemachten Bedenken gegen die Wirksamkeit und die Reichweite der Mängelrügen.

An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss nicht die Mangelursache benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Gemessen an diesen Anforderungen genügte es, dass die Klägerin „Wassereinbrüche“ in konkret beschriebenen und überdies in den beigefügten Grundrissplänen verzeichneten Bereichen bzw. „Dachdurchfeuchtungen in den Bereichen A und B rügt und zur Nachbesserung auffordert.

Eine Beschränkung des Mangelbeseitigungsverlangens auf die angegebenen Stellen oder die vom Auftraggeber vorgezeichneten oder vermuteten Ursachen ist mit der Bezeichnung einer Mangelerscheinung nicht verbunden (st. Rspr, BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 – VII ZR 260/88 – ; BGH Urteil vom 17. Januar 2002 – VII ZR 488/00 – ; Urteil vom 13. September 2001 – VII ZR 113/00; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts 5. Aufl. 5. Teil Rn. 68). Vielmehr erfasst die – wie hier – hinreichend genaue Bezeichnung der Mangelerscheinungen sämtliche diesbezüglichen Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit.

bb) Die von der Klägerin gesetzten Fristen zur Mangelbeseitigung sind fruchtlos abgelaufen; die Dachabdichtung war – wie oben ausgeführt – zum Zeitpunkt der Begutachtung durch die Privatgutachter S… im Sommer 2017 und noch im Mai 2019 nicht so hergestellt, dass ein Eindringen von Regenwasser in die darunter liegenden Gebäudeteile verhindert wurde.

c) Ansprüche der Klägerin wegen der Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten sind nicht – wie diese meint – deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin die Arbeiten der Beklagten abgenommen hat. Die Abnahme erfolgte mit dem Mängelvorbehalt in Bezug auf die Nachabdichtung der Flachdacheinläufe, an der Rinne und der bisher eingetretenen Durchfeuchtung, mithin mit dem Vorbehalt der Dichtigkeit der Arbeiten gegen eindringendes Regenwasser. Hiervon abgesehen hätte allenfalls die Abnahme in (positiver) Kenntnis einen Verlust des Rügerechts zur Folge (§ 640 Abs. 2 BGB). Die Beklagte trägt indes selbst mit der Berufung vor, es handle sich „nicht um offensichtliche Mängel„; Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin die oben dargestellten Ausführungsfehler tatsächlich bekannt waren, sind weder dargetan noch ersichtlich.

d) Die Klägerin muss sich auch nicht ein Mitverschulden bei der Verursachung der Ausführungsfehler und/oder dem Umfang der Sanierungskosten – im Wege einer Zuschusspflicht in Bezug auf den Ersatzvornahmekostenerstattungsanspruch, im Wege einer anteiligen Mithaftungsquote beim Schadensersatzanspruch – anrechnen lassen.

aa) Soweit die Beklagte pauschal anführt, sie habe ihre Leistungen nach den Vorgaben des Architekten erbracht, fehlt es, wie in der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2021 erörtert, an einer Darlegung, welche Vorgaben des Architekten dazu geführt haben sollen, dass die Beklagte die Abdichtung mangelhaft ausgeführt hat.

bb) Mit dem Einwand einer vermeintlich fehlerhaften Bauüberwachung kann die Beklagte eine Mithaftung der Klägerin nicht begründen. Der Auftraggeber muss sich gegenüber dem in Anspruch genommenen Bauunternehmer ein etwaiges Überwachungsverschulden der von ihm eingesetzten Architekten nicht gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen; der Auftraggeber von Bauleistungen schuldet seinem Auftragnehmer gegenüber keine Bauaufsicht (BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 70/01; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 5. Teil Rn. 101).

cc) Der Senat hält auch daran fest, dass der Einwand mitwirkenden Planungsverschuldens der Streithelferin, dass ein hinterlüftetes Flachdach im Jahre 2012 nicht mehr dem Stand der Technik entsprochen und nicht habe geplant werden dürfen, nicht durchgreift.

Zwar ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient, (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03). Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Unternehmers führen, muss der Besteller sich anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Bauunternehmen eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieses nicht selbst die Planung schuldet.

Eine für die von der Klägerin geltend gemachten Sanierungsleistungen mitursächliche fehlerhafte Planungsleistung der Streithelferin lässt sich entgegen der Sichtweise der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht bereits aus dem Privatgutachten S… vom 7. August 2017 herleiten. Der Privatgutachter hat zwar ausgeführt, die von ihm festgestellten Bauausführungsmängel in den Dacharbeiten „können zu dem Feuchteeintrag im Dachaufbau geführt haben„, seien aber „nur sekundär“ schadensrelevant. Diese Sichtweise stützt der Privatgutachter allerdings allein darauf, dass er eine Dachkonstruktion wie vorgefunden, als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise mit einem Gefälle von 3 % bzw. 1,8 % (anstelle > 3% bzw. > 2 %), mit Deckschichten (Bekiesung), ohne feuchterelevante Dampfbremse, mit Hohlräumen auf der kalten Seite der Dämmschicht, ohne Prüfung der Luftdichtheit und Dokumentation der Holzfeuchten von Tragwerk und Schalung vor dem Einbau, als im Jahre 2012 bauphysikalisch risikoreich einzuordnen angesehen hat, von deren Bau abzuraten gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Abweichung von dem empfohlenen Gefälle von > 3% bzw. > 2 % mit 3 % bzw. 1,8 % nur geringfügig ist, überdies der bei Wahl eines nicht belüfteten Daches in Holzbauweise empfohlene Einbau einer diffusionshemmenden Luftdichtheitsebene mit einem sd-Wert hoch riskante“ Konstruktion handelt, nicht der Schluss ziehen, dass sich das Risiko eines nicht hinterlüfteten Flachdaches im vorliegenden Fall realisiert und auf den Umfang der Sanierungsarbeiten und -kosten ausgewirkt hat. Hierzu fehlen nicht nur jegliche Anhaltspunkte in dem Privatgutachten; die Tatsache, dass die Klägerin die Dachkonstruktion als nicht belüftetes Dach in Holzbauweise im Zuge ihrer Sanierungsarbeiten unstreitig beibehalten hat und danach, wie auch schon nach der letzten von der Beklagten durchgeführten „Notreparatur“ am 13. Juli 2017, keine Wassereinbrüche mehr vorgekommen sind, spricht in erheblichem Maße dagegen, dass die geplante Konstruktion als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise sich auf den in Rede stehenden Sanierungsumfang und -kosten ausgewirkt hat.

Hinzu kommt, dass sowohl die unstreitig stattgefundene Vielzahl von Wassereinbrüchen nach Regenfällen mit sichtbarem Eindringen von Wasser in den Innenräumen als auch die bereits vom Privatgutachter S… an den zwei Freilegungsstellen vorgefundenen „massive Durchfeuchtung mit einhergehenden Holzschäden an der oberen OSB-Platte sowie an den Oberseiten der Sparren“ keinen Zweifel daran lassen, dass von oben, durch die unzureichend hergestellten Anschlüsse eindringendes Regenwasser (allein) ursächlich für die massiven Durchfeuchtungsschäden war.

Als im Jahre 2012 „risikoreiche“ Flachdachkonstruktion hätte es vielmehr grundsätzlich höchster Sorgfalt bei der Ausführung der Abdichtung des Daches, insbesondere an Dachhautdurchdringungen und den aufgehenden Bauteilen, bedurft – eine solche Sorgfalt hat die Beklagte offenkundig nicht an den Tag gelegt – und diese Arbeiten hätten in besonderem Maße von den mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten engmaschig kontrolliert werden müssen; soweit diesbezüglich eine Mithaftung der Streithelferin in Betracht käme, führte diese – wie oben dargestellt – nicht zu einer Haftungsreduzierung bei der Beklagten.

Angesichts dieser, in der mündlichen Verhandlung durch den Senat eingehend mit den Parteivertretern erörterten Umstände hätte es näheren Vortrags dazu bedurft, dass sich gleichwohl die Planung des nicht hinterlüfteten Flachdaches für die vorgefundenen Feuchteschäden konkret ausgewirkt hat, mit entsprechendem Beweisantritt.

e) Als Ersatzvornahmekosten gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 kann die Klägerin neben den Kosten für die Dachdeckerarbeiten i.H.v. 19.511,60 Euro und der Baustelleneinrichtung (682,08 Euro) auch die Gerüstbau- und Schutzdachkosten (30.468,94 Euro), die Kosten für die Sanierungsplanung (6.777,00 Euro), die Schadenskartierung (7.967 Euro), insgesamt einen Betrag i.H.v. 65.406,62 Euro erstattet verlangen.

Zu erstatten sind die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, das heißt geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mangelbeseitigung erbringen konnte und musste; hierzu gehören auch die Kosten, die zum Auffinden der Schadensursache notwendig sind. Auch wenn nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten „Notreparatur“ keine Wassereinbrüche mehr zu verzeichnen waren, konnte und durfte die sachkundig durch ihre Streithelferin beratene Klägerin zur Feststellung des Schadensumfanges und zur Beseitigung der weiterhin bestehenden Ausführungsmängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten den vollständigen Rück- und anschließenden Neuaufbau der Dachabdichtung für erforderlich halten. In Anbetracht der Art und des Ausmaßes der oben festgestellten Ausführungsmängel musste sich die Klägerin nicht darauf beschränken, nur in einzelnen Bereichen das Dach zurückzubauen und die Abdichtung neu herzustellen; ein Bauherr ist nicht verpflichtet, ein derartiges „Flickwerk„, wie es hier vorgefunden wurde, fortzuführen und nur Einzelbereiche zu sanieren. Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin für die Klägerin erkennbar zu übermäßigen Sanierungsarbeiten geraten hat, sind weder dargetan noch ersichtlich.

f) Nicht im Wege der Ersatzvornahme, sondern allein nach für den Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 geltenden Bestimmungen kann die Klägerin die Kosten für die Zimmererarbeiten i.H.v. 24.552,06 gemäß Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W. GmbH vom 6. Mai 2019 – also die Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung – verlangen. Denn diese Arbeiten waren ausweislich des Leistungsverzeichnisses vom 13. September 2012 (Bl. 52 ff- d.A.) nicht von der Beklagten geschuldet; die Beseitigung von Schäden an anderen Gewerken ist – wie oben ausgeführt – von der Nacherfüllungspflicht nicht erfasst, sie kann nur Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs sein (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. März 2002 – 1 35/01).

Die für den Schadensersatzanspruch nach Abnahme gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 neben den oben unter a) und b) dargestellten erforderlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen liegen vor; prozessrechtliche Bedenken gegen den Übergang vom Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten auf (hilfsweise) Schadensersatz im Berufungsrechtszug bestehen vorliegend in Bezug auf die §§ 533, 264 Nr. 3 ZPO ohnehin nicht.

Nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 hat der Auftragnehmer den an der baulichen Anlage entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, durch den die Gebrauchstauglichkeit des geschuldeten Werkes erheblich beeinträchtigt wird und der Werkunternehmer schuldhaft gehandelt hat.

aa) Die oben dargestellten Ausführungsmängel stellen einen wesentlichen, die Gebrauchstauglichkeit der Dachabdichtung erheblich einschränkenden Mangel dar. Die Ausführungsfehler hatten – wie dargestellt – zu einer Vielzahl von Wassereinbrüchen in die Innenräume der Kindertagesstätte geführt. Aufgrunddessen war zu befürchten – was, wie nachfolgend ausgeführt wird, auch eingetreten ist -, dass auch die unterhalb der Abdichtung befindlichen Bauteile – OSB-Platten und Dämmung – durchfeuchtet und beschädigt worden sind.

Die Tatsache, dass nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten Notreparatur bis zur Ersatzvornahme durch die Klägerin im Mai 2019 keine weiteren Wassereinbrüche zu verzeichnen waren, lässt den – bereits entstandenen – Schadensersatzanspruch nicht (mehr) entfallen.

bb) Das Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); entlastende Umstände hat die Beklagte nicht dargetan (siehe oben d)).

cc) Von der Beklagten zu ersetzen sind die Kosten der Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung im geltend gemachten Umfang.

Die Klägerin hat den von ihr im Mai 2019 im Zuge der Schadensfeststellung vorgefundenen Zustand der Dachabdichtung sowie der darunter befindlichen Bauteile eingehend beschrieben und durch die ihrer Schadenskartierung beigefügten Fotos und Grundrisszeichnungen belegt. Danach wies der unter der aufgenommenen Folie und Bitumenbahn befindliche Bereich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit auf, insbesondere unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten, mithin in jenen, an die fehlerhaft ausgeführte Dachabdichtung angrenzenden, Bereichen. In jenen Bereichen waren die Schädigungen an den OSB-Platten, besonders sichtbar an deren Oberseite, auch am stärksten; teilweise war die Feuchtigkeit bis maximal 6 cm in die Sparren eingedrungen – die tragende Konstruktion war nicht betroffen – und im Bereich der durchfeuchteten OSB-Platten wurde teilweise durchfeuchtete Dämmung vorgefunden.

Diesem dezidierten und durch die eingereichten Lichtbilder belegten Vortrag der Klägerin zu den infolge der mangelhaft ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten; (auch) insoweit genügt es – auch diesen Gesichtspunkt hat der Senat im Verhandlungstermin angesprochen – nicht, die vorgetragenen Schäden und die Ursächlichkeit der eigenen Ausführungsfehler hierfür einfach zu bestreiten. Bereits vor dem Hintergrund der Vielzahl von Wassereinbrüchen in den Jahren 2013 bis 2017, die in verschiedenen Innenräumen der Kindertagesstätte aufgetreten sind, liegt auf der Hand, dass nicht unerhebliche Mengen an Regenwasser die Dachhaut durchdrungen und die darunterliegenden Bauteile – dies waren die OSB-Platten und die Wärmedämmung – zunächst durchfeuchtet haben, bevor ein Wasseraustritt schließlich in den Innenräumen sichtbar geworden ist. Eben diese naheliegende – und letztlich bauteilzerstörende – Folge der nicht regenwasserdicht hergestellten Dachhaut hatten die Parteien offensichtlich bereits bei der Abnahme der Arbeiten der Beklagten im November 2013 vor Augen, als sie im Abnahmeprotokoll (Anlage K 2, Bl. 71 d.A.) die Vornahme von Probeöffnungen am Dach vereinbart haben, „um die Durchfeuchtung der Dämmung zu prüfen“. Dass diese Passage, wie die Beklagte vorbringt, nur deshalb in das Protokoll aufgenommen worden sei, um ihr Gelegenheit zu geben zu beweisen, dass etwaige Durchfeuchtungen auf den fehlerhaften Arbeiten der Zimmerer beruhten, ist weder nach dem Wortlaut noch im Hinblick darauf nachvollziehbar, dass bereits während der Bauausführung ein Wassereinbruch stattgefundenhatte. Dazu kommt, dass die Parteien mehrere gemeinsame Dachbegehungen durchgeführt haben, bei denen unstreitig teilweise auch das Dach geöffnet und Durchfeuchtungen vorgefunden worden sind. Den Feststellungen des Architekten M…, der die Ergebnisse der Begehung vom 27. Februar 2014 mit Schreiben vom 3. März 2014 (K 19, Blatt 316) zusammengefasst und mit einem Detailschnitt und einer Planskizze, in die die besichtigten Schadensstellen eingezeichnet waren, versehen hat, hat die Beklagte nicht widersprochen.

dd) Gegen die Höhe der in Ansatz gebrachten Kosten bringt die Beklagte nichts Erhebliches vor; dagegen ist auch nichts zu erinnern. Ausweislich der eingereichten Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W… GmbH vom 06. Mai 2019 (Bl. 501 ff. d.A.) wurde nicht das gesamte Dach des Kindertagesstättengebäudes – wie die Beklagte gemutmaßt hat – saniert, sondern wie in der „Schadenskartierung“ vorgesehen nur in einem Teilbereich (129,5 qm) nach Entfernen der Dachhaut die OSB-Platten sowie die Dämmung erneuert und Schadensstellen an den Sparren ausgebessert.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

6. Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf 89.928,68 Euro festgesetzt.