von Thomas Ax

Selbst geringfügige Abweichungen von der Vergabeunterlage oder auch nur ein Vorbehalten technischer Änderungen rechtfertigen einen Angebotsausschluss. Aus § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV folgt, dass Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen werden. Jeder Bieter darf nur das anbieten, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat und sich nicht durch eine Abweichung von den Vergabeunterlagen einen (kalkulatorischen) Vorteil verschaffen (OLG Naumburg, Beschluss vom 12. September 2016- 7 Verg 5/16). Eine Änderung an den Vertragsunterlagen liegt bereits dann vor, wenn das Angebot eine einzige Vorgabe der Leistungsbeschreibung inhaltlich nicht einhält; es genügen dabei selbst geringfügige Abweichungen von den Vorgaben der Vergabestelle für einen Angebotsausschluss (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Juni 2011- 15 Verg 7/11; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. Oktober 2012- 1 VK 38/12). Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. In solchen Fällen ist nicht gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind, vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 57 VgV Rn. 50 ff. Irrelevant ist, ob sich die Änderungen in den Vergabeunterlagen selbst manifestieren oder in anderer Weise, etwa dadurch, dass in einem zusätzlichen Begleitschreiben Vorbehalte oder Einschränkungen (dieses Angebot gilt unter der Annahme, dass …) formuliert werden, vgl. Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 53 Rn. 33. Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden. Selbst wenn sich die Bieterin technische Änderungen in ihrem Angebot vorbehält, überträgt sie das grundsätzlich ihr obliegende Risiko einer fehlerbehafteten Angebotsgestaltung auf die Auftraggeberseite. Dies entspricht weder dem vergaberechtlichen System von Angebot und Annahme noch dem Willen des Auftraggebers. Insoweit deckt sich das Angebot nicht mit den Vergabebedingungen, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen gegeben ist, vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.11.2018, 3 VK LSA 63/18. Aufklärungsgespräche des öffentlichen Auftraggebers mit dem Ziel, etwaige Änderungen an den Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist zu korrigieren, stellen eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne des § 15 Abs. 5 bzw. § 16 Abs. 9 VgV dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2007, X ZR 89/04; OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 13 Verg 12/14).

Das gilt entsprechend für das Verhandlungsverfahren, wenn richtigerweise erstverbindliche Angebote gefordert werden und über die erstverbindlichen Angebote verhandelt wird.

Nur wenn lediglich indikative Angebote im Verhandlungsverfahren gefordert werden, ist ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen zulässig, denn Sinn und Zweck sowie Besonderheit des Verhandlungsverfahrens ist es, dass der Angebotsinhalt nicht von vorneherein feststehen muss, sondern – im Gegensatz zum Offenen und Nichtoffenen Verfahren – im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann. Stellt der Auftraggeber demgegenüber eindeutig und unmissverständlich zwingende Mindestanforderungen an die Angebote auf, sind diese Anforderungen – dies gilt auch für indikative Angebote – zwingend zu beachten.