von Thomas Ax

Eine Änderung des Zeitraums, aus dem die Referenzen stammen müssen, ohne dies in erneut europaweit bekannt zu machen, verletzt die Bieter in ihren Recht auf ein transparentes Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 1 GWB, § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB sowie § 48 Abs. 1 VgV.

Nur wenn der Auftraggeber die Anforderungen an die Referenzen, die dann zur Prüfung der Eignung herangezogen werden und denen hier auch eine Bedeutung bei der Auswahlentscheidung zukommt, ordnungsgemäß bekannt macht, können die Bieter entscheiden, ob sie sich am Vergabeerfahren beteiligen möchten, weil sie sich Chancen auf den Zuschlag ausrechnen oder aufgrund der Anforderungen darauf verzichten.

„Wie oben gezeigt geht die Ansicht der Antragsgegnerin fehlt, dass es sich bei der Ausdehnung des Referenzzeitraumes ausschließlich um eine Erleichterung und damit für die Antragstellerin positive Veränderung handelt. Vielmehr können sich durch diese Modifikation die Chancen der Antragstellerin auf einen Zuschlag auch verringern, da es zu einem größeren Wettbewerb mit mehr Konkurrenten kommen kann.“
Nur wenn die Bekanntmachung entsprechend § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB i. V. m. § 48 Abs. 1 VgV den nachträglich geänderten Referenzzeitraum und damit die Anforderungen an die Belege für die Eignungskriterien enthalte, „erhält die Antragstellerin die notwendige Grundlage um die Entscheidung, ob sie sich am Verfahren beteiligt oder nicht, treffen zu können. Demnach ist der Verstoß gegen § 97 Abs. 1 GWB, § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB i. V. m. § 48 Abs. 1 VgV kausal für die Verletzung der der Antragstellerin hieraus erwachsenden Rechte der Antragstellerin. Notwendig für diese Rechtsverletzung ist nicht, dass die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag bei der Antragsgegnerin eingereicht hat.“

Für die Bejahung einer Rechtsverletzung bedürfe es der Feststellung, „dass ein Vergaberechtsverstoß kausal zum behaupteten Schaden war.“ Für den Kausalzusammenhang sei ausreichend, „dass vergaberechtskonformes Verhalten des Auftraggebers die Angebote beeinflussen und die Aussicht auf den Zuschlag beinträchtigen könnte.“ Keine Rechtsverletzung liege vor, „wenn die Zuschlagschancen des Antragstellers nicht feststellbar geschmälert worden sind. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2015, Verg 31/14).“

Die Rechtsverletzung sei lediglich durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahren in den Zeitpunkt vor Ablauf der Teilnahmefrist, verbunden mit der Maßgabe erneut eine Bekanntmachung vorzunehmen, zu beheben (vgl. OLG Naumburg, 30.4.2014, 2 Verg 2/14). „Nur dadurch wird gewährleistet, dass die Anforderungen an die Referenzen transparent bekannt gemacht wurden und die Teilnehmer alle ihren Teilnahmeantrag an diesen Vorgaben ausrichten können. Eine Fortführung des Verfahrens unter Verzicht auf die Bewertung der Referenzen als milderes Mittel ist nicht möglich, denn insbesondere auf die Referenzen wollte die Antragsgegnerin ihre Eignungswertung und ggfs. zu treffende Auswahlentscheidung stützen. Die Fortführung unter Verzicht auf die Referenzen würde zudem auch nicht die Verletzung des Transparenzgebotes selbst beheben.“

VK Westfalen, Beschluss vom 15.11.2019 – VK 2-30/19 (nicht bestandkräftig; Beschwerde: OLG Düsseldorf, Az. Verg 39/19)