von Thomas Ax

Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 -11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne des § 58 Abs. 2 VgV, § 127 GWB ist (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen liegen immer dann vor, wenn ein Bieter etwas anderes anbietet, als vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragt. In solchen Fällen ist nicht gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder Hinsicht miteinander vergleichbar sind, vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 57 VgV Rn. 50 ff. Irrelevant ist, ob sich die Änderungen in den Vergabeunterlagen selbst manifestieren oder in anderer Weise, etwa dadurch, dass in einem zusätzlichen Begleitschreiben Vorbehalte oder Einschränkungen (diese Angebot gilt unter der Annahme, dass …) formuliert werden, vgl. Voppel in Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, §53 Rn. 33.

Wie bereits aus dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 -13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. IM.). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56).

Aus diesem Grund stellt es z. B. auch eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, wenn ein Bieter dem Angebot seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen beigefügt. Dass der betreffende Bieter daneben allgemein und pauschal das Leistungsverzeichnis anerkennt, bewahrt ihn grundsätzlich nicht vor dem Ausschluss eines Angebots. Denn im Gesamtzusammenhang mit den übrigen Angebotsunterlagen ist sein Angebot regelmäßig so zu verstehen, dass seine individuelle und vom Leistungsverzeichnis abweichende Vorgabe maßgeblich sein soll (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/ Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56). Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind nach der Legaldefinition des § 305 Abs. 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Dies ist bei einem technischen Produktdatenblatt nicht der Fall, da es nicht etwa Lieferfristen, Zahlungsziele, Haftungsbeschränkungen des Herstellers oder Lieferanten regelt, sondern lediglich die technische Ausstattung des angebotenen Produkts beschreibt.

Behält sich die Bieterin technische Änderungen in ihrem Angebot vor, überträgt sie das grundsätzlich ihr obliegende Risiko einer fehlerbehafteten Angebotsgestaltung auf die Auftraggeberseite. Dies entspricht weder dem vergaberechtlichen System von Angebot und Annahme noch dem Willen des Auftraggebers. Insoweit deckt sich das Angebot nicht mit den Vergabebedingungen, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen gegeben ist, vgl. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14.11.2018, 3 VK LSA 63/18.

Das Aufnehmen solcher Vorbehalte in Katalogen und Bedienungsanleitungen scheint zwar durchaus bei vielen, wenn auch nicht bei allen Herstellern und Lieferanten üblich sein, wie auch eine einfache Google-Recherche der Vergabekammer bei unterschiedlichen Produkten bestätigt hat. Die Vergabekammer vertritt auch die Auffassung, dass etwa im Rahmen eines längerfristigen Rahmenvertrages zumindest Produktverbesserungen in der laufenden Produktion (etwa zur Fehlerbehebung) gerade auch im Interesse des Kunden liegen dürften. Bei Verträgen außerhalb von Vergaben der öffentlichen Hand sind derartige Änderungsvorbehalte in Katalogen (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 29.11.2007 -17 U 91/2007, zitiert nach Justiz-online) und Datenblättern i. d. R. unproblematisch.

Der Auftraggeber ist auch weder gehalten noch berechtigt, der Antragstellerin im Wege der Angebotsaufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV Gelegenheit zu geben, ein Datenblatt ohne den Änderungsvorbehalt nachzureichen. Aufklärungsgespräche des öffentlichen Auftraggebers mit dem Ziel, etwaige Änderungen an den Vergabeunterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist zu korrigieren, stellen eine unzulässige Nachverhandlung im Sinne des § 15 Abs. 5 bzw. § 16 Abs. 9 VgV dar (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2007, X ZR 89/04; OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 -13 Verg 12/14). Andernfalls würde die Bindung eines Bieters an sein Angebot nach Ablauf der Abgabefrist unterlaufen werden. Von den Vergabeunterlagen abweichende Angebote dürfen aus denselben Gründen auch nicht im Wege der Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV abgeändert werden. Denn ein Angebot, das von den Vergabeunterlagen abweichende Angaben enthält, ist nicht unvollständig. Der Austausch der betreffenden Angaben durch solche, die ausschreibungskonform sind, wäre eine unzulässige Nachbesserung (Dittmann, a. a. O., § 57 VgV, Rn. 57).