In der Leistungsbeschreibung ist gemäß § 121 Abs. 1 GWB der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013, X ZR 155/10 – juris, Rn. 7, und Urteil vom 3. April 2012, X ZR 130/10 – juris, Rn. 9; Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2017, VII-Verg 19/17 – juris, Rn. 54).
Bei funktionalen Leistungsbeschreibungen geht es dem Auftraggeber darum, die technisch, gestalterisch, ökologisch oder wirtschaftlich beste Lösung dadurch zu finden, dass er den Bietern die konkrete Art und Weise der Lösung eines gestellten Problems zu ihrer kreativen Beurteilung überlässt (Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014, VII-Verg 26/13 – juris, Rn. 38; Lampert in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 121 Rn. 105). Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass in dieser nur der Zweck und die zu erreichenden Ziele verbindlich vorgegeben werden. Der jeweilige Anbieter erhält die Möglichkeit, den Weg dorthin eigenständig zu beschreiten. Insoweit gilt in solchen Fällen der Bestimmtheitsgrundsatz, dass die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist, eingeschränkt, da eine funktionale Leistungsbeschreibung den Auftragsgegenstand per se nicht gleichermaßen detailliert festlegen kann wie eine konventionelle Beschreibung (Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014, VII-Verg 26/13; OLG Naumburg v. 16.9.2002 – 1 Verg 02/02; Kadenbach in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 121 GWB Rn. 56 f.).
Mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung nimmt die Zahl der angebotenen Alternativen in preislicher und qualitativer Hinsicht zu. Die Möglichkeit einer besonders wirtschaftlichen und gleichzeitig innovativen Beschaffung wächst. Der Auftraggeber verzichtet auf eine detaillierte Formulierung einer Beschaffungslösung. Der Bieter selbst hat Raum für die Art und Weise der Lösung des ausgeschriebenen Beschaffungsbedarfs.
Es handelt sich um eine Umkehr der Verhältnisse. Nicht der Auftraggeber beschreibt exakt die allein in Betracht kommende Lösung, sondern der Auftraggeber: Von dem Bieter ist ein Angebot zu verlangen, das außer der Ausführung der Leistung den Entwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung der Bauausführung sowie eine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung – gegebenenfalls mit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung – umfasst. Bei Beschreibung der Leistung mit Mengen- und Preisangaben ist vom Bieter zu verlangen, dass er die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder im Rahmen einer in den Vergabeunterlagen anzugebenden Mengentoleranz vertritt, und dass er etwaige Annahmen, zu denen er in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nicht bestimmt werden können (z. B. Aushub-, Abbruch- oder Wasserhaltungsarbeiten) – erforderlichenfalls anhand von Plänen und Mengenermittlungen – begründet.
Technische Entwicklungen sowie innovative Lösungsmöglichkeiten können auf diese Weise im Vergabeverfahren auch ohne konkrete Lösungsvorgabe des Auftragsgebers berücksichtigt werden, sofern dieser die Wertungsparameter für die Bieter transparent gemacht hat. Bei Liefer- und Dienstleistungen können gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV die Merkmale des Auftragsgegenstandes in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder einer Beschreibung der zu lösenden Aufgabe definiert werden, sodass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln.
Bauleistungen können abweichend hiervon bereits zusammen mit der Planung dem Wettbewerb unterstellt werden, um so die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln (§ 7c Abs. 1 VOB/A-EU – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm). Bei einer funktionalen Beschreibung der Liefer-, Dienst- oder Bauleistung erfolgt somit ein Konzeptwettbewerb zwischen den Bietern, der neben den reinen Preiswettbewerb tritt. Diese Art der Ausschreibung ist grundsätzlich zulässig (§ 7 Abs. 13-15 VOB/A, sog. Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm). Sie stellt aber eine Ausnahme vom Regelfall der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis dar (§ 7 Abs. 9 VOB/A).
Die funktionale Ausschreibung muss aber zweckmäßig sein, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung zu ermitteln. Eine Zweckmäßigkeit in diesem Sinne ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn (bau-)unternehmerisches Wissen lediglich deshalb bemüht werden soll, um einen eigenen Architekten oder Sonderfachmann sparen zu können. Es muss das objektiv als berechtigt anzusehende Anliegen des Auftraggebers sein, unternehmerisches Wissen und unternehmerische Erfahrung bei der Planung des Bauvorhabens mit einzusetzen.
Die Vorarbeit des Bieters löst die Entschädigungspflicht nach § 8b Abs. 2 Nr. 1 VOB/A aus. Die einheitlich festzusetzende Entschädigung umfasst allgemein den Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteil. Geeigneter Maßstab sind die üblicherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskosten kalkulierten Aufwendungen, die für die überobligationsmäßig erbrachten Leistungen unter normalen Umständen anzusetzen sind. Hierzu sind der voraussichtliche durchschnittliche Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung sowie die normalerweise kalkulierten Personal- und Materialkosten zu ermitteln.
Vorteil 1: Umfassende Unterbreitung eigener Gestaltungs- und Lösungsvorschläge durch die Bieter: Neben der Einbringung des unternehmerischen Know-hows können hier Ideen etwa in gestalterischer oder funktionaler Hinsicht zum Tragen kommen, die die Vorstellungen des Auftraggebers übertreffen.
Vorteil 2: Der Auftraggeber muss keine eigene detaillierte Planung erstellen.
Vorteil 3: Die Einbindung des Auftragnehmers in die Planungsphase zu einer erhöhten Kosten- und Terminsicherheit während der Ausführungsphase.
Der Gegenstand öffentlicher Aufträge sowie die Kriterien für ihre Vergabe müssen von Beginn des Vergabeverfahrens an klar bestimmt sein. Aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung müssen die Leistungsbeschreibung und die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung so formuliert sein, dass die Bieter erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet. Dies gilt insbesondere bei (teil-)funktionalen Leistungsbeschreibungen, bei denen die Bieter Konzepte für die Erfüllung von Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen (BGH, Urteil vom 4. April 2017, X ZB 3/17 – juris, Rn. 41; Senatsbeschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16 – juris, Rn. 43). Gegenstand der Angebotswertung ist in diesem Fall in einem ersten Schritt die prognostische Beurteilung, ob bzw. inwieweit die aus den Konzepten ersichtlichen Maßnahmen zur Erfüllung der gestellten Aufgabe beitragen können. Je nachdem, in welchem Maße die Lösungsvorschläge aus Sicht des Auftraggebers insoweit Erfolg versprechen, erhält das jeweilige Konzept in einem zweiten Schritt eine entsprechende Benotung und die nach dem Schlüssel in den Vergabeunterlagen zu errechnende Punktzahl. Dergestalt kann mit einem transparenten Wertungsmaßstab und eindeutig bestimmbaren Wertungskriterien eine transparente und diskriminierungsfreie Ermittlung und Beauftragung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgen.
